영업비밀의 침해 유형은 취득, 사용, 누설인데, 이 중 가장 중요한 것은 사용이다. 사용에 관해서 타인의 기술을 단순 모방한 것이 아니고 참조하여 개발 과정이나 시간을 줄인 경우 이러한 것도 사용에 해당하는가?
일단 영업비밀의 사용이란 아래와 같이 정의된다.
대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결
영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다.
따라서 영업비밀의 사용에 해당하려면 구체적으로 행위를 특정해야 하고, 더불어 간접적으로 사용하는 행위도 여기에 포함된다. 중요한 점은 모든 유형의 사용이 여기에 해당하는 게 아니고, 영업활동 이용이나 연구개발 사업에 활용하는 것만이 영업비밀의 사용에 해당한다.
한편 사용시점 즉 실행의 착수 시점을 언제로 보아야 하는가?
대법원 2019. 1. 17. 선고 2017도18176 판결
행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 또는 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이전자파일 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 영업비밀부정사용죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다
따라서 열람만으로 사용으로 볼 수 있다. 특히 요즘에는 전자파일 형태가 많으므로 전자파일을 실행하는 경우는 영업비밀에 사용에 해당하게 되고, 통상 포렌식으로 파일을 열었는지 여부가 결정된다.
다시 본론으로 가서 타인의 기술을 단순 모방한 것이 아니고 참조하여 개발 과정이나 시간을 줄인 경우도 영업비밀의 사용에 해당하는가? 결론은 Yes이다.
대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결
영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다.
더불어 타인의 영업비밀을 절취하여 열어보면, 이는 영업비밀의 사용에 해당하는가? 절도죄의 불가불적 사후행위로 보는 견해도 있지만, 양 죄는 법익의 침해가 다르므로 불가불적 사후행위로 볼 수 없고, 별도의 죄가 성립한다고 보아야 한다.
대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5364 판결
부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 22.) 기고.
