원고들은 1998년 구전가요인 '영자송'을 기초로 하여 '여자야'라는 노래를 발표하였고, 피고는 역시 같은 구전가요를 바탕으로 하여 '사랑은 아무나 하나'라는 노래를 만들어 음반을 발표하였다.
이에 원고들은 피고의 노래 '사랑은 아무나 하나'는 원고의 저작물인 '여자야'를 그대로 복제한 것으로서, 원고의 저작인격권과 저작재산권을 침해하였다고 주장하면서 손해배상을 청구하였다.
<쟁점1 : '여자야'는 저작물인가>
저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결).
사안에서, 원고들이 속칭 "영자송"이라는 구전가요와 그의 아류로 여겨지는 다른 구전가요를 기초로 작성한 가요 "여자야"는 두 구전가요의 리듬, 가락, 화성에 사소한 변형을 가하는 데 그치지 않고 두 구전가요를 자연스럽게 연결될 수 있도록 적절히 배치하고 여기에 디스코 풍의 경쾌한 템포(♩=130)를 적용함과 아울러 전주 및 간주 부분을 새로 추가함으로써 사회통념상 그 기초로 한 구전가요들과는 구분되는 새로운 저작물로서 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물에 해당한다.
<쟁점2 : '여자야'의 창작성 있는 부분만 '사랑은 아무나 하나'와 대비하여야 하는가>
저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결).
따라서 '여자야' 노래에서 '영자송' 구전가요에서 따온 부분을 제외한 다음에 그 다음에 '사랑은 아무나 하나'와 대비하여야 한다.
<쟁점3 : 두 노래는 실질적으로 유사한가>
이 사건 가요는 "구전 여자야"에서 따온 전반부와 속칭 "영자송"에서 따온 중반부 및 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있음에 반하여 대상 가요는 속칭 "영자송"에서 따온 전반부와 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있어 그 편집이 반드시 동일하다고 볼 수는 없는 데다가, 대상 가요의 전주 부분과 유사한 이 사건 가요의 전주 및 간주 부분 5마디도 구전가요에서 따온 리듬, 가락, 화성에 다소의 변형을 가한 것에 불과한 부분이어서 대상 가요가 이 사건 가요와 유사한 디스코 풍의 템포(♩=134)를 적용하였다는 사정만으로는 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있다고 하기는 어렵다.
* 이 판결에서 중요한 법리는, 우리 대법원은 음악저작물 저작권침해 사건에서 원고 저작물 전체를 바로 피고 저작물에 대비하지 않고, 우선적으로 원고 저작물에서 창작성 있는 부분을 선별하는 작업을 한다는 것이다. 이를 분리이론이라고 하는데, 따라서 두 곡이 실제 비슷하게 들린다고 하여 곧바로 저작권 침해라고 단정지울 수는 없다.
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 5. 28.) 기고.