지식재산권, 혼동돼요

2020년 12월 21일 업데이트됨


지식재산권 실무를 하면서 가장 많이 받는 질문 중의 하나가 “특허, 상표, 저작권, 디자인권, 영업비밀이 있다는데, 다 그 말이 그 말 같은데 도대체 그 차이가 뭔지 잘 모르겠어요”는 것이다. 사실 지식재산권의 이해가 어려운 것도 그 개념상의 차이를 알지 못하는 데 기인한 점이 크다. 이에 본고에서는 각 지식재산권의 개념과 차이점, 구별방법 등을 이번 남아공 월드컵의 공식구인 ‘자블라니(jabulani, 남아공 줄루어로서 축하한다는 의미를 가짐)’를 중심으로 검토하고자 한다. 만일 우연이라도 사랑하는 자녀로부터 위 질문을 받는다면 이제 아버지로서 자신 있게 대답할 수 있을 것이다.

1. 지식재산권과 특허제도

재산권이란 재산적 가치 있는 이익의 향수를 목적으로 하는 권리로서, 여기서 이익의 향수는 그 특징적 요소로서 권리가 보유자에게 귀속되어 그의 사적인 활동 및 이익의 기초로서 효용을 발휘할 수 있거나(사적유용성), 그 권리의 객체를 변경ㆍ양도ㆍ포기할 수 있음(처분권능)을 들 수 있다. 이러한 권리는 객체가 자전거, 부동산 등과 같은 유체물인가 아니면 기술적 사상 등과 같은 무체물인가에 따라 유체재산권과 무체재산권으로 나눌 수 있는데, 흔히 후자를 지식재산권이라 한다. 즉 인간의 정신활동의 결과로 생긴 정신적ㆍ지능적 창작물 또는 영업상 신용과 같은 무체물을 독점적으로 이용할 수 있는 권리가 지식재산권인 것이다.

지식재산권은 특허권(실용신안권), 상표권, 디자인권, 저작권, 영업비밀로 나누는 것이 일반적인데, 사용에 따라 그 가치가 감소하지 않고, 한 사람의 독점적 이용이 가능하지도 않으며, 따라서 모방 또는 표절이 쉽고 무한복제가 가능하다는 특징이 있다. 국가의 개입이 적었던 근대 자유방임 경제체제에서는 지식재산권의 보호도 당연히 개인이 사적으로 직접 할 수밖에 없었는데, 위와 같은 지식재산권의 특징 때문에 지적재산의 절취가 성행하였음에도 개인의 한정된 힘으로는 이를 막을 방도가 없었다. 따라서 애써 창작해 놓은 결과물이 하루아침에 절도나 공중의 손에 들어가는 것을 자주 목격하였던 발명자나 창작자로서는 그 발명이나 창작에 대한 끓는 의욕이 생길 리 만무하였고, 그 결과는 사회발전이나 문화발전의 지체를 가져오게 되었다.

이에 국가의 개입이 불가피하게 되었고, 그렇게 해서 나온 제도가 바로 특허제도인 것이다. 특허제도란 인간의 정신적 창작의 결과물을 보호하기 위하여 그 발명자나 창작자에게 일정기간 특허권이란 독점권을 주는 제도를 말하는데, 발명자나 창작자는 대가로서 기술적 사상이나 아이디어를 공개하여야 하며 일정한 독점기간이 지나면 다시 공중의 손으로 그 기술이나 아이디어를 반환하여야만 하게 되었다. 그러나 특허제도가 이렇게 발명이나 창작을 격려해 주는 면도 있지만 한편으로는 독점을 방치하고 그 결과 발명이나 창작물에 대한 공중의 사용을 저해함으로써 기술발전이나 문화발전을 저해하는 면이 있다. 또는 지식재산권의 성격에 따라 특허제도가 불합리하거나 불가능한 경우도 있을 것이다. 때문에 모든 지식재산권에 대하여 특허제도를 운영하는 것은 아니다. 현재 우리법이나 세계의 입법례는 특허권, 상표권, 디자인권에 대하여만 국가의 개입이 있는 절대적 독점제로로서 특허제도를 운영하고 있고, 저작권이나 영업비밀(비밀이라는 개념상 특허가 나올 수 없지만)의 경우에는 국가의 개입이 없는 독점제도를 운영하고 있다.

2. 특허권과 영업비밀

특허권이란 특허를 받은 발명에 대하여 법률에 의하여 부여된 독점적 권리를 말하는바, 여기서 발명이란 기술적으로 표시된 인간의 정신적 창작으로서 자연을 억제하고 자연력을 이용하여 일정한 효과를 낳는 것(Kohler) 또는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것(특허법 제2조 제1호)을 말한다. 따라서 특허권이 성립하려면 자연법칙을 이용한 기술적 사상으로서 고도의 창작성을 갖춘 발명이 전제되어야 한다. 특허권은 우리법의 경우 일정한 출원절차를 거쳐 특허청으로부터 등록결정을 받게 됨으로써 발생하며, 특허권을 취득한 발명자는 독점적으로 특허발명을 실시할 수 있는 권리(전용권)와 타인에게 자신의 특허발명을 사용하지 못하게끔 강제할 수 있는 권리(금지권)를 가지게 된다. 이러한 특허권은 원칙적으로 등록결정을 전제로 소급하여 출원일로부터 20년간 존속하게 되며, 속지주의 원칙에 따라 우리나라 영토 내에서만 그 권리를 행사할 수 있고, 만일 외국국가에서도 독점권을 누리고 싶다면 원하는 외국국가에서 별도로 출원절차를 거친 다음 등록결정을 받아야 한다.

반면 영업비밀이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 의하면 ‘공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법ㆍ판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보’로 정의된다. 즉 영업비밀로 인정되려면 비공지성, 비밀유지성, 유용성, 기술상 또는 경영상의 정보라는 4가지 요건을 갖추어야 한다. 영업비밀의 인정에 있어 특허제도는 운영되지 않으므로 행정기관이나 사법기관의 등록결정을 통하여 영업비밀이 인정되는 것은 아니다. 개념적으로 영업비밀은 비공지나 비밀유지를 특징으로 하고 있으므로, 공지를 전제로 하는 특허권과는 양립할 수 없다. 기술적 사상을 포태하고 있는 발명자는 이를 공지함으로써 20년간 독점권을 누리고 그 이후 공중에 돌려주는 특허권을 취득할 것인지, 아니면 이를 비밀로 유지한 후 그 기간의 제한 없이 기술적 사상의 효력이 유지되는 동안 평생 동안 이를 사적으로 이용할 것인지 선택하게 되는데, 통상 역분석이 쉽지 않고, 모방이 어려운 경우에는 영업비밀의 길을 가게 되고, 그렇지 않는 경우에는 특허제도를 이용하는 편이 좋다. 예컨대 앉아서 페달을 밟을 수 있는 자전거를 착안한 사람은 이 기술적 사상에 대하여 특허권을 받는 편이 낫지, 이를 영업비밀로 운영해서는 아니 될 것이다. 왜냐하면 누구나 금방 따라서 모방할 수 있기 때문이다. 하지만 특이한 맛을 내는 코카콜라의 성분의 경우에는 이를 공개하여 20년 동안만 독점을 누리는 것보다는 오히려 비밀을 유지하면서 거의 100년에 가깝게 독점적 지위를 누리고 있다.

이제 월드컵 공식구인 자블라니의 예를 들어보자. 예컨대 자블라니의 탄력성을 향상시키고 오랫동안 유지시키는 방법으로 특수한 화학물질을 공 안쪽에 주입하거나 바르는 방법과 바람흡입구의 각도를 수직으로부터 4.5˚ 유지하는 방법이 있다고 가정하자. 전자의 경우에는 화학물질의 역분석이 용이하다면 자블라니를 만든 아디다스사는 특허권을 취득하는 것이 바람직하고, 반대라면 영업비밀로서 오랫동안 사용하는 편이 유리할 것이다. 하지만 누구나 모방이 용이한 후자의 경우는 당연히 특허권을 취득하는 편이 유리하다.

3. 특허권과 실용신안권

특허권과 실용신안권은 기술적 사상을 대상으로 하고 있으며 국가의 개입에 의한 특허제도에 의하여 그 권리가 발생하고 있다는 점에 공통점이 있다. 다만 전자는 고도의 기술적 사상을 대상으로 하고 있는 반면, 후자는 그에 미치지 못하는 기술적 사상을 대상으로 하고 있음이 차이점이다(특허법 제2조 제1호 및 실용신안법 제2조 제1호 참조). 입법례에 따라서는 실용신안권을 인정하고 않고 특허권으로 통합하여 운영하는 경우도 있으나 우리나라의 경우 양자를 구분하여 운영하고 있다. 절차적으로 봐서 특허권보다는 실용신안권 취득이 절차가 간소화되어 운영되고 있다고 볼 수 있다.

4. 특허권과 상표권

상표권이란 상표 또는 서비스표에 대하여 독점적으로 사용할 수 있는 권리를 말하며, 여기서 상표(또는 서비스표)란 상품의 공급 또는 서비스의 제공 등을 업으로 영위하는 자가 자기의 업무에 관련된 상품이나 서비스를 타인의 상품이나 서비스와 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장(상표법 제2조 제1항 제1호)을 의미한다. 한 마디로 상품을 공급하는 자나 서비스를 제공하는 자가 다른 사람이 제공하는 상품이나 서비스와 다름을 인식시킬 수 있는 수단으로서 사용되고 있는 기호, 문자, 도형 등을 가리킨다. 이러한 표장에 대한 독점권은 사용으로서 발생하는 것이 아니고, 반드시 특허청의 상표등록결정이 있어야 한다. 상표권을 취득한 자는 등록상표의 지정상품이나 지정서비스업에 관하여만, 국내에서, 독점적으로 사용할 수 있고(전용권) 또는 타인이 동일ㆍ유사한 상표를 사용하는 것을 금지시킬 수 있다(금지권). 상표권은 등록일로부터 10년 동안 존속하나, 특허권이나 실용신안권과 달리 갱신이 가능하므로 사실상 영구적으로 사용할 수 있다.

자블라니의 예를 들어보자. 예컨대 자블라니의 탄력성을 증대시키기 위한 화학물질이 있다면 이는 기술적 사상에 해당하므로 특허권이나 실용신안권의 대상이 되겠지만, ‘자블라니’의 명칭은 다른 공과는 차별되는 식별성을 보여준다는 점에서 상표권의 대상이 되는 것이다. 다만 ‘자블라니’의 제조사인 아디다스사는 상호로서 상품이나 서비스를 전제로 하는 상표와 구별하여야 한다. 예컨대 ‘현대 소나타’의 경우 현재는 상호이고, 소나타는 상표인 것이다.

5. 상표권과 디자인권

디자인권이란 디자인에 대하여 독점적으로 사용할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 디자인이란 물품의 형상ㆍ모양ㆍ색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것(디자인보호법 제2조 제1호)을 말한다. 한마디로 디자인권이란 물품의 외관 또는 형상에 대한 권리를 말하는 것이다. 디자인권은 특허제도에 의하여 보호되는 방법이 있고, 그렇지 않는 경우가 있는데 우리법은 전자의 태도를 취하고 있다. 따라서 디자인권은 디자인보호법에 따른 절차를 마친 다음 특허청의 설정등록을 통하여 발생한다. 이 점은 특허제도를 운영하는 특허권, 실용신안권, 상표권의 경우와 같다. 디자인권의 효력은 등록된 디자인과 동일 또는 유사한 디자인을 독점으로 사용할 권리(전용권) 및 제3자의 권한 없는 등록디자인의 사용을 배제할 수 있는 권리(금지권)에 미친다. 등록된 디자인권은 설정등록일로부터 15년 동안 존속하며, 속지주의상 등록된 국가에서만 그 효력이 미친다.

디자인권은 물품을 전제로 한다는 점에서 물품을 전제로 하지 않고 기술적 사상을 보호대상으로 삼는 특허권과 구별된다. 반면 상표권은 특허권과 달리 상품이나 서비스를 전제로 한다는 점에서 오히려 디자인권과 상당히 유사성이 있다. 그러나 디자인권은 물품의 외관이나 형상을 보호하는 권리라면, 상표권은 물품을 지칭하는 기호나 문자, 도형 등을 보호하는 권리이다. 쉽게 설명하면 물품을 구성하는 데 있어 구성요소가 되는 형상은 디자인권의 보호대상이고, 구성요소가 되지 않는다면 상표권의 보호대상이 된다.

자블라니의 예를 들어보자. 자블라니의 공이 오각형 가죽의 조합으로 만들어지고 그 위에 자블라니라는 표장이 부착되었다면, 전자인 오각형 가죽의 조합은 물품의 구성요소이자 물품의 외관 또는 형상으로서 디자인권의 보호대상이 되는 것이고, 이렇게 만들어진 공이 다른 공과 다름을 알리는 표지로서 자블라니는 문자나 기호는 상표권의 보호대상이 되는 것이다.

6. 저작권과 특허권ㆍ상표권ㆍ디자인권

저작권이란 저작물에 대하여 독점적으로 사용할 수 있는 권리를 말하는바, 여기서 저작물이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물(저작권법 제2조 제1호)을 말한다. 저작물로 인정받기 위하여는 일정 수준 이상의 창작성을 갖추어야 하는데, 창작성(originality)이란 그 저작물이 기존의 다른 저작물을 베끼지 않았다는 것 또는 저작물의 작성이 개인적인 정신활동의 소산이라는 것을 의미한다. 그러나 이러한 창작성은 특허법ㆍ디자인보호법 등의 보호를 받기 위한 신규성(novelty)처럼 기존의 것과 다른 새로운 것이라는 의미는 아니다. 저작권에서는 특허제도가 존재하지 않으므로, 창작시에 권리가 발생하게 되는 것이지 특허권과 같이 설정등록으로 권리가 발생하게 되는 것은 아니다. 저작권은 창작시에 창작자에게 귀속되며, 저작권의 내용 중 저작재산권의 보호기간은 창작자가 생존하는 동안과 사망 후 50년간이다. 따라서 창작자가 사망한 이후 50년이 경과한 이후에는 저작재산권이 소멸하게 되고, 그 때부터 그 창작물은 대중이 자유롭게 이용할 수 있다(public domain).

특허권이 기술적 사상 즉 아이디어(idea) 그 자체를 보호하는 제도라면, 저작권은 아이디어를 보호하는 권리가 아니며 오직 그 아이디어에 대한 표현(expression)만을 보호하는 점에서 구별할 수 있다. 자블라니의 예를 돌아가서, 공 내부에 화학물질을 첨부하면 탄력성이 좋아진다는 아이디어 자체를 보호하는 것이 특허권이라면, 그 아이디어를 표현한 서면 등을 보호하는 것이 바로 저작권인 것이다. 하나의 아이디에 대하여 그 표현은 여러 가지가 나올 수 있는바, 특허권이 하나라도 저작권은 여러 개가 성립할 수 있는 것이다. 그러나 표현과 아이디어의 실제 구별은 용이하지 않으며, 실무적으로는 저작권의 보호를 해 줌으로써 창작의욕을 고취할 것으로 보이는 부분은 표현으로, 반면 만인공유의 영역에 두어 누구라도 그것을 자유롭게 사용할 수 있게 하여야 한다는 부분은 아이디어로 정하고 있다.

상표권의 보호대상으로서 상표를 구성하는 기호ㆍ문자 등은 대체로 고도의 창작성이 인정되지 않아 저작권의 보호대상이 되지 않는다. 그러한 이유로 상표권의 보호대상을 저작권의 보호가 되지 않는 기호 또는 문자 등으로 이해해도 좋지만, 엄밀하게 말하면 상표권이 보호하는 것은 그 기호나 문자 등이 아니라 그 기호나 문자 등이 갖는 출처표시기능, 품질보증기능, 광고선전기능인 것임에 유의할 필요는 있다. 자블리니의 경우, 자블리니의 문자나 기호는 상표권의 보호대상이지만, 누군가 공의 표면에 아름다운 그림을 붙여 놓았다면 그 그림은 저작권의 보호대상이 될 수 있다.

디자인권과 저작권과의 구별이 가장 용이하지 않다. 디자인권이 보호하는 것은 물품의 구성요소로서 형상이라고 하였고, 저작권의 보호대상은 아이디어 그 자체가 아니라 표현이라고 하였다. 말 그대로 중첩되는 면이 없지 않다. 특히 응용미술품에 있어 특히 문제되는데 양자의 구별 기준에 대하여, 학설과 판례는 대체로 응용미술은 일응 저작권으로 보호되나, 통상 응용미술의 범위에 속하는 산업디자인이 응용미술로서 저작권의 보호를 받기 위해서는 본래적으로 실용적인 기능을 가지는 어떤 물건의 예술적 특징이 하나의 미술저작물로서 물리적 또는 개념적으로 분리하여 식별될 수 있는 '물리적 또는 관념적 분리가능성(physical or conceptual separability)'이 있어야 하며, 이러한 분리가능성이 없는 경우에는 오직 디자인보호법에 의해서만 보호를 받을 수 있을 뿐이라고 한다. 오각형 가죽의 조합으로 이루어진 자블리니의 경우, 그 오각형 조합에 실용적인 기능 외에 미적인 요소가 들어 있다고 판단되면 저작권적 보호와 디자인보호법상의 보호를 모두 받을 수 있지만, 미적인 요소가 없다면 오직 디자인보호법상의 보호만이 가능할 뿐이다.

7. 결론

이상 각종 지식재산권에 대하여 이번 남아공 공식구인 자블리니의 예를 들어 살펴보았다. 지식재산권의 무체성 때문에 그 개념 이해가 쉽지 않은 것은 사실이지만, 21세기가 지식재산권의 시대라는 점을 감안하고, 이 보이지 않는 것이 무한복제을 통하여 무한의 사회적 부를 창출할 수 있다는 점을 고려한다면, 이번 기회에 월드컵의 열광과 후유증을 지식재산권 공부로 승화시켜 보는 것도 좋을 것 같다.

* 법무법인 민후 김경환 대표변호사/변리사 작성, 기계기술(2010년 7월호), 블로그(2012. 3. 1.) 기고.

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