네이트·싸이월드 해킹 사건이 있었던 2011년 개인정보보호법이 시행됐고, 그 이후 어언 10년이 지났다. 아직 갈 길은 멀지만 그동안 국민의 개인정보보호 의식은 고양됐고, 기업의 개인정보보호 체계도 많이 향상됐다. 다만 그간 개인정보보호가 기업의 규제 중심으로 발전한 점은 부인할 수 없다. 기업이 무엇을 해야 하고 무엇을 하지 말아야 하고 이렇게 하면 처벌받고 등 정립이 많이 됐으나, 정작 개인정보 주인공인 정보주체 입장에서 보면 뭐가 달라졌나 곰곰이 고민해 봐야 개인정보보호법 시행 10주년 의미를 온전히 되새길 수 있을 것으로 보인다. 특히 정보주체 입장에서 권리구제가 10년 전보다 용이해졌고 권리구제 가능성도 향상됐는지 점검해 볼 필요가 있다. 개인정보 침해가 발생할 때 정보주체가 취할 수 있는 방법은 신고, 분쟁조정 신청, 민사소송, 형사고소 등이 가능하다. 이 중 민사소송은 비용과 시간이 많이 들어가고 그에 비해 정보주체가 얻을 수 있는 것이 크지 않기 때문에 집단소송 외에는 선호되지 않는다. 결국 남은 것은 신고, 분쟁조정신청, 형사고소인데, 이것들의 현황과 개선점을 짚어보고자 한다. 신고의 경우, 관할기관의 행정조사를 발동하는 역할을 하지만 개인정보보호법에 신고에 대한 근거는 있을지언정 신고 이후 절차라든지, 신고인 권리, 사후통지를 받을 권리 등에 대해 명확한 규정이 존재하지 않는다. 특히 신고가 들어와도 그 신고 사건을 처리하고 조사할 수 있는 지원 인력과 조직이 충분치 않고 나아가 조사 결과 내릴 과태료, 과징금, 시정조치, 공표 등의 후속적 조치를 지원해 줄 인력과 조직도 부족하다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 신고 절차 또는 신고 이후 신고인의 권리, 사후 절차 등에 대한 명확한 규정이 획기적으로 보완돼야 하고 나아가 개인정보보호위원회 산하기관으로서 개인정보보호원(가칭) 등의 지원조직이 있어야 할 것으로 보인다. 특히 기술적 보호조치 등의 위반사항에 대해서는 누적된 전문성과 축적된 경험이 필요하다는 점에서 개인정보보호원(가칭) 등의 전문화된 지원조직의 뒷받침은 권리구제 차원에서 필수라 할 수 있다. 분쟁조정 제도의 경우, 분쟁조정신청도 권리구제 수단으로서 많이 활용되기는 하지만 실효성이 크지 않다. 피신청인 입장에서 조정신청에 응하지 않아도 불이익이 없으며, 결론이 도출돼도 따르지 않으면 그만이기 때문이다. 개인정보침해의 경우 정보주체가 받을 수 있는 위자료 금액이 크지 않기 때문에 민사소송보다는 분쟁조정신청이 가장 효율적인 선택이지만 이 선택이 분쟁조정제도의 비구속성 때문에 정보주체의 권리구제에 큰 기여를 하지 못하고 있다. 구속성이 약해서 절차가 유명무실하다는 것이다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 구속성을 강화시키는 것이 필요하고 구체적으로 신고와 분쟁조정을 상호 유기적으로 결합시키는 방법이 필요할 것으로 보인다. 즉 신고가 들어와도 검토 결과 분쟁조정이 타당하면 일단 분쟁조정 절차로 돌린 다음 분쟁조정이 성립하지 않으면 사후에 신고 절차를 이행할 수 있고, 분쟁조정이 들어온 경우라도 개인정보침해 또는 개인정보보호법 위반 혐의가 발견되면 바로 제재조치(시정조치, 과태료, 과징금 등)를 취할 수 있도록 해, 분쟁조정의 민사적 기능에서 벗어나 분쟁조정의 행정적 기능을 충분히 가미한다면 분쟁조정이 실효적인 제도로서 정착할 수 있을 것으로 보인다. 형사고소의 경우도 정보주체 입장에서 선호하는 절차다. 하지만 일선 경찰의 비전문성 때문에 권리구제가 용이하지 않은 것이 사실이다. 특히 지속적으로 늘어가는 해킹에 따른 개인정보 침해 또는 피해 발생의 경우는 더더욱 그러하다. 나아가 수사기관과 행정기관 사이의 자료 공유라든지 등의 상호협력도 불가능하게 돼 있어 행정낭비 문제도 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 전문 인력으로 구성된 특사경 제도의 도입이 시급하다고 본다. 특사경 제도의 도입을 통해서 전문 인력 구성을 한다면 장차 효과적인 권리구제가 가능할 것으로 보이며 행정기관과 상호협력도 가능해질 것이며, 특히 전문적이고 초동수사가 중요한 해킹 등에 의한 침해 사건에 대해 효과적으로 대응할 수 있을 것으로 판단된다. 개인정보보호, 성공적인 권리구제가 있어야 비로소 완성된다. 규제만 있고 권리구제가 없다면 이것이야말로 정보주체의 소외이고 주객이 바뀐 행정이다. 특히 성공적인 권리구제를 위한 제도적 뒷받침과 더불어 조직적 뒷받침도 같이 병행돼야 비로소 실효성이 있을 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 전자신문(2021. 10. 19.) 기고.

외국에 있는 저명상표나 주지상표를 근거로 국내에서 출원하는 경우, 이를 무효로 만들 수 있는가? 예컨대 미국의 구글사가 국내에 상표를 출원하기에 앞서 먼저 구글을 상표출원하는 것이 적법한가? 최근 이런 사례가 급증하고 있으며, 관련 분쟁도 많이 발생하고 있다. 그 해결책은 상표법 제34조 제1항 제13호이다. 13. 국내 또는 외국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표(지리적 표시는 제외한다)와 동일ㆍ유사한 상표로서 부당한 이익을 얻으려 하거나 그 특정인에게 손해를 입히려고 하는 등 부정한 목적으로 사용하는 상표 이 경우 상표 무효사유이므로, 절차적으로는 상표무효심판을 제기할 수 있고, 민사소송 중에는 권리남용 항변을 할 수 있다. 만일 상표가 무효임이 밝혀진 경우에는 유사한 상표를 사용하더라도 침해에 해당하지 않는다. ​ 위 조문의 취지는 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표권자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표권자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않겠다는 것이다. ​ 등록상표가 위 규정에 해당하려면 ① 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있어야 하고, ② 등록상표의 출원인이 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 하는데, 대법원은 ①, ② 각각에 대해 아래와 같은 판단기준을 제시하고 있다.​ [대법원 2012. 6. 28. 선고 2012후672 판결] (1) 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는지는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 기준으로 판단하여야 하고, (2) 부정한 목적이 있는지를 판단할 때는 모방대상상표의 인지도 또는 창작의 정도, 등록상표와 모방대상상표의 동일·유사 정도, 등록상표의 출원인과 모방대상상표의 권리자 사이에 상표를 둘러싼 교섭의 유무, 교섭의 내용, 기타 양 당사자의 관계, 등록상표의 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 모방대상상표의 지정상품 간의 동일·유사 내지 경제적 견련성의 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 하며, (3) 위와 같은 판단은 등록상표의 출원 시를 기준으로 하여야 한다.​ 실제로 위 기준에 대하여 대법원은 아래와 같은 방식으로 판단한다.​ [대법원 2012. 3. 29. 선고 2011후3544 판결] (…) ③ 원고가 2002년경부터 이 사건 등록상표(등록번호 제767539호) "totes"의 출원 무렵인 2006년경까지 미국 내에서 꾸준히 'Washington Times', 'USA Today', 'The Wall Street Journal', 'The San Diego Union Tribune' 등의 신문과 잡지에 선사용상표가 사용된 우산 등을 광고하였고, 2003년경부터는 TV 광고도 하여 왔으며, 그 과정에서 2002년도 미화 93,641달러, 2003년도 미화 1,623,390달러, 2004년도 미화 922,409달러, 2005년도 미화 1,043,755달러, 2006년도 미화 891,480달러 상당의 광고비를 지출한 것으로 보이는 점, ④ ‘Women's Wear Daily(WWD)’라는 패션 전문 잡지의 패션 상표에 관한 미국 내 인지도 조사결과 선사용상표가 1999년경에는 액세서리 부분 3위, 전체 패션 상표 중 37위의 유명상표로 선정되었고, 2004년에도 액세서리 부분 5위의 유명상표로 선정된 점, ⑤ 2002. 11. 22.자 'New York Times'에 선사용상표가 사용된 원고의 우산이 미국 백화점 우산 판매량의 90%를 차지한다는 기사, 2004. 5. 17.자 'The New York Post'에 원고 회사의 가치가 1억 달러 내지 1억 2,500만 달러라는 기사가 각각 게재된 점 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 비록 선사용상표가 사용된 상품의 매출액이나 시장점유율에 관한 객관적 자료가 제출되지 아니하였다고 하더라도, 선사용상표를 사용한 상품의 생산 및 판매기간, 광고현황, 미국의 일반 수요자나 거래자들의 인식을 사실적으로 반영한 것으로 보이는 위 인지도 조사결과 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 등록상표 출원 당시 선사용상표는 우산과 관련하여 미국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있었다고 봄이 상당하다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 11. 5.) 기고.

1. 문제의 제기 <출처 : 연합뉴스TV 2017. 2. 25.자> 故 천경자 화백의 위작 주장에도 불구하고 국립현대미술관은 2017년 4월부터 ‘미인도’를 공개할 계획이라고 밝혔다. 이에 대하여 천경자 화백의 유족들은 위작인 미인도를 공개하는 것은 저작권법 제137조 제1항 제1호의 저작자부정표시죄 또는 형법 제308조의 사자명예훼손죄에 해당한다고 반발하고 있다. 이에 여기서는 과연 국립현대미술관의 미인도 공개가 저작권법 제137조 제1항 제1호의 저작자부정표시죄에 해당하는지 구체적으로 살펴보고자 한다. 2. 저작자부정표시죄의 구성요건 및 쟁점 정리 우선 저작권법 제137조 제1항 제1호의 저작자부정표시죄의 구성요건은 아래와 같으며, 친고죄 아닌 비친고죄로 분류되고 있다(반의사불벌죄 아님). 저작권법 제137조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우 저작자부정표시죄는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명ㆍ이명을 표시하여 저작물을 공표할 때 성립한다. 따라서 누구든지 저작자의 의사에 반하여 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하고 저작자의 저작물을 공표하면 이 죄에 해당한다. 국립현대미술관 사건에서 천경자 화백의 유족은 국립현대미술관이 천경자 화백의 의사에 반하여 천경자 화백의 실명이 표시된 미인도를 공표하였다고 주장하는 바, 관련하여 법적 쟁점은 1) 저작자부정표시죄의 보호법익이 저작자 보호에 있는 것인지 여부, 2) ‘공표’가 최초의 공개에 한정되는지 여부, 3) 저작자부정표시죄가 성립하기 위해서는 표시와 공표를 모두 갖추어야 하는지 여부이다. 3. 저작자부정표시죄의 보호법익이 저작자 보호에 있는 것인지 여부 먼저 보호법익에 대하여 살펴보면, 과거 ‘표지갈이’ 사건에서도 이 죄가 문제된 적이 있었지만 이번 국립현대미술관 사건과는 사안이 조금 다르다. 표지갈이 사건은 실제로 저작을 하지 않은 교수가 즉 저작자 아닌 교수가 스스로 교재에 저작자로 표시하여 공표한 경우이고, 이번 사건은 국립현대미술관이 저작자 아닌 천경자 화백을 저작자로 표시하여 공표한 경우이기 때문이다. 저작자부정표시죄의 보호법익은 ‘저작자의 인격적 이익 보호’에 있고, 이에 덧붙여 ‘사회 일반의 신용’ 역시 보호법익에 속한다고 보는 견해가 있다. 따라서 이 법조항은 원칙적으로 저작물에 표시되지 않은 ‘저작자(진정 저작자)’의 이익을 보호하고자 도입된 조항이지, 저작물에 표시된 ‘저작자 아닌 자(명의 저작자)’를 보호하는 조항이 아님을 금방 알 수 있다. 여기서 문제점이 드러난다. 표지갈이 사건에서 피해자는 명백하게 실제 저작자였고, 실제 저작자는 교재에 표시되어 있지 않다. 따라서 표시되어 있지 않는 사람(진정 저작자)이 표시된 사람(명의 저작자)에 의하여 저작인격권 중 하나인 공표권을 침해당한 것이다. 가해자가 명의 저작자이고 피해자가 실제 저작자인 셈이다. 하지만 미인도의 위작을 주장하는 천경자 화백 유족의 주장에 따르면, 미인도의 저작자는 권춘식이고 천경자 화백은 단지 권춘식의 저작물에 잘못 표시되어 있는 사람일 뿐이다. 입법취지상 저작자부정표시죄의 보호대상은 저작자인 권춘식인바, 국립현대미술관 사건에서 저작자부정표시죄를 주장하게 되면 유족의 원래 의도에 반하는 결론에 도달한다. 교재에 표시되지 않은 진정 저작자가 피해자인 표지갈이 사건과 비교하여, 피해자를 표시된 자로 주장하는 천경자 화백 유족의 주장은 구조적으로 표지갈이 사건과 분명 다름을 알 수 있다. 이런 이유로 저작자부정표시죄가 성립하지 않을 수 있다는 생각과 법적인 우려가 생긴다. 국립현대미술관 사건에서 저작권법 제137조 제1항 제1호의 저작자부정표시죄의 적용을 주장하게 되면, 오히려 천경자 화백 유족이 권춘식의 보호를 주장하는 결과가 되기 때문이다. 4. ‘공표’가 최초의 공개에 한정하는지 여부 ‘공표’ 부분도 문제이다. 표지갈이 사건에서 검찰은 공표를 최초의 공개로 한정하지 않고 제2의 공개, 제3의 공개도 모두 포함된다고 해석하였다. 개인적으로는 공표는 최초의 공개로 보아야 한다고 생각하지만, 의정부지방법원 역시 표지갈이 항소심 사건에서 공표를 검찰과 같이 해석하고 있다. 이 문제는 대법원에 가서 정리될 것으로 보인다. 만일 공표를 최초의 공개로 한정한다면 국립현대미술관의 미인도 공개는 공표에 해당하지 않아 저작자부정표시죄가 성립하지 않는다. 그러나 검찰과 의정부지방법원과 같이 해석한다면 국립현대미술관의 공표는 일응 이 법의 적용대상이 된다고 볼 수 있다. 5. 표시와 공표를 모두 갖추어야 하는지 여부 저작권법 제137조 제1항 제1호의 문언상, 저작자부정표시죄의 주체는 표시와 공표를 모두 행한 자만 해당하는 것이 명백하기 때문에 공표에는 관여했을지언정 저작자 표시에 관여하지 않은 국립현대미술관은 비록 미인도 공개를 하더라도 아예 이 죄의 적용 대상에 포함되지 않을 것으로 보인다. 6. 결론 결론적으로 국립현대미술관에 대하여 저작자부정표시죄가 성립하지 않고, 권춘식 역시 도화위조죄 성립 여부는 별론으로 하고 저작자부정표시죄가 성립하지 않을 것으로 판단된다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 블로그(2017. 2. 28.) 기고. 관련기사 : '천경자 명예훼손' 前국립현대미술관 학예실장 1심 무죄(2017.11.3) https://n.news.naver.com/mnews/ranking/article/421/0003028636

2019. 6. 7. 개정사항 4가지​ 1. 제2조​ <기존> 제2조(정의) 이 기준에서 사용하는 용어의 뜻 은 다음과 같다. 19. "접속기록"이란 개인정보취급자 등이 개인정보처리시스템에 접속한 사실을 알 수 있는 계정, 접속일시, 접속자 정보, 수행업무 등을 전자적으로 기록한 것 을 말한다. 이 경우 "접속"이란 개인정 보처리시스템과 연결되어 데이터 송신 또는 수신이 가능한 상태를 말한다.​ <개정> 제2조(정의) 이 기준에서 사용하는 용어의 뜻 은 다음과 같다 19. "접속기록"이란 개인정보취급자 등이 개인정보처리시스템에 접속하여 수행한 업무내역에 대하여 개인정보취급자 등의 계정, 접속일시, 접속지 정보, 처리한 정보주체 정보, 수행업무 등을 전자적 으로 기록한 것을 말한다. 이 경우 "접속" 이란 개인정보처리시스템과 연결되어 데이터 송신 또는 수신이 가능한 상태를 말한다. 2. 제4조​ <기존> 제4조(내부 관리계획의 수립 시행) ④ 개인정 보보호책임자는 연1회 이상으로 내부 관리계 획의 이행 실태를 점검․관리 하여야 한다.​ <개정> 제4조(내부 관리계획의 수립 시행)④ 개인정 보보호책임자는 접근권한 관리, 접속기록 보관 및 점검, 암호화 조치 등 내부 관리 계획의 이행 실태를 연1회 이상으로 점 검․관리 하여야 한다. 3. 제8조​ <기존> 제8조(접속기록의 보관 및 점검) ① 개인정보 처리자는 개인정보취급자가 개인정보처리 시스템에 접속한 기록을 6개월 이상 보관· 관리하여야 한다.​ <개정> 제8조(접속기록의 보관 및 점검) ① 개인정보 처리자는 개인정보취급자가 개인정보처리 시스템에 접속한 기록을 1년 이상 보관· 관리하여야 한다. 다만, 5만명 이상의 정보 주체에 관하여 개인정보를 처리하거나, 고유식별정보 또는 민감정보를 처리하는 개인정보처리시스템의 경우에는 2년 이상 보관 관리하여야 한다.​ <기존> 제8조(접속기록의 보관 및 점검) ② 개인정보처리자는 개인정보의 분실·도난· 유출·위조·변조 또는 훼손 등에 대응하기 위 하여 개인정보처리시스템의 접속기록 등을 반기별로 1회 이상 점검하여야 한다. <개정> 제8조(접속기록의 보관 및 점검) ② 개인정보처리자는 개인정보의 오 남용, 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손 등에 대응하기 위하여 개인정보처리시스템의 접속기록 등을 월 1회 이상 점검하여야 한다. 특히 개인정보를 다운로드한 것이 발견되었을 경우에는 내부 관리계획으로 정하는 바에 따라 그 사유를 반드시 확인하여야 한다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 11. 3.) 기고.

제3자 신주발행은 지배권의 변화를 가져올 수 있어서, 일정한 절차와 엄격한 요건을 필요로 한다. 따라서 일정한 절차와 요건을 준수하지 않게 되면, 이러한 제3자 신주발행은 무효가 되기에 그 내용을 잘 이해해야 한다. 서울중앙지방법원 2008. 4. 28.자 2008카합1306 결정 신주발행이 주주의 종전 지배권에 미치는 영향, 회사가 신주를 발행한 목적 등을 종합하여, 자본을 조달하려는 목적이 회사의 이익에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 그 목적 달성을 위하여 주주의 신주인수권을 배제하는 것이 상당하다고 인정할 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 등 그 발행 방법이 현저하게 불공정한 경우에는 신주발행이 무효라고 할 것이다. 주주발행 형식을 취했다고 하더라도 실질은 제3자 배정인 경우가 종종 있기에, 그 구분을 먼저 해야 한다. 그 기준에 대하여 대법원은 아래와 같이 판시하고 있다. 대법원 2012. 11. 15., 선고, 2010다49380, 판결 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조). 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 그 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다 . 가처분신청은 납입기일 이전까지 결정이 나와야 하고, 만일 납입기일까지 가처분 결정이 나오지 않으면, 신주발행무효소송으로 진행하여야 한다. 통상적으로 공고나 통지 이후에 가처분신청을 하고 있다. ​ 통상 제3자 신주발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 가능한데, 실제 소송에서는 발행 사유를 충족했는지가 많이 문제가 된다. ​ <경영상 목적> 서울남부지방법원 2010. 11. 26. 선고 2010가합3538 판결 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되기 위하여는 신주발행을 통하여 달성하려는 목적이 통상의 주주배정의 방법에 의해서는 달성할 수 없고 제3자 배정에 의해서만 달성될 수 있다는 객관적으로 불가피한 사정이 있어야 하고, 제3자 배정이 불가피한 사정이 있다 하더라도 기존 주주의 권리 침해를 최소화하는 선에서 이루어진 것이라고 인정되어야 한다. <자금조달 또는 재무구조 개선 목적> 서울서부지방법원 2014. 8. 27 자 2014카합350 결정 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 신주발행이 이루어질 경우 채권자들의 채무자 회사에 대한 지분은 약 57% 에서 약 42%로 내려가게 되어 채무자 회사에 대한 지배권을 상실하게 될 개연성이 높은 점, ② 채무자 회사의 대주주인 채권자들과 채무자 회사의 현 경영진 사이에 경영권 분쟁이 발생한 것으로 보이는 상황에서 기존 주주들과 무관하고 금융기관도 아닌 개인 I에게 기존 주식에 약 37%에 이르는 신주를 배당할 수밖에 없을 정도로 채무자 회사에 시급한 경영상의 필요가 있다고 볼 자료가 없는 점(오히려 채무자 회사는 최근 3년간 매년 약 3~7억 원의 영업이익을 달성하였다)을 종합하면, 이 사건 신주발행은 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 이루어진 것이라기보다는 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위한 것이라고 봄이 상당하고, 이는 상법 제418조 제2항을 위반하여 채권자들의 신주인수권을 중대하게 침해한 것에 해당한다. 이러한 목적을 흠결한 경우, 대표적으로 경영권 분쟁상황이나 지배권 변동 목적으로 이루어진 경우는 제3자 신주발행은 무효가 된다. 대법원 2019. 4. 3 선고 2018다289542 판결 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다 다만 경영권 분쟁이 있다고 하여 반드시 무효가 되는 것은 아니고, 경영 효율성 또는 기업 경쟁력 강화 등의 사정이 명백히 인정되면 이 때는 달리 보아야 한다. 서울중앙지방법원 2020. 12. 1 자 2020카합22150 결정 주식회사가 자본시장의 여건에 따라 필요 자금을 용이하게 조달하고, 이로써 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화될 수 있다고 보아 제3자 배정방식의 신주발행으로 자금을 조달하기로 하였다면, 그 신주발행이 단지 경영권 분쟁 상황에서 이루어졌다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 회사가 내세우는 경영상 목적은 표면적인 이유에 불과하고, 실제로는 경영진의 경영권이나 지배권 방어 등 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에는 제3자 배정방식의 신주발행은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이므로 무효로 보아야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 17.) 기고.

특허 정정시 주의해야 할 사항은 6가지가 있는데 이를 정리하면 아래와 같다.​ ① 특허권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 특허발명의 명세서 또는 도면에 대하여 정정심판을 청구할 수 있다. 1. 청구범위를 감축하는 경우 2. 잘못 기재된 사항을 정정하는 경우 3. 분명하지 아니하게 기재된 사항을 명확하게 하는 경우 ​ ③ 제1항에 따른 명세서 또는 도면의 정정은 특허발명의 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 할 수 있다. 다만, 제1항제2호에 따라 잘못된 기재를 정정하는 경우에는 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 할 수 있다. ④ 제1항에 따른 명세서 또는 도면의 정정은 청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경할 수 없다. ⑤ 제1항에 따른 정정 중 같은 항 제1호 또는 제2호에 해당하는 정정은 정정 후의 청구범위에 적혀 있는 사항이 특허출원을 하였을 때에 특허를 받을 수 있는 것이어야 한다. ​ 통상 특허의 정정심판이나 정정청구는 명세서의 내용을 반영하여 청구범위를 정정하는 방식으로 많이 실행되는데, 이 방식에서 주의할 점을 판례 사안을 빌어 유형화 정리하고자 한다. ​ 1. 명세서에 기재되지 않은 새로운 구성을 추가한 경우 ​ 명세성에 기재되지 않은 새로운 구성을 청구범위에 추가하는 경우는 통상 '신규사항의 추가'에 해당하고, 청구범위의 실질적 확장 변경에 해당한다. 신규사항이란 명세서 등에 명시적으로 기재되어 있는 사항이 아니거나 또는 명시적인 기재가 없더라도 통상의 기술자라면 출원 시의 기술상식에 비추어 보아 정정된 사항이 명세서 등이 기재되어 있는 것과 마찬가지라고 이해할 수 없는 사항을 의미한다(2011후767 판결 참조).​ 청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당한지 여부는, 특허청구범위 자체의 형식적인 기재뿐만 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서와 도면 전체에 의하여 파악되는 특허청구범위의 실질적인 내용을 대비하여 판단하여야 하는바, 정정 후의 특허청구범위에 의하더라도 발명의 목적이나 효과에 어떠한 변경이 없고 발명의 상세한 설명 및 도면에 기재되어 있는 내용을 그대로 반영한 것이어서 정정 전의 특허청구범위를 신뢰한 제3자에게 예기치 못한 손해를 줄 염려가 없다면 그 정정 청구는 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 것에 해당하지 아니한다2012후627 판결). ​2. 명세서에 기재된 구성을 추가했지만 새로운 목적과 효과를 가지는 경우 명세서에 기재된 구성을 추가하는 경우 원칙적으로 청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 않는다. ​ 그러나 명세서에 기재된 사항을 그대로 추가하여 그로 인하여 새로운 목적 및 효과가 발생한 경우는 특허청구범위의 실질적 변경에 해당하므로 이는 허용되지 않는다. 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003후2010 판결 명세서의 상세한 설명 또는 도면에 있는 사항을 실용신안등록청구범위에 새로이 추가함으로써 표면상 등록실용신안이 한정되어 형식적으로는 실용신안등록청구범위가 감축되는 경우라 하더라도, 다른 한편 그 구성의 추가로 당초의 등록실용신안이 새로운 목적 및 효과를 갖게 되는 때에는 실용신안등록청구범위의 실질적 변경에 해당하므로 허용되지 않는다. '합성파이프의 이음쇠'에 관한 등록고안의 정정은 당초의 실용신안등록청구범위에 등록고안의 상세한 설명 및 도면에 있는 '끼움홈 내측단에 형성된 요홈과 요홈에 끼워지는 절연링'이라는 구성을 새로이 추가함으로써 표면상 등록고안이 한정되어 형식적으로는 실용신안등록청구범위를 감축하는 경우에 해당하지만, 다른 한편 위와 같은 구성의 추가로 등록고안이 '전식현상방지( 전식현상방지)'라는 전혀 새로운 목적 및 작용효과를 갖게 되었고 이와 같은 정정은 제3자에게 예측하지 못한 손해를 입힐 가능성도 배제할 수 없으므로, 실용신안등록청구범위의 실질적 변경에 해당하여 이를 허용할 수 없다. 3. 명세서에 기재된 구성을 그대로 반영한 것으로서 목적과 효과에 변경이 없는 경우 대부분 이런 경우에 해당하는데, 이 경우는 청구범위의 실질적 확장이나 변경이 없어 적법한 정정한 해당한다. 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008후1081 판결 특허청구범위의 정정이 청구범위의 감축에 해당되고, 그 목적이나 효과에 어떠한 변경이 있다고 할 수 없으며, 발명의 상세한 설명 및 도면에 기재되어 있는 내용을 그대로 반영한 것이어서 후출원인 기타 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없는 경우에는, 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당되지 아니한다고 할 것이다.​ 명칭을 “면포걸레 청소기”로 하는 특허발명에 대한 특허무효심판절차에서 위 특허발명의 특허청구범위 제1항에 대하여 정정청구한 사안에서, 위 특허발명의 특허청구범위 제1항에 대한 원심 판시 제2 정정사항은 정정 전 위 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 있는 기술구성을 그대로 반영한 것일 뿐 정정 전의 명세서에 없던 새로운 구성을 특허청구범위에 추가한 것이라고 할 수 없으며, 또한 위와 같은 구성의 추가로 새로운 목적과 작용효과가 발생하였다고 할 수 없고, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없으므로, 위 제2 정정사항은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경한 경우에 해당되지 아니한다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 4. 8.) 기고.

최근 특허분쟁에서 보기 드문 전원합의체 판결이 선고되어 이를 소개하고자 한다. [사안개요] ​ 특허권자는 주식회사 아이벡스피티홀딩스로서, 'AMVP 모드에서 영상 부호화 방법' 명칭의 특허를 가지고 있었다. 이 특허는 동영상 관련 표준특허풀인 MPEG LA의 'HEVC Patent Portfolio License' 프로그램에 등재되어 있었고, 더불어 특허권자는 라이선서로서 등록되어 있었다. ​ 무효심판을 제기한 실시권자는 삼성전자 주식회사로서, HEVC 라이선스 프로그램에 자신의 특허권을 등재한 라이선서임과 동시에 위 특허풀 목록에 있는 특허발명을 실시할 권리를 가진 라이선시로 등록된 자로서, 동영상 압축기술을 사용한 영상 관련 물품을 제조 판매하는 자이다. 실시권자는 특허권자를 상대로 무효심판을 제기하였다. 이에 원심인 특허법원은 실시권자가 이 사건 특허발명에 대한 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 판단하였다. 특허법원의 판결에 대하여 특허권자는 실시권자는 특허법 제133조 제1항 (이해관계인 또는 심사관은 특허가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있다)의 '이해관계인'에 해당하지 않는다고 주장하면서 상고를 제기하였다. ​ [과거 대법원 판결]​ 과거 지식재산 사건에서 대법원은 일관된 태도를 보이지 않았다. 그 이유는 실시권자는 특허발명의 권리존속으로 인하여 법률상 이익을 보는 자이지 법률상 불이익을 보기 어렵기 때문이다. 79후78 : 디자인등록무효사건에서 실시권설정등록을 마쳤다 할지라도 그 사실만으로써 심판청구인이 그 등록디자인이 무효임을 심판하라고 청구할 수 있는 이해관계가 상실된다고 할 수 없다. 79후75 : 통상실시권을 허여받은 사실만으로는 이해관계가 상실되었다고 볼 수 없다. ​​ 80후77 : 특허권자로부터 그 특허권의 실시권을 허여받은 자는 그 허여기간 내에는 그 권리의 대항을 받을 염려가 없어 업무상 손해를 받거나 받을 염려가 없으므로 그 기간 중에는 그 특허에 관하여 무효확인을 구할 이해관계가 없다고 해석되는바, 이 건이 항고심에 계속중 이 건 특허의 전용실시권을 허락받은 심판청구인은 위 특허의 무효확인을 구할 이해관계인이 아니고, 이와 같은 이해관계의 유무는 직권조사사항이다. ​82후58 : 특허권자로부터 그 특허권의 실시권을 허여받은 자는 그 허여기간 내에는 그 권리의 대항을 받을 염려가 없어 업무상 손해를 받거나 받을 염려가 없으므로 그 기간 중에는 그 특허에 관하여 무효확인을 구할 이해관계가 없다고 해석되는바, 이 건이 항고심에 계속중 이 건 특허의 전용실시권을 허락받은 심판청구인은 위 특허의 무효확인을 구할 이해관계인이 아니고, 이와 같은 이해관계의 유무는 직권조사사항이다. [전원합의체 대법원 판결 내용]​ 대법원은 기존에 판결(76후7 판결, 82후58 판결)에서 실시권자는 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다는 판결을 변경하면서, 전원합의체로서 이 사건 쟁점을 정리하였다. ​ 즉 대법원 전원합의체는 실시권를 득했다는 것만으로는 무효심판을 청구할 이해관계가 소멸했다고 보기 어려운바, 실시권자 역시 이해관계에 해당하므로, 특허권자를 상대로 무효심판을 청구하는 것은 적법하다고 판시하였다. 이해관계인이란 당해 특허발명의 권리존속으로 인하여 법률상 어떠한 불이익을 받거나 받을 우려가 있어 그 소멸에 관하여 직접적이고도 현실적인 이해관계를 가진 사람을 말하고, 이에는 당해 특허발명과 같은 종류의 물품을 제조·판매하거나 제조·판매할 사람도 포함된다. 이러한 법리에 의하면 특별한 사정이 없는 한 특허권의 실시권자가 특허권자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 없다는 이유만으로 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계가 소멸되었다고 볼 수 없다. (전원합의체 판결 내용) 그 이유에 대하여 아래와 같이 설명하고 있다. 특허권의 실시권자에게는 실시료 지급이나 실시 범위 등 여러 제한 사항이 부가되는 것이 일반적이므로, 실시권자는 무효심판을 통해 특허에 대한 무효심결을 받음으로써 이러한 제약에서 벗어날 수 있다. 그리고 특허에 무효사유가 존재하더라도 그에 대한 무효심결이 확정되기까지는 그 특허권은 유효하게 존속하고 함부로 그 존재를 부정할 수 없으며, 무효심판을 청구하더라도 무효심결이 확정되기까지는 상당한 시간과 비용이 소요된다. 이러한 이유로 특허권에 대한 실시권을 설정받지 않고 실시하고 싶은 사람이라도 우선 특허권자로부터 실시권을 설정받아 특허발명을 실시하고 그 무효 여부에 대한 다툼을 추후로 미루어 둘 수 있으므로, 실시권을 설정받았다는 이유로 특허의 무효 여부를 다투지 않겠다는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없다. (전원합의체 판결 내용) 표준특허 등에 대하여 사실상 실시가 강제되는 경우가 많고 이 경우 실시권을 취득했다는 이유로 아예 무효심판을 제기할 권리를 소멸했다고 보는 것은 부당하다는 취지이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 3. 18.) 기고.

◆ n번방 입장료로 지급된 '암호화폐' 최근 텔레그램을 통해 각종 성착취물이 공유된 n번방에 대한 논란이 뜨겁다. n번방 운영자는 미성년자 등을 협박해 성착취물을 제작하고 n번방에 이를 공유한 혐의를 받고 있다. n번방에서 자행된 성착취물의 제작 과정은 특히 가학적이고 악랄하여 온 국민이 분노하고 있는 상황이다. 운영자는 n번방 입장에 대한 대가로 '암호화폐'를 요구했다. n번방 참가자들은 운영자에게 이더리움, 비트코인, 모네로 등 암호화폐를 지급하고 n번방에 입장했다. 아직 수사 중이기는 하나, n번방 운영자가 참가자들로부터 지급받은 입장료는 최소 수 억원, 많으면 수십 억 원에 이를 것으로 예상되고 있다. 현행법상 암호화폐로 지급된 n번방 입장료를 몰수 할 수 있을까. ◆ 암호화폐의 법적성격 아직까지 암호화폐에 대해 확립된 법적정의는 없다. 최근 판례는 '가상화폐(암호화폐)는 아직까지 명확한 개념정의는 없으며, 그 법정성격이 화폐, 유가증권, 상품, 금융투자상품 등 중에서 무엇에 해당하는지 여전히 논의 중이다'라고 판시한바 있다(수원지방법원 평택지원 2020. 2. 14. 선고 2019고합56 사건). 위와 같이 암호화폐에 대한 법적정의는 계속 논의 중이나, 형법상 문제되는 법적 성격에 관하여는 어느 정도 판례가 확립이 되어 있는 상황이다. 법원은 비트코인의 착오송금이 문제된 사건에서, 암호화폐(가상화폐)의 시세가 수시로 변동되고, 수요에 따라서 가치가 0원으로 수렴할 가능성이 있는 점 등을 고려하여 암호화폐를 횡령죄의 객체인 '재물'로 볼 수 없다고 판단했다. 그러나 암호화폐가 일종의 투자수단 내지 거래의 지급수단으로 상당한 환금성을 가지고 있는 점을 고려하면, 재산상 이익에는 해당한다고 보아 업무상배임죄를 인정했다. 즉, 법원은 암호화폐를 형법상 재물로 보지는 않지만, 경제적 관점에서 '재산적 가치'를 지닌 '재산상 이익'으로 보고 있는 것이다. ◆ 암호화폐의 몰수 가능여부 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법')은 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산을 범죄수익으로 규정하고[동법 제2조 제2호 (가)목], 범죄수익을 몰수할 수 있다고 규정하고 있다(동법 제8조 제1항 제1호). n번방 운영자는 아동청소년의 성착취물을 제작 및 유포한 혐의를 받고 있는바, 이는 범죄수익은닉규제법 상 '중대범죄'에 해당한다. 판례는 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 취득한 것으로 재산적 가치가 인정되는 무형재산도 몰수할 수 있다고 보아, 음란물유포의 대가로 받은 비트코인을 범죄수익으로 몰수하기도 하였다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3519 사건). 따라서 n번방 입장료로 지급된 암호화폐 또한 범죄수익으로 보아 몰수가 가능하다. ◆ 암호화폐 몰수의 현실적 한계 다만 몰수를 실제로 집행 할 수 있는지는 별개의 문제이다. 국내거래소의 경우에는 영장집행 등을 통하여 강제력의 행사가 가능하나, 해외거래소의 경우에는 거래소 측의 적극적인 협조가 없는 이상 현실적으로 집행이 어렵다. n번방 운영자가 이러한 점을 이용하여 이미 해외 암호화폐 거래소의 지갑(계좌)으로 암호화폐를 이체해놓았을 가능성이 있다. 해외 암호화폐 거래소는 철저한 익명성, 거래내역의 비공개 등을 장점으로 내세워 영업을 하기 때문에, 국내 수사기관의 신원조회요구, 거래내역제공 요구에 대해서 개인정보, 영업비밀, 거래내역폐기 등을 핑계로 대며 거절할 가능성이 있다. n번방 사건은 지금까지 있었던 음란물 사건과는 차원이 다른 성범죄 사건이다. n번방 운영자는 텔레그램, 암호화폐 등 새롭게 등장한 여러 기술적 자원을 적극 활용하여 범죄를 비밀스럽게 계획하고 이를 철저히 숨기고자 했다. n번방 참가자들은 공개되지 않는 공간에서 더욱 악마의 본색을 드러내며 인간의 존엄성을 말살하는 수준의 성착취물을 제작하고 공유했다. 현행법상 암호화폐로 지급된 n번방 입장료는 전액 몰수가 가능하다. 국내거래소 및 해외거래소의 적극적인 수사협조로 n번방 관련 범죄수익이 전액 환수되기를 바란다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 3. 27.) 기고.

오픈소스 소프트웨어는 무료 소프트웨어의 공유라는 단순한 의미를 넘어 안드로이드 스마트폰에서 보았듯이 어느덧 기업의 비즈니스 모델로 확고하게 자리잡고 있으며, 나아가 앞으로 상용 소프트웨어를 대체할 것으로 예상하는 사람들도 있는 실정입니다. 이에 4부로 나누어 오픈소스 소프트웨어를 이해하고, 이를 기초로 앞으로의 전망 및 법률적 검토를 해 보고자 합니다. ☑ 1부 : 오픈소스 소프트웨어의 역사 (과거) □ 2부 : 오픈소스 소프트웨어에 대한 오해 (현재) □ 3부 : 오픈소스 소프트웨어의 앞으로의 전망 (미래) □ 4부 : 오픈소스 소프트웨어의 법률적 문제 (사례) 오픈소스 소프트웨어의 개념 “누군가가 나의 등잔의 심지에서 불을 붙여가도 내 등잔의 불은 여전히 빛나고 있습니다.” 미국의 정치가 토머스 제퍼슨이 한 말이다. 이러한 명언은 이후 오픈소스 소프트웨어 생성의 정신적 기초가 되었다. 오픈소스 소프트웨어(Open Source Software, 줄여서 OSS라 함)란 일반 사용자의 공동연구를 통해 개발, 시험, 개선작업과 공동연구를 보장하기 위해 해당 소프트웨어의 소스코드(인간이 읽을 수 있는 언어 형식으로 작성된 것, 대표적인 언어 형식으로는 C, Java 등이 있다)가 공개되는 소프트웨어를 말한다. 대표적인 오픈소스 소프트웨어로는 최근 안드로이드(android) 때문에 모바일 플랫폼으로서 각광을 받고 있는 리눅스 커널(linux kernel, 점유율 약 50%), 서버시장의 약 30%의 점유율을 보이고 있는 리눅스 OS, 전세계 웹서버의 60% 이상을 차지하고 있는 아파치(apache), DB 분야의 선두주자인 MySQL, 통합개발환경을 제공하는 이클립스(eclipse) 등이 있다. 우리나라에서도 이름난 오픈소스 소프트웨어가 있으니, 최근 NHN이 인수하여 전세계의 웹콘텐츠 플랫폼 시장의 약 60%를 휩쓸고 있는 XpressEngine(익스프레스, 줄여서 XE, 아래 그림)이 그것이다. 오픈소스 소프트웨어의 태동 오픈소스 소프트웨어의 기원은 1980년대로 거슬러 올라간다. 하드웨어 중심 체제로부터 점점 소프트웨어의 비중이 높아지면서 소프트웨어 기업의 소프트웨어에 대한 이용ㆍ배포ㆍ복제ㆍ수정 등에 일정한 제한을 가하려고 하는 추세가 있자, 이러한 ‘독점’ 체제에 반발하여 ‘공유’를 주장하는 운동이 리차드 스톨만(Richard Stallman)에 의하여 일어났다. 리차드 스톨만은 소프트웨어 상업화에 반대하고 소프트웨어 개발 초기의 상호협력적인 문화로 돌아갈 것을 주장하며 1984년 GNU(GNU is Not UNIX의 약자, Unix는 대표적인 서버 OS)프로젝트를 주도하였고, 이듬해인 1985년 FSF(프리 소프트웨어 재단,http://www.fsf.org,아래 그림)를 조직하면서, ‘소프트웨어는 공유돼야 하며 프로그래머는 소프트웨어로 돈을 벌어서는 안된다’는 내용의 GNU 선언문을 제정하기도 했고, 이를 지원하기 위하여 저작권(copyright)에 대응하는 카피레프트 운동도 주창하였다. 1990년대 들어서면서 인터넷의 보급과 더불어 GNU GPL(General Public License)로 배포된 리눅스의 보급으로 자유소프트웨어 운동이 확산되었고, 1998년에는 MS의 웹브라우저인 익스플로러에 밀려 어려움을 겪고 있던 Netscape사가 웹브라우저 Mozilla의 소스코드를 공개하는 결정을 하게 되었다(현재까지 Mozilla Project로 계승되어 있고, 리눅스 OS는 대부분 기본적으로 Mozilla 웹브라우저인 Firefox를 탑재하고 있다, 아래 그림). 오픈소스 소프트웨어의 정착 그 즈음 자유소프트웨어라는 용어에서 오픈소스 소프트웨어로 용어가 변경되는데, 자유(free)란 용어 때문에 일반인들이 무료라고 인식하고 있다는 점, GPL 조항의 엄격성 때문에 소프트웨어 개발이 용이하지 않다는 점을 탈피하기 위해서였다. 이후 1998년 오픈소스 소프트웨어를 인증하는 OSI(Open Source Initiative,http://www.opensource.net,아래 그림)가 에릭 레이몬드(Eric Raymond) 등에 의하여 결성되면서 오픈소스 소프트웨어 운동은 궤도에 오르게 된다. OSI 단체가 정한 오픈소스 소프트웨어의 기준을 OSD(Open Source Definition)이라 하는데, 이 기준을 만족해야만 오픈소스 소프트웨어로 인정받게 된다. 때문에 이제는 위 OSD 기준을 충족시키는 것을 오픈소스 소프트웨어로 부르고 있다. 오픈소소 소프트웨어의 요건 OSD 기준에 따르면, 오픈소스 소프트웨어는 아래 6가지 요건을 갖추어야 한다. 1) 자유로운 재배포 (Free Redistribution : The license shall not restrict any party from selling or giving away the software as a component of an aggregate software distribution containing programs from several different sources. The license shall not require a royalty or other fee for such sale.) 2) 소스코드 제공 (Source Code : The program must include source code, and must allow distribution in source code as well as compiled form. Where some form of a product is not distributed with source code, there must be a well-publicized means of obtaining the source code for no more than a reasonable reproduction cost preferably, downloading via the Internet without charge. The source code must be the preferred form in which a programmer would modify the program. Deliberately obfuscated source code is not allowed. Intermediate forms such as the output of a preprocessor or translator are not allowed.) 3) 2차적 저작물 (Derived Works : The license must allow modifications and derived works, and must allow them to be distributed under the same terms as the license of the original software.) 4) 저작자의 소스코드의 온전함 (Integrity of The Author's Source Code : The license may restrict source-code from being distributed in modified form only if the license allows the distribution of "patch files" with the source code for the purpose of modifying the program at build time. The license must explicitly permit distribution of software built from modified source code. The license may require derived works to carry a different name or version number from the original software.) 5) 차별금지 (No Discrimination Against Persons or Groups 및 No Discrimination Against Fields of Endeavor : The license must not discriminate against any person or group of persons. The license must not restrict anyone from making use of the program in a specific field of endeavor. For example, it may not restrict the program from being used in a business, or from being used for genetic research.) 6) 라이선스의 배포와 차별금지 (Distribution of License, License Must Not Be Specific to a Product, License Must Not Restrict Other Software, License Must Be Technology-Neutral : The rights attached to the program must apply to all to whom the program is redistributed without the need for execution of an additional license by those parties. The rights attached to the program must not depend on the program's being part of a particular software distribution. If the program is extracted from that distribution and used or distributed within the terms of the program's license, all parties to whom the program is redistributed should have the same rights as those that are granted in conjunction with the original software distribution. The license must not place restrictions on other software that is distributed along with the licensed software. For example, the license must not insist that all other programs distributed on the same medium must be open-source software. No provision of the license may be predicated on any individual technology or style of interface.) 오픈소소 소프트웨어 라이선스의 유형 오픈소스 소프트웨어의 라이선스란 오픈소스 소프트웨어 개발자와 이용자간에 사용 방법 및 사용조건를 명시한 계약을 의미한다. 만일 개발자와 일정한 조건으로 라이선스 계약을 체결한 이용자가 미리 약정한 사용방법을 어긴 경우, 개발자는 라이선스 계약 위반과 저작권 침해를 주장할 수 있다. OSI는 현재 69개의 라이선스를 인정하고 있다. 아래 그림은 이름별로 정리한 것이다. 이 중 실제로 많이 사용되고 있는 라이선스로는 GPL(General Public License), LGPL(Lesser General Public License), MPL(Mozilla Public License), BSD(Berkeley Software Distribution), AL(Apache License)가 있다. 이들의 라이선스 내용은 자유로운 사용ㆍ수정ㆍ배포를 인정하다는 점에서 공통이나 구체적으로 살펴보면 상이한 라이선스 조건을 가지고 있다. 대체로 오픈소스 소프트웨어를 ‘공짜’로 쓰는 데만 관심이 있고 개량에 기여하지 않는 것을 막아 보고자 라이선스 정책을 만들어 놓은 것이다. 소소코드 공개성과 전파성이 강한 것부터 정리하면 GPL, LGPL, MPL, BSD, AL가 된다. GPL은 FSF가 주도하고, 현재 버전 3까지 나와 있다. 그 내용으로는 만일 소스코드를 배포하는 경우 GPL에 의하여 배포된다는 사실을 명시하여야 하며, 소소코드를 수정하는 경우 반드시 개작 부분은 공개하여야 하고, 더불어 소스코드를 링크하는 경우에도 모두 소스코드를 공개하여야 한다. 우리나라의 경우 GPL 라이선스 소프트웨어 등을 ftp://ftp.kaist.ac.kr/gnu/gnu/ 등에서 다운로드할 수 있다. LGPL은 FSF가 주도하고 현재 버전 3까지 나와 있다는 점에서 GPL가 동일하나, 일부 라이브러리(Library)에 대하여 GPL보다 소스코드의 공개정도를 다소 완화된 형태로 사용할 수 있도록 만들었다는 특징이 있다. 따라서 LGPL 라이브러리의 일부를 수정하는 경우 수정한 라이브러리의 소스코드 공개하여야 하나, LGPL 라이브러리에 응용프로그램을 링크시킬 경우 GPL과 달리 해당 라이브러리만 공개하면 되고 해당 응용프로그램의 소스를 공개할 필요가 없다. MPL은 Mozilla Project가 주도하고 현재 버전 2.0까지 나와 있다. 소소코드의 수정시 소스코드 공개는 필수적이지만, MPL 코드와 다른 코드를 결합하여 프로그램을 만들 경우 MPL 코드를 제외한 결합 프로그램에 대한 소스코드는 공개할 의무는 없다. 우리나라의 경우 ftp://ftp.kaist.ac.kr/mozilla 에서 MPL 라이선스 소프트웨어를 다운로드받을 수 있다. BSD는 캘리포니아 대학에서 개발된 라이선스로서 수정 부분에 대하여 소소코드 공개는 의무가 아니며, BSD 소스코드를 상용 프로그램과 조합하는 것도 허용되며, 이 경우 2차적 저작물에 대한 공개의무도 없다. AL은 아파치 재단(ASF : Apache Software Foundation)에 의하여 운영되며, BSD 라이선스와 비슷하여 소스코드 공개 등의 의무가 발생하지 않는다. 다만 ‘Apache’라는 표장에 대한 상표권을 침해하지 말아야 한다. 이상의 5가지 라이선스를 비교하면 아래 표와 같다. 위의 라이선스가 적용된 소프트웨어는 소스포지(http://sourceforge.net)또는 프레시미트(http://freshmeat.net) 에서 무료로 다운로드 받아 볼 수 있다. 다양한 용도의 창의적인 소프트웨어를 무료로 체험하면서 즐거움을 느껴볼 수 있을 것이다. 오픈소스 소프트웨어의 개발동기 그렇다면 왜 이런 현상이 발생한 것일까, 오픈소스 소프트웨어의 끝은 어디일까 라는 의문이 들 수밖에 없다. 이 중 후자의 질문은 3부에서 설명하기로 하고, 전자의 질문에 대하여만 답을 찾아보기로 한다. 오픈소스 소프트웨어의 개발주체는 개인이나 기업인 경우가 많았으나 최근에는 정부나 공공기관도 많이 참여하고 있다. 그렇다면 왜 기업이나 공공기관은 막대한 노력과 자본을 들여 오픈소스 소프트웨어를 개발하는 것일까. 사회적 동기, 기술적 동기, 경제적 동기로 나눌 수 있다. 사회적으로는 개발자 자신의 능력을 세상에 알리고 자기성취욕구를 달성하기 위함이며, 나아가 그로 인하여 공공재를 개발하고 공유 정신을 실현할 수 있기 때문이다. 초기의 오픈소스 소프트웨어는 위의 동기가 많았다. 기술적으로 보면, 개인적인 기술의 부족함을 극복하고 동료들의 도움을 얻어 하자를 고쳐가자는 의도에서부터 나아가 기술의 혁신이나 더 좋은 제품을 위한 동기를 찾을 수 있다. 이러한 의도는 이제 기술표준의 획득을 위한 시도로 바뀌고 있다. 정보통신분야의 기술표준을 획득하면 그 기업은 독점적 지위를 누릴 수 있고 신규사업자를 봉쇄하는 효과를 가질 수 있기 때문이다. 경제적으로 보면, 기업의 소프트웨어를 공개함으로써 홍보 효과를 가질 수 있고, 타인의 기술개발을 활용함으로써 저렴한 비용으로 제품을 개발하고 유지할 수 있는 장점이 있기 때문이다. 중요한 점은 오픈소스 소프트웨어의 개발동기가 이제는 기술표준의 획득이나 비즈니스를 위한 것으로 그 중심이 옮겨져 가고 있다는 것이다. <2부에 계속> * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2012. 2. 24.), 로앤비(2012. 2. 24.) 기고.

비틀즈의 ‘애비 로드(Abbey Road)’ 앨범 커버 이미지는 “비틀즈의 네 멤버가 횡단보도를 건너는 장면을 찍은 사진”이라고 설명하는 순간 누구나 바로 떠올릴 수 있을 만큼 유명한 사진이다. 스타트업이 소비자들에게 기업을 알리고 각인되기 위한 목적으로 ‘애비 로드(Abbey Road)’ 앨범 커버 이미지 같이 유명한 사진을 패러디하여 광고물을 제작한다면, 저작권 침해가 문제되지는 않을까? 일단 저작권 침해가 문제되려면 패러디의 대상이 되는 사진이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당해야 한다. 저작권법은 사진저작물을 저작물의 예시 중 하나로 들고 있으며(저작권법 제4조 제1항 제6호), 판례는 "피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 사진저작물에 해당한다"고 보고 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결 참조). 위 판례가 제시하고 있는 기준에 비추어, 패러디 대상 사진의 저작물성이 인정된다면 패러디하여 제작한 광고물이 사진저작권자의 복제권을 침해하는지 여부를 살펴보아야 한다. 대법원은 "다른 사람의 저작물을 무단히 복제하게 되면 복제권 침해가 되고, 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이면 복제로 보아야 한다"고 판시한 바(대법원 2014. 1. 29. 선고 2012다73493 판결 참조), 복제란 저작물을 원상 그대로 고정하거나 다시 제작하는 것을 의미하고, 부분적으로 다소의 개변이 가해졌다고 하더라도 실질적 유사성이 인정되면 복제에 해당하는 것이라 정리할 수 있겠다. 또한 판례는 "저작권법이 보호하는 복제권의 침해가 있다고 하기 위해서는 침해되었다고 주장되는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다는 점과 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다"는 점(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 참조)과 "저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것"이라는 점을 판시한 바 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결 참조). 즉 판례는 대상 저작물이 기존 저작물의 복제권을 침해하였다고 인정되려면, 두 저작물 사이 실질적 유사성이 있다는 점과 대상 저작물이 기존 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 하며, 두 저작물 사이 실질적 유사성 유무 판단시에는 표현되어 있는 내용·아이디어가 아닌 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다고 보고 있는 것이다. 특히 원고 사진저작물의 피사체와 동일한 자연경관을 동일한 방법으로 촬영한 피고 사진의 저작권 침해 여부가 문제된 사건(일명 '솔섬 사진' 사건)에서, 법원은 "동일한 피사체를 촬영하는 경우 이미 존재하고 있는 자연물·풍경을 어떻게 촬영하느냐의 선택은 일종의 아이디어로서 저작권의 보호대상이 될 수 없다. 비록 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진이 모두 같은 촬영지점에서 물에 비친 솔섬을 통하여 물과 하늘과 나무가 조화를 이루고 있는 모습을 표현하고 있어 전체적인 콘셉트나 느낌이 유사하더라도, 전체적인 콘셉트나 느낌에 대하여 저작물로서의 창작성을 인정하는 것은 다른 저작자의 창작의 기회 및 자유를 심하게 박탈할 수 있으므로 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 된다고 보기 어렵다는 등의 이유로 두 사진 사이 실질적 유사성을 인정할 수 없다"고 하였다(서울중앙지방법원 2014. 3. 27. 선고 2013가합527718 판결, 서울고등법원 2014. 12. 4 선고 2014나2011480 판결 참조). 이러한 판례의 취지를 전반적으로 고려하여 판단하건대, 스타트업이 유명한 사진을 패러디하여 광고물을 제작하려면, 참고하고자 하는 사진과 자신이 제작한 광고물 사진이 저작권의 보호대상이 아닌 전체적인 콘셉트 등 아이디어만 유사한 것으로써, 두 사진 사이 실질적 유사성이 인정되지 않도록 하여, 저작권법상 복제권 침해가 문제되지 않도록 하는 것이 바람직하겠다. * 법무법인 민후 김도윤 변호사, 디지털데일리(2021. 5. 20.) 기고.

1. 법조항​ 하도급법 제11조(감액금지) ① 원사업자는 제조등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니 된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 수 있다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다. 1. 위탁할 때 하도급대금을 감액할 조건 등을 명시하지 아니하고 위탁 후 협조요청 또는 거래 상대방으로부터의 발주취소, 경제상황의 변동 등 불합리한 이유를 들어 하도급대금을 감액하는 행위 2. 수급사업자와 단가 인하에 관한 합의가 성립된 경우 그 합의 성립 전에 위탁한 부분에 대하여도 합의 내용을 소급하여 적용하는 방법으로 하도급대금을 감액하는 행위 3. 하도급대금을 현금으로 지급하거나 지급기일 전에 지급하는 것을 이유로 하도급대금을 지나치게 감액하는 행위 4. 원사업자에 대한 손해발생에 실질적 영향을 미치지 아니하는 수급사업자의 과오를 이유로 하도급대금을 감액하는 행위 5. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행에 필요한 물품 등을 자기로부터 사게 하거나 자기의 장비 등을 사용하게 한 경우에 적정한 구매대금 또는 적정한 사용대가 이상의 금액을 하도급대금에서 공제하는 행위 6. 하도급대금 지급 시점의 물가나 자재가격 등이 납품등의 시점에 비하여 떨어진 것을 이유로 하도급대금을 감액하는 행위 7. 경영적자 또는 판매가격 인하 등 불합리한 이유로 부당하게 하도급대금을 감액하는 행위 8. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」, 「산업안전보건법」 등에 따라 원사업자가 부담하여야 하는 고용보험료, 산업안전보건관리비, 그 밖의 경비 등을 수급사업자에게 부담시키는 행위 9. 그 밖에 제1호부터 제8호까지의 규정에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 행위 ③ 원사업자가 제1항 단서에 따라 하도급대금을 감액할 경우에는 감액사유와 기준 등 대통령령으로 정하는 사항을 적은 서면을 해당 수급사업자에게 미리 주어야 한다. ④ 원사업자가 정당한 사유 없이 감액한 금액을 목적물등의 수령일부터 60일이 지난 후에 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제사정을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율에 따른 이자를 지급하여야 한다. ​2. 제11조 위반의 사법상 효력 ​대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 하도급거래 공정화에 관한 법률 제11조는 그 규정에 위반된 대금감액 약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 그 규정을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 규정 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 위 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다. * 부당한 대금 감액이 있다고 해서 사법상 효력이 부인되는 것인 아님 즉 단속규정으로 파악함 3. 불법행위의 성립 ​ 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 하도급거래 공정화에 관한 법률의 입법 목적과 입법 취지 등에 비추어 보면, 같은 법 제11조 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제11조를 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. ​ * 사법상 효력이 인정되지만, 다만 부당한 감액 행위는 불법행위에 해당하므로 손해배상 책임을 부담함​ 4. 자발적 동의에 대한 판단기준​ 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 의하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. ​ * 감액의 부당성은 자발적 동의의 결여를 전제로 하는데, 자발적 동의가 있었는지는 위의 기준을 가지고 판단함 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 12. 19.) 기고.

대한민국에도 비트코인 열풍이 불고 있다. 주변에 몇 주 만에 수십억원을 벌었다는 사람도 있고, 자의적으로 또는 부탁에 의하여 비트코인 거래에 몰두하고 있는 사람들이 늘고 있다. 특히 외국과의 시세 차이 때문에 국경을 넘은 거래도 일반화되고 있다. 이렇게 비트코인의 거래량이 늘어나고 관련자가 늘어나면서 비트코인에 대한 법률적 이슈에 대해 많은 사람들이 관심을 보이고 있다. 하지만 아직까지 이렇다 할 법규정이 없는 우리나라에서는 불확실성 때문에 비트코인을 이용한 사업이나 거래에 애를 많이 먹고 있다. 조만간 일본처럼 관련 법규정이 도입될 것으로 예상되는데, 그에 앞서 비트코인 등 가상화폐에 대한 법적 쟁점을 정리해 보기로 한다. 첫 번째 쟁점이자 가장 근원적인 법적 쟁점은, 가상화폐의 법적 정의, 즉 이를 화폐로 볼 것인가 아니면 유통증권, 자산 등으로 볼 것인가 여부다. 관련해 미국 뉴욕주는 가상화폐를 '발행기관 여부와 무관하게 교환·가치저장 수단으로 사용되는 모든 종류의 전자적 단위'라고 정의한 반면, 일본은 개정 자금결제법에서 '불특정인을 상대로 사용·구입·매각·상호 교환이 가능한 재산적 가치가 있고 전자정보처리조직을 이용해 이전이 가능한 것'이라고 정의했다. 일본은 그간 가상화폐를 자산(재화)으로 보았으나 개정 자금결제법은 화폐로 보았다. 미국의 일부 주들은 무형자산으로 분류하고 있으며 일부 주들은 금융상품으로 보고 있다. 최근(2016. 9.) 미국 연방대법원은 비트코인을 화폐로 보는 판결을 내린 바 있다. 또한 EU와 영국은 가상화폐를 화폐 또는 유통증권으로 분류하고 있으며, 호주는 자산(재화)으로 보고 있다. 독일은 일종의 금융상품으로 보고 있다. 우리나라 국세청의 해석은 비트코인을 화폐로도 볼 수 있고 자산(재화)으로도 볼 수 있다는 입장이나, 공정위 등 일반적인 해석은 재화로 보고 있다고 평가할 수 있다. 입법을 통한 해결이 필요한 부분이지만, 국제적으로는 화폐로 보는 추세가 강한 것으로 보인다. 두 번째 쟁점은, 가상화폐 거래에 따른 부가가치세(또는 소비세) 부과를 할 것인가 여부다. 가상화폐를 화폐나 무형자산으로 파악하는 나라에서는 부가가치세가 면제된다고 해석한다. 대표적으로 일본은 과거 재화로 파악할 때는 부가가치세를 부과하였지만 개정 자금결제법에 따르면 더 이상 8%의 부가가치세 부과를 하지 않고 있다. 반면 재화로 파악하는 나라에서는 부가가치세 부과를 하는 것이 일반적이고 우리나라도 여기에 속한다고 볼 수 있다. 다만 부가가치세에 대한 국제적인 추세는 면제로 가는 방향이다. 세 번째 쟁점은, 외국으로부터 가상화폐를 수입하면서 원화 또는 외국환으로 송금 등을 할 때 발생할 수 있는 문제다. 우리나라 기획재정부에 의하면, 현행 외국환거래법 제8조에 따라 외환 송금·이체 등의 외국환 업무는 금융회사를 통해서만 할 수 있고 금융회사가 아닌 업체가 송금을 할 때는 기획재정부에 등록을 해야 하는바, 만일 비트코인 등을 수입하고 원화 또는 외국환으로 송금 등을 하면서 기획재정부에 등록을 하지 않은 경우에는 외국환거래법 위반이 된다는 입장이다. 기획재정부 해석에 따르면 많은 비트코인 사업자들은 외국환거래법 위반에 해당할 수 있음에 유의해야 한다. 다만 2017년 7월 18일부터는 금융회사 외에도 소규모로 외국환거래를 할 수 있는 소액해외송금업 제도가 시행되지만, 자본금이 최소 10억원(소규모 전업자의 경우) 또는 20억원 이상이어야 해서 가상화폐 사업자들이 바로 도입할 수 있는 데는 한계가 있다. 그리고 현행 은행 실무상, 가상화폐의 대가로서 원화 또는 외국환을 송금하는 것에 대해 대단히 소극적이고 비협조적이다. 결국 편법에 의해 송금을 시도하고 있는데, 이에 대한 조속한 입법적 해결이 시급하다 하겠다. 네 번째 쟁점은, 가상화폐 또는 거래소 사업을 할 때 법적으로 등록이나 신고 등을 해야 하는지 여부다. 현재 거래소 사업을 하고자 하는 사람은 전자상거래법에 의해 통신판매업자로서 신고를 하고 있다. 하지만 가상화폐에 특화된 규제라고 볼 수는 없다. 한편, 일본은 최근 자금결제법 개정으로 '가상통화교환업'을 신설했다. 가상통화교환업을 수행하고자 하는 자는 내각총리대신에게 등록해야 하며, 정기적으로 감사를 받아야 하고, 내각총리대신의 감독을 받아야 한다. 다섯 번째 쟁점은, 가상화폐의 최대 단점인 자금세탁 등의 문제를 어떻게 극복할 것인가이다. 미국, 캐나다, 중국, 프랑스는 송금업자의 등록을 의무화하고 고객확인 의무나 신고의무를 부과하고 있다. 아직 자금세탁 규제를 도입하지 않은 나라에서도 관련 규제를 도입할 예정이다. 반면 우리나라는 가상화폐를 재화로 보고 있고 통신판매업자는 자금세탁방지의무가 부과되어 있지 않기 때문에, 아직까지 관련 규제는 없다고 평가할 수 있다. 여섯 번째 쟁점은, 가상화폐를 이용한 ICO(Initial Coin Offering)의 문제다. 우리나라에는 자본시장법상의 IPO(공개매수) 또는 크라우드펀딩 등의 유사한 제도가 있으나, 발행인·대상 등의 면에서 명백하게 구별된다. ICO에 대해 스위스나 싱가폴은 적극적인 입장을 보이고 있는 반면 미국 일부 주는 다소 유보적인 태도를 취하고 있다. 최근 EU 의회는 EU 집행위원회가 블록체인에 대하여 불간섭주의(hands-off approach)를 취하도록 권고했다. 블록체인의 부작용에 대한 선도적 규제에 집중하기보다는 혁신의 과실을 충분히 향유할 수 있게 하는데 정책의 중점을 두어야 한다는 의미다. 이러한 EU 의회의 권고는 우리나라에서도 참고할 만하지만, 정부당국의 장기적인 노메시지(no message)와 불협화음은 불확실성을 증대시켜 오히려 혁신을 저해할 수 있다는 점도 같이 고려해야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, IT조선(2017. 6. 22.) 기고.

미성년자가 P2P를 통하여 불법으로 타인의 저작물을 공유한 경우, 그 부모들은 저작권자에게 손해배상책임을 부담하는가? 인터넷 망의 확산, P2P, 웹하드 등의 출현으로 불법저작물은 급속도로 펴져가고 있고, 그 수입은 저작권자가 아닌 자가 챙기고 있다. 이에 따라 최근 저작권자의 단속 역시 급속도로 증가하고 있으며, 첨단 기술을 사용하여 불법저작물을 단속하는 경우도 늘고 있다. 불법저작물이 공유된 IP 등이 저작권자에 의하여 단속된 경우, 저작권자는 경고장을 보내 불법저작물의 즉각적인 공유 중지할 것을 요청하며, 더불어 불법저작물 사용에 대한 손해배상이나 변호사 비용 등을 요구한다. 그런데, 불법저작물을 공유한 사람이 성인이 아닌 미성년자여서 수입도 없고 지불능력도 없는 경우, 저작권자는 난감할 수밖에 없다. 그래도 불법저작물 공유자가 14세 이상이어서 형사미성년자가 아닌 경우, 저작권자는 공유자에 대하여 형사고소를 하여 합의금으로서 그 부모로부터 손해배상이나 비용을 받을 수 있지만, 불법저작물 공유자가 14세 미만인 경우에는 이러한 형사고소를 통한 방법도 가능하지 않다. 한편 우리 민법은 민사상 책임무능력자(대략 13세 이하)의 불법행위에 대하여는 그 부모가 자녀 대신에 손해배상책임을 지되(제755조 제1항 본문), 다만 부모가 자녀에 대한 감독의무를 다한 경우에는 피해자인 저작권자에 대하여 손해배상책임을 지지 않는다(제755조 제1항 단서)고 규정하고 있다. 위 조문에 의하면, 불법저적물 공유자가 13세 이하인 경우에 불법저적물 공유자는 법적 책임을 지지 않고, 그 부모가 대신 법적 책임을 부담하므로, 저작권자는 부모에 대하여 손해배상 청구를 할 수밖에 없다. 여기서 중요한 문제가 발생하는데, 부모가 자녀들에게 불법저작물 사용을 하지 못하도록 하는 감독의무를 다한 경우에는 부모가 법적 책임을 지지 않는다고 하는데(민법 제755조 제1항 단서), 어느 정도의 감독의무를 다하여야만 저작권자에게 법적 책임을 부담하지 않는가에 대한 기준 설정이 그것이다. 이에 관한 우리나라 판례는 없는 것으로 알고 있다. 다만 독일에서 최근 이에 관한 대법원 판례가 나와 있어 이 판례를 소개하고자 한다(Bundesgerichtshof Urteil vom 15. November 2012 – I ZR 74/12 – Morpheus). 사실관계를 살펴보면 다음과 같다. 2007년경, 저작권자는 A의 아들 B(13세)가 P2P 프로그램인 Morpheus와 Bearshare를 이용하여 1,200개의 음악 파일을 불법적으로 공유한다는 사실이 경찰 수사에 의하여 밝혀지자, A에게 공유중지, 손해배상, 비용배상 등을 담은 경고장을 보냈다. 경고장을 받은 A는 B와 더불어 음악파일 불법 공유 사실을 인정하여 더 이상 불법공유를 하지 않겠다는 약속을 하였지만, 손해배상이나 비용배상은 할 수 없다고 버텼다. 그러자 저작권자는 13세인 B 대신에 그 보호자인 A를 상대로 손해배상 등을 구하는 민사소송을 제기하였다. 독일 민법(BGB) 제832조 제1항은 우리 민법 제755조 제1항과 유사하기에 이러한 소송이 가능하다. 제1심법원(LG Köln Urteil vom 30. März 2011 – 28 O 716/10) 및 항소심법원(OLG Köln – Urteil vom 23. März 2012 – 6 U 67/11)은 A의 손해배상책임을 긍정하였다. 제1심법원과 항소심법원이 A의 손해배상책임을 긍정한 근거는 2010년 3월 12일 있었던 그 유명한 ‘Summer of Our Lives(Sommer unsere Lebens)’ 판결이다. ‘Summer of Our Lives’ 판결은 독일 대법원 판결(Urteil vom 12. Mai 2010 – I ZR 121/08 – Sommer unseres Lebens)로서, 그 내용의 요지는 “와이파이 서비스를 제공하는 자가 와이파이 초기 설정 아이디나 패스워드를 변경하지 않아, 제3자가 용이하게 위 와이파이 서비스(W-LAN)를 이용하여 타인의 저작권을 침해하였다면, 와이파이 서비스 제공자의 저작권 침해에 대한 과실은 인정된다”는 것이다. (참고로 대법원은 와이파이 제공자의 과실 책임은 인정하여 변호사 비용 등을 부담시켰지만, 저작권 침해에 대한 손해배상 책임은 부정하였다) 제1심법원 및 항소심법원은 부모가 자녀들에게 인터넷 사용을 제공한 이상, 일응 와이파이 서비스 제공자와 유사한 지위에 있다고 볼 수 있다고 판단하였다. 하지만 대법원은 제1심법원 및 항소심법원의 판결을 깨고 자녀들에게 불법적인 인터넷 파일 공유를 금지하는 것에 대한 지도를 한 A의 손해배상책임을 부정하였다. 더불어 대법원은 부모의 저작권 침해 감독의무의 기준에 대하여 “부모들은 13세 아이들에 대한 감독의무를 다하여야 하며, 이 사건의 경우 불법적인 인터넷 파일 공유를 금지하는 것에 대한 지도를 한 것으로 그들의 감독의무를 다한 것으로 볼 수 있다.” 나아가 “하지만 부모들이 아이들의 인터넷 사용에 대한 모니터링, 아이들의 컴퓨터 검색, 불법적인 서비스나 IP 차단 등까지 이행할 의무는 원칙적으로 없다. 다만 아이들이 인터넷을 통한 저작권 침해 사실에 대한 명확한 증거를 획득하였다면, 부모들은 모니터링, 검색, 차단 등의 의무를 다하여야 한다”고 판시하였다. 기존의 ‘Summer of Our Lives’ 판결에 따른다면, 부모들은 낮에는 방화벽을 설정하고 밤에는 컴퓨터의 디지털포렌식을 이행할 의무가 있었다고 볼 수 있지만, 위 대법원 판결로 인하여 부모들의 의무는 크게 경감된 것이라 할 수 있다. 위 대법원 판결로 인하여 저작권 보호에 있어 구멍이 생길 수 있고, 저작권법상의 양벌규정에서 기업의 직원에 대한 감독의무보다 그 감독의무 기준이 낮은 문제점도 있지만, 컴퓨터가 자녀 교육의 중요한 수단이 되어 가고 있는 상황에서, 부모의 감독의무가 강화된다면, 컴퓨터의 보급이나 컴퓨터를 이용한 교육, 청소년들의 IT 능력고양에 부정적인 영향이 생길 수 있다는 점을 고려한 듯 하다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2013. 1. 22.), 디지털데일리(2013. 1. 28.), 로앤비(2013. 1. 31.), 전자신문(2013. 5. 28.), 디지털타임스(2014. 1. 4.), 리걸인사이트(2016. 2. 25.) 기고.

PLA(중국인민해방군) 61398부대, 맨디언트(Mandiant)의 보고서로 알려진 중국의 사이버 특수부대. 미국 기업을 스피어피싱 등을 통하여 공격하면서 영업비밀이나 산업기술, 국가기밀을 빼내는 것으로 알려진 비밀부대. 이러한 중국의 사이버공격이나 영업비밀ㆍ산업기술 유출에 대하여 미국은 발끈하고 있다. 미국 국방부는 2013년 5월 6일 의회에 제출하는 연례보고서(Annual Report to Congress)에서 노골적으로 “중국이 인민해방군의 현대화를 촉진하고 무기 공급의 해외 의존도를 낮출 기술과 전문 지식을 얻으려고 사이버 해킹을 저질렀다”고 발표하면서 사이버해킹 공격의 근원지로서 중국 정부와 군을 지적하였다. 이러한 추세를 반영하듯이 미국의 ‘경제스파이법(Economic Espionage Act)’도 한층 강화되고 있고, 최근에는 오바마행정부가 2013년 2월 20일 ‘영업비밀침해 방지를 위한 행정부 전략(Administration strategy on mitigating the theft of U.S. trade secrets)’까지 발표하기에 이르렀다. 이번 기고에서는 미국의 경제스파이법의 최근 경향 및 위 행정부전략에 대하여 살펴보면서, 이를 기초로 결코 미국의 상황이 먼 나라의 일만이 아닌 우리의 현실을 되돌아 보고자 한다. 미국의 영업비밀ㆍ산업기술법은 민사적인 통일영업비밀법(Uniform Trade Secrets Act, UTSA)과 형사적인 경제스파이법(Economic Espionage Act, EEA, 18 U.S.C. §§ 1831–1839), 크게 2개의 축으로 이루어져 있다. 통일영업비밀법은 1979년 보통법에 근거한 각주마다 상이한 입법태도의 간격을 줄이고자 Uniform Law Commission(ULC)의 주도하에 제정되었으며, 1985년에 개정을 하였다. 통일영업비밀법의 내용은, 민사적인 조치 즉 “정의규정(definitions), 금지청구(injunction relief), 손해배상(damages), 변호사비용(attorney’s fees), 비밀유지(preseravtion of secrecy), 소멸시효(statute of limitations) 등”으로 이루어져 있다. 이 법은 2013년 5월 현재 매사추세츠주(Massachusetts), 뉴욕주(New York), 노스캐롤라니아(North Carolina)주를 제외한 모든 주(state)와 컬럼비아 특별구(district of Columbia), 푸에르토리코(Puerto Rico)에서 시행되고 있다. 다만 매사추세츠주(Massachusetts)는 준비 중에 있다. 반면 경제스파이법은 클린턴 행정부에 의하여 1996년 11월에 시행되었는데, 인터넷의 발달과 컴퓨터기술의 발달로 외국정부와 기업의 산업스파이에 의한 영업비밀ㆍ산업기술 침해사건이 빈번해지고 그에 따른 피해가 크게 누적되자, 연방 차원에서 기술유출을 방지하고자 등장한 연방형사법이다. 1992년부터 1996년까지의 5년 사이에 경제스파이범죄는 323% 늘었고, 1996년 초기에 FBI는 800여건의 사건을 조사 중이었으며, 경제스파이범죄로 인한 연간피해액은 최대 100조원 이상으로 추정되고, 최대 600만명 정도가 실직을 하였다고 한다. 경제스파이법은 외국정부 또는 외국의 기관을 위하여 영업비밀 침해를 한 개인이나 단체(economic espionage), 미국 내의 경쟁업체를 위하여 영업비밀 침해를 한 개인이나 단체(theft of trade secrets)를 나누어 차등처벌하고 있다. 이러한 처벌행위 외에 경제스파이행위로 인하여 만들어진 제품이 미국 내로 수입되는 경우 ITC(International Trade Commission)에 의하여 제지되기도 한다(Tianrui vs ITC 사건 참조). 경제스파이법은 1996년 제정된 이래 몇 차례 개정이 시도되었는데, 그 때마다 경제스파이행위에 대한 제재는 지속적으로 강해져 갔다. 2011년 3월경, 오바마 행정부는 자국 기업의 영업비밀ㆍ산업기술 등의 지적재산권(IP) 유출을 막는 것이 미국경제 성장률 둔화와 실직률 증가를 저지하는 중요한 역할을 할 것이라고 믿고, 경제스파이범 처벌강화ㆍ위조제품 근절ㆍ스트리밍 중범죄화 등을 주된 내용으로 하는 ‘지적재산권 법집행 강화에 대한 행정부의 입법권고사항(Administration’s white paper on intellectual property enforcement legislative recommendations)’을 발표한다. 이에 발맞추어 Herb Kohl 상원의원은 2011년 3월경, 경제스파이범의 법정형 상한을 15년에서 20년으로 늘리는 내용의 Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2011을 제안한 바 있다. 나아가 2011년 10월경에는, 형사처벌 위주의 경제스파이법이 민사적인 소송원인이 될 수 있도록 하는 법안이 역시 Herb Kohl 상원의원 등에 의하여 제안되기도 하였다. <계속> * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2013. 5. 14.), 전자신문(2013. 5. 28.), 디지털타임스(2014. 1. 4.), 리걸인사이트(2016. 2. 17.) 기고.

영업비밀의 개념과 보호규정 혹은 조치방안 등에 관하여는 많은 내용이 공유되고 있다고는 하지만, 영업비밀 유출정황을 실제 포착한 경우 현실적으로 어떻게 대처해야 하는지 알 수 없어 막막하기만 한 경우가 보통일 것이다. 이에 이곳저곳 하소연을 하고 대처방법을 자문하는 과정에서 사건을 그르치는 경우도 종종 발생하는데, 현명한 초동대처를 위한 몇 가지 유의사항을 알리고자 한다. 첫째로 유의해야 할 점은, 유출정황은 반드시 신뢰관계가 보장된 최소한의 인원으로 한정하여 철저한 비밀유지 하에 공유해야 한다는 것이다. 이것은 꼭 명심해야 한다. 기업이 영업비밀 침해행위를 인지하였다는 점을 유출행위자가 어떤 경로로든 알게 되는 경우, 그 유출행위자는 영업비밀을 삭제한다거나 설비를 폐기하는 등의 증거인멸절차로 나아갈 수 있어 결국 어떤 증거도 남지 않게 되는 사례가 빈번하기 때문이다. 이 경우 수사기관이 어렵게 압수수색에 나아가더라도 결국 아무런 증거를 얻지 못하여 일을 그르칠 수 있다. 기업 내부의 핵심 임직원 사이에서의 공유도 조심해야 한다. 모든 기업에서는, 정도의 차이는 있을 테지만, 필요한 핵심임직원에 한하여 최소한으로만 영업비밀을 공개한다. 그럼에도 영업비밀이 유출되었다는 것은 바로 그 핵심 임직원을 통한 유출이 있었다는 것인데, 핵심 임직원은 대부분 기업 내부에 일정한 인적 커뮤니케이션을 구축하고 있어 그를 통해 내부의 진행상황을 알게 될 수 있다. 유출자에 대한 배신감을 모르는 바는 아니지만, 그 배신감을 공유할 다른 임직원의 선정은 더욱 신중해야 한다. 마찬가지로 유출행위자의 추가적인 유출정황을 수집한다는 명목으로 기업과 거래관계를 맺고 있는 제3업체에게 섣불리 유출사실을 공유하거나 유출행위자의 동향을 물어서도 안 된다. 그 제3업체가 유출행위자와 모종의 관계를 맺고 있는 업체일 수 있으며, 그것이 아니더라도 유출행위자에게 기업의 의심 사실 자체를 전달할 수 있기 때문이다. 따라서 유출행위의 정황이 포착된 경우, 기업의 대표자와 사건을 진행할 최소한의 인원만이 이를 공유하고, 철저한 비밀유지 아래 전문가 및 수사기관과의 은밀한 협조 로 사건을 진행해야 한다. 둘째로 유의할 점은 언제든지 증거를 수집할 준비가 되어 있어야 한다는 것이다. 대표적인 것이 통화 녹취가 될 수 있다. 영업비밀이 유출된 경우 직·간접적으로 침해행위에 대한 여러 정황을 접하게 될 것이다. 앞서 본 것과 같이 엄격하게 비밀을 유지하며 사건을 진행해야 하므로, 매 순간 증거를 수집해 놓지 않으면 이를 재차 확인하거나 수집하는 과정에서 영업비밀 유출사실을 공유해야 하는 등의 껄끄러운 경우가 많아진다. 따라서 관련자의 통화는 언제든지 녹취할 수 있도록 조치하는 것이 바람직하며, 정황을 알려주는 타인과의 대화는 최초 대화 시 모든 사실을 자연스럽게 진술할 수 있도록 유도하며 대화하는 것이 좋다. 셋째로 증거가 확보되어 있는 경우에는 민사 가처분 등 단호한 법적 조치를 신속하게 취해야 한다는 점이다. 영업비밀 유출로 인한 손해를 배상받는 사후적 방법도 존재하지만, 이미 유출행위자의 불법한 영업행위로 인하여 뒤틀려버린 시장지배력에 대한 배상은 손해배상만으로 온전히 보전되기는 어렵다. 이미 증거가 확보된 경우든 수사과정에서 증거의 확보에 이른 경우든 어느 경우이든 간에, 증거가 확보되었다면 신속히 침해금지 가처분을 신청하여 유출행위자로 하여금 더 이상의 영업행위를 하지 못 함으로써 유·무형의 손해확산을 방지하는 것이 현명하다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 8. 12.) 기고.