기술유출의 유형은 다양하다. 퇴직자가 기술을 가지고 나오는 경우, 해킹으로 기술을 빼가는 경우도 있지만, 실제 거래 관계에서 제안서나 PT 자료, 공모, 입찰 등을 빙자한 기술유출도 적지 않게 일어나고 있다. 예를 들어 벤처 기업이 대기업 투자를 받기 위해 아이디어 PT와 시연을 했는데, 해당 대기업이 투자는 거절하고 몇 달 후 똑같거나 유사한 서비스를 인터넷에 버젓이 출시한 적도 있다. 또 서비스 납품을 위해서 기술 시연을 하고 기술 자료를 주었는데, 납품은 거절되고 몇 달 후 계열회사가 버젓이 그 용역을 제공하는 경우도 있다. 하지만 이러한 형태의 기술유출의 경우, 피해 기업이 기술 유출 경로를 밝힐 수 없거나 가해 기업이 다른 루트를 통해서 해당 기술정보를 얻었다고 반박하게 되면, 실제 기술유출을 당한 기업의 구제는 쉽지 않은 상황이 된다. 또 이러한 형태의 기술유출은 계약 체결이 되기 전에 발생하였기에 계약상 책임을 묻는 것도 쉽지 않다. 잘 나가는 스타트업 기업이 이러한 형태의 기술유출에 좌절한 경우도 종종 언론을 통해 나오곤 한다. 최근 기술유출에 대비할 수 있는 똑똑한 조문이 도입됐다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’) 제2조 제1호 차목이 신설되었는바, 그 내용은 아래와 같다. 사업제안, 입찰, 공모 등 거래 교섭 또는 거래 과정에서 경제적 가치를 갖는 타인의 기술적 또는 영업상의 아이디어가 포함된 정보를 그 제공목적에 위반하여 자신 또는 제3자의 영업상 이익을 위해 부정하게 사용하거나 타인에게 제공하여 사용하게 하는 행위. 다만, 아이디어를 제공받은 자가 제공받을 당시 이미 그 아이디어를 알고 있었거나 그 아이디어가 동종 업계에서 널리 알려진 경우에는 그러하지 아니하다. 새로 신설된 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목은 아래 요건에 해당하면 법적으로 보호받을 수 있다. 첫째, 사업제안, 입찰, 공모 등 거래교섭 또는 거래과정에서 경제적 가치를 가지는 타인의 기술적 또는 영업상의 아이디어가 포함된 정보가 공개되거나 제공되야 한다. 예를 들어 제안서, PT 자료, 공모작품 등을 통해서 기술적 또는 영업상 아이디어가 타인에게 공개되거나 제공되야 한다. 둘째, 이를 취득한 자가 그 제공목적에 위반하여 자신 또는 제3자의 영업상 이익을 위하여 부정하게 사용하거나 타인에게 제공해 사용하게 해야 한다. 여기서 핵심은 ‘제공목적’인데, 제공한 사람의 의사에 반하여 사용한 경우 또는 제공목적을 벗어나게 사용한 경우라면 이 조항으로 구제가 가능하다. 입찰이나 투자제안 목적으로 제공했는데, 실제 그 기술이나 아이디어를 활용하여 스스로 서비스를 제공하는 경우가 대표적인 예라 할 수 있다. 셋째, 아이디어를 제공받은 자가 제공받을 당시 이미 그 아이디어를 알고 있었거나 그 아이디어가 동종 업계에서 널리 알려진 경우가 아니라야 한다. 이는 기술이나 아이디어를 제공받은 자 즉 가해자가 입증해야 할 사항이다. PT 자료에서 언급된 내용이 이미 기존 문헌에 언급되어 있거나 주지관용기술이라는 점을 입증하면, 그 기술이나 아이디어는 법적으로 보호가치가 없는 것으로 본다는 의미이다. 새로운 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목 도입으로 만연해 있는 기술유출에 대한 방어 방법이 추가된 것으로 평가할 수 있으나, 이 차목은 제안서나 PT, 입찰서류 등에 특히 최적화되어 있기에 이러한 형태의 기술유출에 유용하게 활용할 수 있을 것으로 예상된다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, IT조선(2018. 9. 20.) 기고.

O 정보통신망법 제48조 제1항 조문 (5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금) 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. *쟁점 : 접근권한 / 침입 O 정보통신망법 제48조 제1항의 입법취지 이 규정은 이용자의 신뢰 내지 그의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021도1533 판결) O 접근권한의 판단기준 이 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 서비스제공자이다. 따라서 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우 그에게 접근권한이 있는지 여부는 서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 정보통신망에 대하여 서비스제공자가 접근권한을 제한하고 있는지 여부는 보호조치나 이용약관 등 객관적으로 드러난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021도1533 판결) *여기어때가 야놀자의 바로예약 어플리케이션과 통신하는 API 서버의 URL과 API 서버로 정보를 호출하는 명령구문을 알아내서 자체 개발한 크롤링 프로그램을 이용하여 API 서버로 명령구문을 입력하는 방식으로 야놀자의 숙박업소 정보를 수집한 경우,이는 접근권한 위반이 아님 (대법원 2022. 5. 12. 선고 2021도1533 판결) O 타인 계정을 빌린 경우 : 이용자 의도에 따라 이용자의 이익을 위해서 사용되면 정보통신망 침입에 해당하지 않음 이용자가 자신의 아이디와 비밀번호를 알려주며 사용을 승낙하여 제3자로 하여금 정보통신망을 사용하도록 한 경우라고 하더라도, 그 제3자의 사용이 이용자의 사자(使者) 내지 사실행위를 대행하는 자에 불과할 뿐 이용자의 의도에 따라 이용자의 이익을 위하여 사용되는 경우와 같이 사회통념상 이용자가 직접 사용하는 것에 불과하거나, 서비스제공자가 이용자에게 제3자로 하여금 사용할 수 있도록 승낙하는 권한을 부여하였다고 볼 수 있거나 또는 서비스제공자에게 제3자로 하여금 사용하도록 한 사정을 고지하였다면 서비스제공자도 동의하였으리라고 추인되는 경우 등을 제외하고는, 원칙적으로 그 제3자에게는 정당한 접근권한이 없다고 봄이 상당하다. (대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결) *피고인이 업무상 알게 된 직속상관의 아이디와 비밀번호를 이용하여 직속상관이 모르는 사이에 군 내부전산망 등에 접속하여 직속상관의 명의로 군사령관에게 이메일을 보낸 사안 : 정보통신망 침입에 해당하지 않음 (대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결) O 침입 최근 대법원은 초원복집 사건의 판결을 파기하면서, 주거침입죄의 침입이란 '거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것'을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이라고 하면서, 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다고 판시하였는바(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결), 특정인의 타인 계정 로그인이 사실상의 평온상태를 해치는지 여부를 가지고 판단해야 할 것으로 보임 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 12. 24.) 기고.

정보통신망에 대해 접근권한이 있는 자가 부정한 목적으로 그 정보통신망에 접속하는 경우, 이를 금지되는 침입행위로 보아야 하는가? 부정한 의도나 목적을 가진 접근권한 있는 자의 접속을 정보통신망법 제48조 제1항의 위법한 행위로 보아야 하는가? 정보통신망법 제48조 제1항은 "누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다"고 규정하고 있다. 통상 이를 무권한 접속 또는 해킹이라고 부르고 있다. 따라서 해킹이란 ‘정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 경우’ 또는 ‘허용된 접근권한을 넘어서 정보통신망에 침입하는 경우’를 의미한다. 여기서 ‘정보통신망’이란 정보를 가리키는 것은 아니고 정보를 둘러싼 하드웨어나 소프트웨어 또는 그 조합을 의미한다. 한편 접근권한 있는 자가 부정한 목적으로 정보통신망에 접속하는 경우, 예컨대 접근권한 있는 공무원이 문서시스템에 접속하여 비밀자료를 열람하고 이를 친구에게 누설하는 경우를 생각해 보자. 위 사례에서 공무원이 비밀자료를 친구에게 누설하는 행위는 명백한 처벌대상이다. 그런데 여기서 문제삼는 것은, 비밀자료를 누설한 목적으로 문서시스템에 접속한 행위를 정보통신망법 제48조 제1항으로 처벌할 수 있는지이다. 또 다른 사례로, 공무원이 비밀문서를 열람하여 친구에게 그 내용을 누설하고자 문서시스템에 접속하였으나 비밀문서가 열리지 않아서 실패한 경우, 이를 정보통신망법 제48조 제1항으로 처벌할 수 있는지이다. 이는 정보통신망법 제48조 제1항의 ‘접근권한’이 있는지 따질 때 정보통신망에 접속한 의도나 목적까지 고려해야 하는지의 문제이다. 결론부터 이야기하면, 정보통신망에 대한 접근권한을 따질 때는 정보통신망에 접속한 의도나 목적을 고려해서는 아니된다. 따라서 공무원이 접근권한이 있는 비밀문서를 열람하여 친구에게 그 내용을 누설할 목적으로 문서시스템에 접속한 것 자체에 대하여는 정보통신망법 제48조 제1항으로 처벌할 수 없다. 우리 판례 역시, "정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 제63조 제1호, 제48조 제1항 위반죄는 정보통신망에 접근한 의도나 목적이 무엇인지 여부에 상관없이 정당한 접근권한 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하기만 하면 성립되는 범죄(수원지방법원 2005. 9. 12. 선고 2005노2491 판결)"라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다. 하지만 항간에는 우리 판례가 부정한 목적을 가진 접속이라면 접근권한이 있더라도 이를 정보통신망법 제48조 제1항으로 처벌하고 있다고 알려져 있다. 아마 "피해자 회사의 위탁대리점 계약자가 휴대전화 가입자들에 대한 서비스를 위하여 피해자 회사의 전산망에 접속하여 유심칩(USIM Chip) 읽기를 할 수 있는 경우는 개통, 불통, 휴대폰개설자의 유심칩 변경 등 세 가지 경우로 한정되는데, 피고인은 오직 요금수납 및 유심칩 읽기를 통하여 휴대전화를 다량의 문자메시지 발송을 할 수 있는 상태로 조작하기 위한 목적에서 피해자 회사의 정보통신망에 접속한 것이므로 이는 허용된 접근권한을 초과하여 피해자 회사의 정보통신망에 침입한 것"이라는 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5299 판결 때문이라 짐작된다. 하지만 위 대법원 판례의 사안은 KT 휴대폰 이용자가 1일 500개 이상의 문자를 보내면 자동으로 해당 휴대폰에 대하여 문자발송이 제한되는데, 그럼에도 불구하고 피고인들은 KT 전산망에 접속하여 해당 휴대폰의 유심칩을 재등록하면 교환기의 문자발송 제한조치가 해제되어서, 해당 휴대폰으로 또 다시 다량의 문자발송이 가능할 수 있다는 오류를 발견하여 이 오류를 이용하기 위해서 KT 전산망에 접속하여 유심칩을 재등록한 사안이다. 따라서 위 대법원 판례가 부정한 목적을 가진 경우라면 접근권한이 있더라도 이를 정보통신망법 제48조 제1항으로 처벌하고 있는 입장을 취하고 있다고 이해해서는 아니 된다. 만일 접속 의도나 목적을 고려하여 접근권한의 존재를 판단한다면, 이는 자칫 위헌적인 법해석이 될 수 있다. 예컨대 스팸 메일을 보내기 위해서 메일 서비스제공자 서버에 접속하였다면 설사 스팸 메일을 보내지 않더라도 제48조 제1항 위반에 해당하며, 음란물을 판매하기 위해서 네이버 쇼핑 서버에 접속한 경우 설사 음란물을 올리지 않았더라도 이 역시 제48조 제1항 위반에 해당하게 된다는 점에서 이러한 법해석은 사상의 자유에 대한 심각한 침해가 될 수 있으며, 표현의 자유나 일반적 행동자유권에 대한 과도한 제한이 될 수 있다. 결론적으로 정보통신망법 제48조 제1항의 ‘접근권한’은 접속자의 접속 의도나 목적을 배제한 채, 접속 코드의 설정에 의하여 또는 계약이나 약관 등에 의하여 객관적으로 판단해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, IT조선(2019. 5. 14.) 기고.

최근 대표적인 음원 플랫폼인 멜론, 플로, 바이브 등이 이용권 가격을 15% 가량 인상했고, OTT(온라인동영상서비스), 웹툰 등의 플랫폼 또한 서비스가격을 15% 가량 인상했다. 온라인 기반의 콘텐츠 플랫폼들이 줄줄이 가격을 인상한 이유는 구글(Google)이 6월부터 인앱결제 의무화 정책을 시행하였기 때문이다. 구글은 Google Play에 배포된 앱 내에서 디지털 상품과 서비스의 인앱 구매를 제공하는 개발자는 Google Play 결제 시스템을 사용해야 한다고 하면서, 2022년 6월 1일까지 위 결제 정책을 준수하지 않는 앱은 Google Play에서 모두 삭제된다고 고지했다. 인앱결제를 의무화 한 것이다. Google Play에서 결제 시스템을 사용해야 하는 구매는, △디지털아이템(가상화폐, 추가생명, 추가 플레이 시간, 애드온 아이템, 캐릭터, 아바타), △정기결제 서비스(피트니스, 게임, 데이트, 교육, 음악, 동영상, 기타 콘텐츠 정기 결제서비스), △앱기능 또는 콘텐츠(광고 없는 버전의 앱 또는 무료 버전에서 사용할 수 없는 새로운 기능), △클라우드 소프트웨어 및 서비스(데이터 스토리지 서비스, 비즈니스 생산성 소프트웨어, 재무관리 소프트웨어) 등이다. 대부분 모바일 어플리케이션에서 빈번하게 결제가 이루어지는 항목들이다. 전기통신사업법은 앱 마켓사업자에 대하여 공정한 경쟁 또는 이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려가 있는 행위로서 모바일콘텐츠 등의 거래를 중개할 때 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 모바일콘텐츠 등 제공사업자에게 특정한 결제방식을 강제하는 행위를 금지하고 있다(전기통신사업법 제50조 제1항 제9호). 보다 구체적으로 전기통신사업법 시행령은 '앱 마켓사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 모바일콘텐츠등제공사업자에게 특정한 결제방식을 강제하는 행위'의 유형으로 '특정한 결제방식 외 다른 결제방식을 사용하는 모바일콘텐츠등제공사업자의 모바일콘텐츠 등의 등록ㆍ갱신ㆍ점검 등을 거부ㆍ지연ㆍ제한하거나 삭제ㆍ차단하여 특정한 결제방식을 강제하는 행위' 등을 들고 있다(전기통신사업법 제50조 제3항, 동법 시행령 제42조 제1항 관련 [별표 4] 8. 가.). 또한 방송통신위원회는 2022년 3월 15일 제정한 「앱 마켓사업자의 금지행위 위법성 판단기준」에서 전기통신사업법이 금지하는 특정한 결제방식을 강제하는 행위에서, △'거래상의 지위'는 앱 마켓의 매출액 및 이용자수, 시장의 상황, 해당 앱 마켓사업자와 모바일콘텐츠 등 제공사업자 간의 사업능력의 격차, 모바일 콘텐츠 등의 특성, 모바일 콘텐츠 등 제공사업자의 해당 앱 마켓사업자에 대한 의존성 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하도록 규정하고(제3조), △'강제성'은 모바일콘텐츠 등 제공사업자의 다른 결제방식 선택이 자유로운지 여부, 특정한 결제방식을 사용할 수밖에 없는 객관적인 상황이 초래되는지 여부를 종합적으로 고려하도록 규정하였으며(제4조), △'부당성'은 모바일콘텐츠 등 제공사업자의 이익 저해성, 앱 마켓 시장의 공정경쟁 저해성 및 이용자의 편익증대 효과를 종합적으로 고려하여 판단하도록 규정하였다(제5조). 구글이 인앱결제 의무화 정책을 통해 특정 결제방식을 강제하자 위 전기통신사업법 등 규정이 마련되었는바, 구글은 위 규정이 마련되자 인앱결제 뿐만 아니라 제3자 결제시스템을 선택할 수 있도록 하되 수수료율을 인앱결제 수수료율 30%보다 4% 낮은 26%를 지급하도록 하는 것으로 결제 정책을 일부 수정하였다. 현재 인앱결제의 경우 10~30%, 개발자 제공 인앱결제는 6~26% 수준의 결제 수수료를 구글에 지급해야 한다. 이러한 수정된 결제 정책은 기존 구글의 결제 정책이 '특정한 결제방식 외 다른 결제방식을 사용하는 모바일콘텐츠등제공사업자의 모바일콘텐츠 등의 등록ㆍ갱신ㆍ점검 등을 거부ㆍ지연ㆍ제한하거나 삭제ㆍ차단하여 특정한 결제방식을 강제하는 행위'(전기통신사업법 시행령 제42조 제1항 관련 [별표 4] 8. 가), 전기통신사업법 제50조 제1항 제9호의 '앱 마켓사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 모바일콘텐츠등제공사업자에게 특정한 결제방식을 강제하는 행위'에 해당하는 것을 회피하고자 내놓은 정책으로 평가되고 있다. 한편, 구글의 인앱결제 의무는 ‘웹 결제’에 대하여는 적용되지 않는다. 웹 결제란 결제를 앱 내부에서 이루어지도록 하는 것이 아니라 앱 내에서 외부 웹페이지로 연결(아웃링크)하여 해당 외부 웹페이지에서 결제가 이루어지도록 하는 것인데, 현재 웹 결제 페이지 링크를 앱 내 삽입하거나 홍보하는 것을 앱마켓이 차단하여, 앱 이용자는 앱 이용 중 웹 결제에 쉽게 접근할 수 없다. 그럼에도 현재 카카오는 아웃링크를 남겨두고 있는바 구글의 인앱결제 정책에 반기를 든 것이 아니냐는 시선을 받고 있다. 방송통신위원회는 '특정한 결제방식에 접근ㆍ사용하는 절차에 비하여 다른 결제방식에 접근ㆍ사용하는 절차를 어렵게 하거나 불편하게 하여 특정한 결제방식을 강제하는 행위'를 전기통신사업법 제50조 제1항 제9호의 '앱 마켓사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 모바일콘텐츠등제공사업자에게 특정한 결제방식을 강제하는 행위'의 유형 중 하나로 보아(전기통신사업법 시행령 제42조 제1항 관련 [별표 4] 8. 라), 앱 안에 웹 결제 링크를 삽입하는 것으로 앱을 업데이트하여 제3자 결제 수수료에 부담을 느끼는 사업자로 하여금 웹 결제를 하는 방안을 고려하도록 하였고, 만약 앱 마켓사업자가 ① 앱 내에서 외부 웹페이지로 연결(아웃링크)하여 해당 외부 웹페이지에서 결제가 이루어지도록 하는 앱의 업데이트를 제한하거나 삭제하는 경우, ② 웹결제 아웃링크 등 다른 결제방식을 사용하는 앱 개발사의 앱 마켓 이용을 정지하는 경우, ③ API 인증 차단 등 다른 결제방식을 사용하지 못하게 하는 경우, ④ 다른 결제방식의 요금 등 이용조건을 특정한 결제방식보다 합리적인 범위 내에서 유리하지 못하게 제한하는 경우, ⑤ 앱 마켓 노출이나 검색결과에서 불리하게 취급 하는 등의 경우에는 전기통신사업법 제50조 제1항 제9호의 특정한 결제방식을 강제하는 행위에 해당할 수 있다고 판단하였다. 구글이 각종 논란과 우려 속에서 인앱결제 의무화 정책을 강행하면서 이에 대한 적법성 논쟁이 한창이다. 방송통신위원회는 현재 구글의 인앱결제 정책에 위법소지가 있다고 보아 실태점검을 진행 중이다. 어플리케이션 개발 및 서비스를 제공하고자 회사의 경우 구글의 인앱결제 의무화 정책에 따라 서비스비용을 책정하여야 하므로, 정책의 변화에 민감할 수 밖에 없다. 소비자들 또한 구글 인앱결제 의무화 정책으로 인서비스 이용료 상승을 피부로 느끼고 있다. 앱 마켓사의 이익추구와 법령준수의 줄다리기는 계속되는 중이다. 과연 구글 인앱결제 의무화 정책이 합법이라는 판단이 내려질지 향후 전개될 관계기관의 판단에 관심을 갖고 주목하여야 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 6. 20.) 기고.

방송통신위원회는 ‘위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률’ 개정안이 국회 본회의를 통과했다고 밝혔다. 이번 개정안은 기존 법안이 갖고 있는 복잡한 법적 절차를 간소화해 위급 상황 시, ‘신고자’와 ‘구조 대상자’의 위치를 신속히 확인할 수 있도록 개정됐으며 위치기반 사업자의 신고 의무 폐지, 위치기반서비스 사업자가 제3자에 개인정보를 제공할 시 통보해야 하는 의무 완화 등이 개정됐다. * 위치정보 : 이동성이 있는 물건 또는 개인의 장소에 관한 정보이며 개인위치정보는 특정인의 식별이 가능한 위치정보를 의미 (위치정보보호법 제2조 2호) 위치정보보호법의 주요 개정사항을 살펴보면 다음과 같다. 위치정보보호법 주요 개정사항 ① 위치정보보호법 개정안 제9조 제1항 개정(위치정보 사업 진입규제 완화) 현행법상 위치기반서비스사업자는 사업을 진행할 때 상호와 사무소 소재지, 사업 종류, 사업용 주요 설비 등을 방송통신위원회에 신고해야 한다. 하지만 이번 개정안이 시행되면 개인위치정보를 대상으로 하지 않는 위치기반서비스 사업자는 위 신고 대상에서 제외된다. 즉 개인위치정보가 아닌 위치정보만을 다루는 경우에는 신고대상이 아니고, 개인위치정보를 다루는 경우에만 신고대상이 된다. 그렇다면 여기서 개인위치정보 아닌 위치정보를 다루는 사업자에 대한 규제를 완전히 풀어준 것이 아닌지 의문이 생기는데, 그것은 아니고 위치정보의 기술적‧관리적인 보호조치와 직무상 알게 된 위치 정보 누설 금지 등의 규정을 준용해 최소한의 관리와 감독을 유지하는 방향으로 최소한의 규제를 하게 된다. 또한 위치정보사업의 허가 시 기존에 규정된 심사기준에 미달하거나 임원결격사유에 해당하는 경우만 제외하는 “네거티브” 규제를 도입한다. * 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제5조 제3항(위치정보사업의 허가 등) ** 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제6조(임원의 결격사유) 위 모든 조치는 모두 이번 정권의 규제완화 정책에 기반한 것이라 평가할 수 있고, 특히 개인위치정보를 수집하지 않은 사물인터넷 센서의 경우에 그 긍정적 활용 가능성이 매우 크다고 할 수 있다. ② 위치정보보호법 개정안 제19조 제4항 신설(위치정보 제3자 제공시 매회 즉시 통보 완화) 현행법 제19조 제3항에 따르면 위치기반서비스 사업자는 개인위치정보를 제3자에게 제공할 경우 개인위치의 정보 주체에게 매번 상세 내용(제공받는 자, 제공 일시, 제공 목적)을 통보해야 한다. 하지만 개정안은 제3자에게 위치 정보를 제공할 때 매회 통보해야 했던 규정을 완화했고, 이에 사업자는 개인위치정보주체의 동의를 얻었을 경우 30일 이내에 관련 정보들을 모아서 통보할 수 있게 됐다. 이 개정 내용 역시 이번 정권이 추진하고 있는 규제완화의 한 내용으로서 사물인터넷에도 긍정적인 영향을 줄 수 있다. ③ 위치정보보호법 개정안 제30조의2 신설(신속한 긴급구조 위해 가족관계 확인 간소화) 현행법상 긴급구조상황 발생 시 긴급구조기관은 구조자의 위치정보를 조회하기 위해 신청자(가족 등)의 가족관계증명서 등 관련 서류를 위치정보사업자(이동통신사)에 팩스를 제출하거나 119안전센터를 직접 방문해야했다. 이 과정에서 긴급 상황 발생 시 신속한 업무처리에 문제점이 발생했다. 이에 방송통신위원회는 위치정보보호법 개정안 제30조의2를 신설해 복잡한 절차과정을 간소화했다. 즉 방송통신위원회는 긴급구조기관이 직접 법원행정처에 가족관계 등록전산정보 제공을 요청할 수 있는 근거를 마련한 것이다. 또한 방송통신위원회는 긴급구조기관과 경찰관서간에 ‘긴급구조 활동을 위해 불가피한 경우’를 제외하고는 개인위치정보 공유를 금지하며 공유 내역에 대해 국회 보고 의무를 부과할 계획이다. 이를 위반할 시 별도의 제재 또한 부과된다. * 긴급구조기관 : 1. 국민안전처 2. 소방본부 및 지방해양경비안전본부 3. 소방서 및 해양경비안전서 이번 개정은 그 동안 추진해온 ICT 관련법에 대한 규제혁파의 반영이며, 특히 사물인터넷 등의 신산업 발전에 기여할 수 있을 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2015. 4. 17.) 기고.

2018. 5. 25.부터 시행되고 있는 GDPR은 EU 내에서 사업장을 운영하는 기업은 물론이고, 설령 EU 내에서 사업장을 운영하지 않더라도 EU 내 정보주체에게 상품·서비스를 제공하는 기업 및 EU 내 정보주체의 EU 내 행동을 모니터링하는 기업에도 적용되는바, 웹사이트 등을 통하여 EU 내 정보주체에게 서비스를 제공하는 기업은 당연히 GDPR을 준수해야 한다. 하지만 국내 개인정보 보호 관련 법령과 구성이 상이하고, 국내법에는 존재하지 않는 '컨트롤러', '프로세서', 'DPO'와 같은 개념이 있다는 측면에서, GDPR의 적용을 받는 스타트업이 구체적으로 어떠한 의무를 준수하여야 하는지 파악하기 어려운 것이 현실이다. 이에 이하에서는 EU에 진출하고자 하는 스타트업이 GDPR과 관련하여 유의하여야 할 사항 몇 가지를 소개하겠다. 1. 컨트롤러와 프로세서 '컨트롤러'란 개인정보 처리의 목적·방법을 결정하는 자연인·법인 등을 의미하고, '프로세서'란 컨트롤러를 대신하여 개인정보를 처리하는 자연인·법인 등을 의미한다. 컨트롤러는 개인정보 보호법의 개인정보처리자와 유사한 개념이다. 하지만 개인정보 보호법은 개인정보처리자를 "업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체, 개인 등"이라고 규정하여, '개인정보를 처리하는지' 여부만을 기준으로 개인정보처리자인지 판단하는 것과는 달리, GDPR은 '개인정보 처리의 목적·방법을 결정하는지'를 기준으로 컨트롤러인지 판단한다는 점에서 구별된다. 즉 실질적·기능적으로 개인정보 처리의 목적·방법을 결정하는 자가 컨트롤러가 되고, 그러한 컨트롤러를 대신하여 개인정보를 처리하는 자가 프로세서가 되는 것이다. GDPR은 컨트롤러 및 프로세서에게 각자 의무를 부여하고 있으므로, EU에 진출하고자 하는 스타트업은 당사가 컨트롤러인지 프로세서인지 판단하여 어떠한 의무를 수행하여야 하는지 확인하여야 할 것이다. 2. 처리의 적법성 확보 의무 GDPR은 제6조 제1항에서 정하고 있는 적법 처리 근거에 의하여 개인정보가 처리되어야 한다고 규정한다. 그 중 가장 대표적으로 적법성을 확보하는 방안은 정보주체로부터 동의를 얻는 것인데, GDPR은 처리가 동의에 근거하는 경우, 컨트롤러에게 정보주체가 개인정보 처리에 동의하였음을 입증할 의무도 부여하는바, GDPR이 서면에 의하여 동의를 받도록 강제하고 있지는 않지만, 향후 입증의 용이를 위하여 정보주체로부터 동의서 등을 징구하고 이를 보관할 것을 권유한다. 3. 정보 제공 의무 GDPR은 컨트롤러에 대하여, 개인정보를 정보주체로부터 직접 수집하든 제3의 출처로부터 획득하든 관계없이, 정보주체에게 정보를 제공할 의무를 부여한다. 구체적으로 제공하여야 하는 정보 내용은 GDPR 제13조와 제14조를 확인하면 된다. 또한 GDPR은 제12조 제1항에서 컨트롤러에 대하여, 모든 통지를 간결하고 투명하며 이해할 수 있고 쉽게 접근할 수 있는 형식으로 명확하고 쉬운 언어를 사용하여 제공하기 위하여 적절한 조치를 취하여야 한다는 점도 규정한다. 따라서 웹사이트 등을 통하여 서비스를 제공하는 스타트업은 웹사이트상에 개인정보 보호정책(Privacy Policy), 통지사항(Privacy Notice) 등을 게시함으로써 본 의무를 준수하여야 할 것이고, 정보주체가 어렵지 않게 Privacy Policy, Privacy Notice를 확인하고 이해할 수 있도록 적절하게 서식을 마련해야 하겠다. 4. DPO 지정 의무 GDPR은 컨트롤러 및 프로세서에 대하여, 핵심 활동이 정보주체에 대한 대규모의 정기적이고 체계적인 감시를 요구하는 처리 작업으로 구성되는 경우, 특수 범주의 정보 및 범죄경력 및 범죄행위와 관련된 개인정보의 대규모 처리로 구성되는 경우 등에는 DPO를 지정하도록 의무를 부여한다. DPO는 개인정보에 관한 전반적인 사항을 처리하는 역할을 수행하는데, GDPR은 DPO가 되기 위한 별도의 자격 요건을 규정하고 있지는 않지만, "DPO는 전문적 자질, 특히 개인정보보호법과 실무에 대한 전문적 지식 및 제39조에서 언급된 직무를 수행할 능력에 근거하여 지정되어야 한다"고 규정하는바, 개인정보 보호법 및 실무에 대한 전문적 지식을 갖춘 자로 DPO를 임명해야 할 것이다. 위에 설명한 내용 외에도 처리활동 기록의무, 역내 대리인 서면 지정의무 등 컨트롤러 또는 프로세서가 준수하여야 하는 GDPR상 의무가 있으므로, EU에 진출하고자 하는 스타트업은 이와 관련하여 법률전문가의 조언을 얻을 것을 권장한다. * 법무법인 민후 김도윤 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 3. 2.) 기고.

지난 2016년, 영국은 브렉시트(BREXIT) 국민투표를 통해 유럽연합 탈퇴를 결정하였습니다. EU 의회는 2020년 1월 본회의를 개최하여 영국의 EU 탈퇴 조건을 정한 협정안(Withdrawal Agreement)을 가결하였고, 이에 따라 영국은 2020년 1월 31일 공식적으로 유럽연합으로부터 탈퇴하였습니다. 다만, 탈퇴 협정안은 협정의 발효일부터 2020년 12월 31일까지 1년의 전환기간(Transition Period)을 부여하였는바, 그동안 영국의 개인정보 보호 관련 사항에는 영국 국내법인 데이터보호법(Data Protection Act 2018, DPA 2018)과 함께 EU의 GDPR이 계속 적용되어 왔습니다. 그러나 전환기간의 연장 여부를 정하는 기한인 2020년 7월 1일까지 영국과 EU 상호 전환기간 연장에 관한 합의가 도출되지 않았고, 2020년 12월 31일 전환기간의 만료일이 다가오고 있어 영국 내 정보주체를 상대로 서비스를 제공하는 한국 업체로서는 향후 예정된 영국의 개인정보보호 환경의 변화에 미리 대비할 필요가 있습니다. 1. BREXIT 실행이 영국 내 GDPR 적용에 미치는 영향 가. EU-영국 간 개인정보 이전 전환기간 만료 후 영국은 EU 및 EEA 회원국이 아닌 제3국에 해당합니다. 즉, EU에서 영국으로의 개인정보 이전은 GDPR 제44조에 따라 원칙적으로 금지된 ‘제3국으로의 역외이전’이므로, GDPR 제45조의 적정성 결정, 제46조의 적절한 안전장치, 제47조의 구속력 있는 기업규칙 등 추가적인 보호조치를 취한 경우 또는 정보주체의 명시적 동의를 받는 등 제49조에 따른 특정 상황인 경우에만 허용됩니다. EU 집행위원회는 아직 영국에 대한 적정성 결정(adequacy decision)을 내리지 않았으나, 2.항에서 후술하는 바와 같이 GDPR 원칙이 사실상 영국 국내법인 데이터 보호법에 흡수되어 시행될 예정이라는 점에서 EU 수준의 적정한 보호수준이 보장되므로, 향후 적정성 결정이 내려질 가능성이 높다는 전망입니다. 반면 영국 데이터보호법은 브렉시트 이후에도 여전히 영국으로부터 EUㆍEEA 회원국 및 EU 집행위원회의 적정성 결정을 받은 국가로 개인정보를 이전할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 영국에서 EU로의 개인정보 이전에 대하여는 제약이 발생하지 않습니다. 나. EU 역내 대리인 지정 의무 전환기간 만료 후 영국에 소재하는 컨트롤러 또는 프로세서가 EU 내 정보주체의 개인정보를 처리하면서 상품 또는 서비스를 제공하는 경우, 또는 EU 내의 정보주체의 행동을 감시하는 경우 GDPR 제27조에 따라 EU 역내 대리인을 지정하여야 합니다. 이는 특히 영국에서의 대리인 지정을 통하여 GDPR 제27조를 준수하고 있던 한국 업체(또는 다른 국적 업체)에 영향을 미칩니다. 즉, 종전 영국 내 대리인을 통해 EU 내 정보주체의 개인정보를 적법하게 처리하고 있던 한국 업체의 경우 EU 내의 다른 국가에 소재한 역내 대리인을 새롭게 임명하여야만 GDPR 제27조를 준수하는 것입니다. 다. 브렉시트 전환기간 만료 후의 개인정보보호 조치 관련 ICO 가이드라인 ICO는 2020년 7월 10일 브렉시트 전환기간 만료 후의 적법한 개인정보 처리를 위하여 취하여야 할 5단계 조치에 대한 가이드라인을 발표하였습니다. 위 가이드라인에 의하면, 영국 소재 컨트롤러 또는 프로세서는 1) GDPR 표준을 계속하여 준수하되, 2) 특히 EU에서 영국으로 들어오는 개인정보의 흐름을 검토하여 적절한 안전장치를 마련하여 개인정보가 계속하여 전송될 수 있도록 보장하고, 3) 영국에서 EU로 나가는 개인정보의 흐름을 검토하고 기록을 남기며, 4) 개인정보 보호조치와 관련된 자료 및 내부 처리 기록 등을 문서화하여 전환기간 만료에 대비하고, 5) 브렉시트 전환기간 만료 이후의 계획 수립 등 중요한 문제에 대해 직원들에게 통지하여 조직 차원에서 개인정보 보호의 중요성을 인식할 수 있도록 하여야 합니다. 2. 영국 데이터보호법의 주된 내용 영국 의회는 EU GDPR 시행 이후 GDPR의 내용을 영국 국내법으로 수용한 데이터보호법 (Data Protection Act 2018)을 시행하여 왔고, 이후 아래의 규정을 통하여 GDPR 및 이를 국내법으로 수용한 영국 데이터보호법이 브렉시트에도 불구하고 영국 내에서 원활하게 작동할 수 있게 해 왔습니다. [Data Protection, Privacy and Electronic Communications (Amendments etc) (EU Exit) Regulations 2019 (2019/419), Data Protection, Privacy and Electronic Communications (Amendments etc.) (EU Exit) (No. 2) Regulations 2019 (2019/485)] 영국 데이터보호법 제2부 제1장, 제2장 ‘일반적 정보처리’는 EU GDPR 규정을 차용함으로써 GDPR 원칙을 대부분 흡수하고 있는바, 본 법령은 UK GDPR이라고 불리기도 합니다. 즉, 해당 법령의 적용대상, 적용범위, 개인정보처리에 관련된 원칙, 정보주체의 권리, 컨트롤러와 프로세서의 의무사항, 개인정보보호책임자 지정, 제3국 또는 국제기구로의 개인정보 이전방식, 법적 책임 및 벌칙은 GDPR 규정과 동일합니다. 다만 영국 데이터보호법 제2부 제3장 ‘기타 정보처리’는 자동화된 정보처리 또는 프로파일링 시스템 형태의 구조화 정보처리 등에는 GDPR이 적용되지 않는다고 규정하여 GDPR 제22조에 대한 예외를 규정하고 있고, 제3부 ‘수사·형사절차상 정보처리’, 제4부 ‘정보기관의 정보처리’, 제5부 ‘정보보호위원장의 권한’은 수사·형사절차상 개인정보처리 또는 국가안보를 위한 정보처리에 관하여 GDPR에는 없는 사항을 추가로 규정하고 있습니다. 따라서 영국 내 정보주체를 상대로 서비스를 제공하는 한국 업체의 경우, 영국 ICO가 채택한 표준조항을 사용하는 등 적절한 안전장치를 취하거나 정보주체의 명시적 동의를 통하여만 영국에서 영국 역외로 개인정보를 이전할 수 있으며, 개인정보처리와 관련하여 영국 역내 대리인을 임명하여야 합니다. 3. 향후 주목할 사항 현행 영국 데이터보호법은 GDPR 원칙을 크게 벗어나지 않고 있으나, 영국 총리실은 영국이 GDPR의 규정사항을 벗어난 주권적 통제 방식을 구축할 것이라고 밝힌 바 있어 개인정보 보호에 관한 영국 법령의 향후 제·개정 진행상황을 주목할 필요가 있습니다. * 법무법인 민후 김경환, 최주선, 현수진 변호사 작성, 민후 로인사이드(2020. 12. 9.), 민후 뉴스레터(2020. 12. 31.) 기고.

사회의 현실에 적응하기 위해 법은 정체되어 있거나 고여 있으면 안된다. 미래를 준비하기 위한 개인정보보호법령도 시대적 흐름을 반영해야 하고 경우에 따라 적극적으로 미래를 포용해야 한다. 여기서 미래를 준비하는 우리 개인정보보호법령의 개선 방향을 3가지로 제시하고자 한다. ◆ 새로운 형태의 처리기술에 대한 '정보주체의 권리 보장' 기술의 발달로 인해 개인정보 처리 기술은 나날이 새로워지고 발전하고 있다. 반면 새로운 개인정보 처리 기술은 정보주체가 자신의 권리를 지켜나갈 수 있는 방법이 준비되어 있지 않으면, 새로운 개인정보 처리 기술에 있어 정보주체의 개인정보 보호의 흠결이 발생할 수 있다. 예컨대 유럽연합 일반정보보호규정(EU GDPR)은 처리자의 프로파일링이나 자동화된 개인 결정에 있어, 정보주체에게 일정한 권리를 보장하고 있는데, a) 인적 개입을 요구할 권리, b) 정보주체가 자신의 견해를 표명할 권리, c) 자동화된 결정에 대한 설명을 요구하고 이의를 제기할 수 있는 권리가 그것이다. 이러한 권리를 통하여 정보주체는 프로파일링이나 자동화된 개인 결정이라는 새로운 기술 현상에 대비하여 자신의 권리를 지켜나갈 수 있게 된다. 또 다른 예로, EU GDPR은 정보주체가 체계화되고 기계 판독이 가능한 형태로 자신의 개인정보를 제공받을 권리와 자신의 개인정보를 다른 처리자에게 이전할 것을 요구할 권리로서 '정보이동권'을 보장하고 있다. 미래 시대에는 정보주체의 권리를 더 실질적으로 보장하여야 하고, 처리 기술 발달에 따라 적절한 정보주체의 권리가 개발되어야 할 것이다. ◆ '비식별화'을 통한 보호와 활용의 조화 개인정보의 보호와 활용은 오랜 과제였고, 빅데이터 시대에 살고있는 우리로서는 이 과제를 더욱더 현명하게 풀어가야 할 것이다. 많은 나라들은 개인정보의 보호와 활용의 조화 방안으로서 '비식별화'를 통한 처리를 매우 중요하게 생각하고, 입법적으로 이를 해결해 가고 있다. 하지만 우리나라의 경우 비식별화에 대한 명시적 법적 근거가 없고, 특히 비식별화로서 가명처리에 대하여 침묵하고 있기에, 빅데이터 시대에 있어 바람직한 개인정보의 보호와 활용에 보다 적극적으로 대응하지 못하고 있다고 평가할 수 있다. 미래 시대, 특히 제4차 산업혁명에 현명하게 대응하기 위하여 비식별화의 입법적 과제를 보다 적극적으로 풀어가는 태도가 필요하다. ◆ '역외적용 및 역내 대리인 제도'의 도입 인터넷 기술의 발달로 서비스에 있어 국경이 없어지고 있다. 우리 기업의 외국인에 대한 서비스도 증가하고 있지만, 반대로 외국 기업의 우리 국민에 대한 서비스도 증가하고 있다. 서비스의 증가는 자연스럽게 개인정보 관련 분쟁의 증가로 이어질 것인데, 우리나라는 아직까지 우리 국민에게 서비스를 제공하는 외국 기업에 대해 우리 법을 강제적으로 준수시킬 수 있는 입법적 수단이 준비되어 있지 않아 우리나라 국민은 외국 기업의 서비스를 이용하고 있지만 그에 걸맞은 적절한 개인정보의 보호를 받지 못하고 있다고 할 수 있다. 또한 이 문제는 우리 기업에 대한 역차별로 이어지면서, 우리 기업의 경쟁력을 약화시키고 규제 비용을 증가시켜 외국 기업에 대한 상대적 수익성을 해치기도 한다. 따라서 이러한 문제점을 해결하기 위해 우리 법에도 역외 적용 조문을 도입해야 한다. 외국 기업이 우리나라 국민에게 서비스를 제공하는 경우 반드시 역내 대리인을 설치하도록 강제해 우리 법이 정한 의무 사항을 흡수할 수 있는 장치가 마련돼야 한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, IT조선(2017. 9. 29.) 기고.

소셜네트워크서비스(SNS)를 활용해 이루어지는 전자상거래로서, 소비자는 파격적인 할인 혜택을 누리고 기업은 입소문 마케팅을 할 수 있는 장점이 있어, 급속한 성장을 하고 있는 소셜커머스(Social Commerce). 2008년 미국의 그루폰(Groupon)으로부터 시작해 2010년 티켓몬스터, 쿠팡, 위메이크프라이스, 그루폰코리아 등을 중심으로 한국에서도 열풍을 이어가고 있는 소셜커머스 사업. 소셜커머스 사업은 품목별, 서비스별, 연령별, 지역별 등으로 특화해 가면서 신종 창업 아이템으로 급성장하고 있다. 하지만 이러한 성장 이면에는 많은 법적 분쟁과 피해 사례가 잇따르고 있어 소셜커머스를 멀리하는 사람도 생기고 있다. 소셜커머스 사업에서 발생할 수 있는 분쟁 사례나 법적 이슈를 검토하면서, 법적 분쟁의 예방책이나 구제책을 같이 살펴보기로 한다. 첫째, 소셜커머스 사업자에게 적용되는 법률은 무엇인가? 소셜커머스 사업자는 판매자와 소비자 사이를 연결해 주는 것으로 보이고 SNS 등의 미디어를 사용하므로 전자상거래의 하나로 볼 수 있기에, ‘전자상거래소비자보호법’이 주로 적용된다. 이 법은 공정거래위원회가 관장하므로, 결국 소셜커머스 사업자는 공정거래위원회의 감독을 받게 된다. 전자상거래업자는 소비자의 청약을 받아 재화나 용역을 판매하는 ‘통신판매업자’와 거래 당사자 사이의 통신판매를 알선하는 ‘통신판매중개업자’로 구별할 수 있는데, 전자는 후자보다 강한 법적 책임을 부담하게 된다. 소셜커머스 사업자는 외견상 오픈마켓의 경우와 같은 ‘통신판매중개업자’처럼 보이지만, 공정거래위원회는 소셜커머스 사업자를 법적 책임이 강한 ‘통신판매업자’로 분류하고 있다. 둘째, 소셜커머스 사업을 하려면 신고 등을 해야 하는가? 소셜커머스 사업을 개시하려면 일단 도지사·시장·군수·구청장에게 신고서를 제출해야 한다. 다만 6개월 동안 판매회수 10회 미만, 600만원 미만인 경우는 신고의무가 없다. 개업뿐만 아니라 휴업·폐업·재개업할 때에도 신고를 해야 하며, 만일 신고를 하지 않고 영업을 하는 경우 공정거래위원회로부터 시정명령, 과징금 또는 3천만 원 이하의 벌금 등의 제재를 당할 수 있다. 셋째, 소셜커머스 사업자는 소비자의 구매안전을 보호하는 서비스에 가입해야 하는가? 소셜커머스 사업자는 소비자가 재화 등을 공급받기 전에 미리 재화 등의 대금을 전부 또는 일부 지급하도록 하는 형태의 선불식 영업을 하는 경우에는 반드시 구매안전보호조치를 해야 한다. 구매안전보호조치의 예로는 소비자가 재화 등을 공급받을 때까지 제3자에게 결제대금을 예치하는 결제대금예치제도, 소비자의 피해를 보험으로 보상케 하는 소비자피해보상보험계약 또는 공제조합과의 공제계약, 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위해 금융기관과 체결하는 채무지급보증계약이 있다. 구매안전보호조치는 현재 5만 원 미만의 제품 등을 구매하는 경우에 의무적으로 해야 하나, 2013년 11월 29일부터는 구매금액에 상관없이 해야 한다. 다만 신용카드거래나 온라인으로 전송되는 거래, 분할적으로 공급되는 재화 등의 거래 등은 이러한 조치를 취하지 않아도 된다. 넷째, 공동구매가 성사된 이후에 환불을 하게 되면 목표인원에 부족하게 된 경우에도 환불을 할 수 있는가? 소셜커머스 사업자는 통신판매업자에 해당하므로, 구매신청 이후 원칙적으로 자유롭게 철회해 환불을 받을 수 있다. 공동구매가 성사된 이후에도, 철회로 인해 목표인원이 부족하게 된 경우에도 제한 없이 철회해 환불받을 수 있다. 다만 환불은 서비스 이용권을 구매한 날로부터 7일 이내, 제품을 수령한 날로부터 7일 이내에 이루어져야 하므로, 그 때까지 소비자는 소셜커머스 사업자에게 환불요청을 발송해야 한다. 환불은 단순 변심의 경우에는 할 수 있지만, 소비자에게 책임이 있는 사유로 재화 등이 멸실되거나 훼손된 경우, 소비자의 사용 또는 일부 소비로 재화 등의 가치가 현저히 감소한 경우 등에는 환불을 요구할 수 없다. 포장지를 훼손한 경우에도 환불을 요구할 수 있지만, 복제할 수 있는 물품이 내용물인 경우에는 환불을 요구할 수 없다. 그럼에도 불구하고 재화 등의 내용이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 그 재화 등을 공급받은 날부터 3개월 이내, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 환불을 요청할 수 있다. 환불규정을 어겼을 때는 공정위로부터 시정명령을 받을 수 있고, 시정명령을 받고도 위반행위를 반복하는 경우에는, 영업정지 또는 과징금 처분, 그리고 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 다섯째, 소셜커머스 구매자와 정상 구매자 사이의 차별 문제에 대한 해결방법은 없는가? 소셜커머스 사업 성장의 큰 걸림돌은 이중서비스나 고객차별 문제이다. 정상 구매자보다 적은 양을 주거나 서비스 시간을 줄이거나 하는 문제야말로, 소셜커머스 사업 성장에서 반드시 해결해야 할 문제이다. 더불어 소비자 보호 측면에서도 가장 중요한 문제에 해당한다. 소셜커머스 사업자는 차별 제휴업체가 발생하지 않도록 사후관리에 신경을 써야 할 것이고, 제휴업체와의 사전 계약을 통해 이중서비스나 고객차별에 대해 제재를 가할 수 있는 근거를 미리 만들어 놓는 것이 필요하다. 소비자는 소셜커머스 사업자에게 항의를 하거나 또는 공정거래위원회 신고 등을 통해 자신의 권리를 찾아갈 수 있을 것이다. 국내 소셜커머스 사업의 시장규모가 2조원을 훌쩍 넘어갔다고 한다. 하지만 아직도 짝퉁 위조 상품, 사기, 고객차별, 허위과장광고 등으로 인해 소비자의 불안은 가시지 않고, 소셜커머스 업체 간의 경쟁도 도를 넘고 있다. 소셜커머스 사업의 기존의 성장을 지키고, 앞으로 오픈마켓 등의 영역과의 경쟁에도 잘 대처하기 위해서는 무엇보다도 소비자의 신뢰가 가장 중요하다. 지금이 바로 소비자의 신뢰를 얻기 위한 끊임없는 자정노력과 더불어 개선노력이 가장 필요한 때라고 본다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2013. 7. 29.) 기고.

중국의 경우 그간 개인정보에 대해서는 2017. 6.부터 시행된 네트워크안전법 제40조 내지 제45조 등에서 부분적으로 규율하고 있었으나, 최근 전면적인 입법 개정을 통해서 체계적인 개인정보보호가 시작되었다. 2020. 5. 개정되어 2021. 1. 1.부터 시행된 개정 민법 제6장은 프라이버시와 개인정보 관련 조항을 신설하여 민사법적으로 개인정보를 규율하는 기본틀을 마련하고, 2020. 10. 초안을 공개한 개인정보보호법(PIPL)은 마침내 2021. 8. 21. 제정되었고, 오는 11. 1.부터 시행할 예정이다. CHINA BRIEFING VERSION ​STANFORD VERSION CHINA BRIRFING VERSION (1st draft, 2nd draft, final document comparison) 중국의 개인정보보호법을 간략하게 표현하면, EU의 GDPR과 한국의 개인정보보호법에서 강한 규제만을 골라다 잘 섞어 놓은 느낌이다. 아래에서는 한국의 개인정보보호법에 비추어 주의할 점 등을 정리하면서 이를 기준으로 시사점을 도출해 보고자 한다. 첫째, 한국의 개인정보보호법이나 EU의 GDPR은 민간기업뿐 아니라 공공기관에 대한 규제를 거의 동등하거나 공공기관을 상대적으로 엄격하게 규율하여 정보주체의 개인정보가 민간권력뿐 아니라 공공권력에 의하여 남용되지 않도록 하고 있으나, 중국의 개인정보보호법은 글로벌 인터넷기업 등의 민간기업에 대한 통제를 주된 목적으로 하고 있어 공공기관으로부터의 정보주체 보호 취지는 상대적으로 약하다. EU에서 시작된 개인정보보호라는 개념이 원래 국가권력으로부터의 보호라는 관점에서 출발했다는 점을 고려하면 중국의 개인정보보호법은 그 사상적 기반이 다른 법체계라 평가할 수 있다. 둘째, GDPR의 영향을 받은 중국의 개인정보보호법은 역외적용 규정이 존재한다. 예컨대 역외기업이 중국의 개인에 대한 상품 또는 서비스를 제공하는 것을 목적으로 하거나 중국 개인의 행위를 분석하여 평가하기 위한 목적이라면 그 기업에게도 중국 개인정보보호법이 적용된다. 법위반시 부과될 강력한 벌금을 고려하면 가볍게 볼 내용은 아니며, 더불어 역외기업에게는 국내대리인과 유사한 전문기구를 설치할 의무가 있다는 점도 유념해야 한다. 셋째, 중국의 개인정보보호법은 옵트인 체제를 가지고 있다. 옵트인이라는 것은 정보주체의 동의를 전제로 개인정보 처리가 가능한 형태이고, 옵트아웃이라는 것은 원래 처리가 가능하지만 정보주체의 의사에 따라 처리가 제한되는 형태이다. 한국의 개인정보보호법이나 EU의 GDPR이 옵트인 체제를 가지고 있으므로 이를 참조한 중국 개인정보보호법에게 이는 당연한 결론이라 할 수 있지만, 강력한 중국 개인정보보호법을 이해하는 가장 중요한 키워드 중의 하나라 할 수 있다. 넷째, 한국의 개인정보보호법이나 EU의 GDPR과 비교해서 중국 개인정보보호법의 특징으로 꼽히는 것은 바로 국가안보 또는 데이터 주권의 강조 조문이다. 핵심정보인프라시설 운영자 또는 일정 수량 이상의 개인정보를 처리하는 자는 중국 역내에서 수집하거나 발생한 개인정보를 중국 역내에 보존해야 하고(데이터 현지화), 만일 역외로 제공할 필요가 있는 경우에는 정부 당국의 안전평가를 통과해야만 한다. 나아가 정보주체 권리 또는 국가안보, 공공이익을 침해하는 기업을 블랙리스트로 관리할 수 있고, 중국 기업에 대하여 차별적 조치를 취하는 국가에 대해서는 상응조치를 취할 수 있도록 하였다. 이는 해외의 중국 기업을 보호하고 동시에 글로벌 인터넷 기업이나 미국 정부를 겨냥한 것으로 보이는바, 프라이버시 전쟁을 위한 총알 역할을 할 것으로 보인다. 다섯째, 개인정보의 국외이전에 대한 엄격한 제한 규정이 있는바, 안전성 평가를 통과한 경우, 전문기관의 개인정보보호 인증을 받은 경우, 당국이 마련한 표준에 부합하는 계약을 체결한 경우, 기타 법령이 정한 조건에 부합한 경우에만 국외이전이 가능하다. 추측건대 당국이 마련한 표준에 부합하는 계약이 가장 많이 사용될 것으로 보이는바, 당국이 마련한 표준의 수준에 따라서 강력한 장벽이 생길 수도 있어 보인다. 여섯째, 중국 개인정보보호법을 위반한 경우 중하게는 5천만 위안(한화 약 85억원) 이상 또는 전년도 매출액의 5% 이하의 벌금이 부과될 수 있다. 중대한 위반시 GDPR의 과징금이 전세계 매출액의 4% 또는 2,000만 유로(한화 약 250억원) 중 높은 금액인바, 단순 비교하더라도 결코 가벼운 수치는 아닌 것으로 평가된다. 기존 각국의 법령과 비교하건대, 중국 개인정보보호법의 가장 큰 특징은 공공기관의 의무를 약화하고 정부의 통제 권한을 강화했다는 점에 있다고 본다. 개인정보보호법의 역할이 단순히 정보주체의 보호만에 국한되지 않고 한 국가의 정치 상황, 국가안보, 경제정책이나 IT산업 정책에 있어 중요한 지렛대 역할을 할 수 있다는 점을 보여준 것이라 평가된다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 9. 14.), 전자신문(2021. 9. 14.) 기고.

영업비밀의 사용​ [조문] 제18조(벌칙) ① 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 15억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 1. 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 손해를 입힐 목적으로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설하는 행위 나. 영업비밀을 지정된 장소 밖으로 무단으로 유출하는 행위 다. 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 삭제하거나 반환할 것을 요구받고도 이를 계속 보유하는 행위 2. 절취ㆍ기망ㆍ협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알면서도 그 영업비밀을 취득하거나 사용(제13조제1항에 따라 허용된 범위에서의 사용은 제외한다)하는 행위 ② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. ​[연혁] o 1998.1.1. ~ 1998.12.31. 제18조 (벌칙) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다. 1. 제2조제1호에 규정된 부정경쟁행위를 한 자 2. 제3조의 규정에 위반하여 파리조약 당사국의 국기·국장 기타의 휘장, 국제기구의 표지 또는 파리조약 당사국 정부의 감독용·증명용 표지와 동일 또는 유사한 것을 상표로 사용한 자 3. 기업의 임원 또는 직원으로서 부정한 이익을 얻거나 그 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 특유한 생산기술에 관한 영업비밀을 제3자에게 누설한 자 ​o 1999.1.1. ~ 2004.7.20. 제18조 (벌칙) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 7년이하의 징역 또는 1억원이하의 벌금에 처한다. 1. 기업의 임원 또는 직원으로서 그 기업에 유용한 기술상의 영업비밀을 정당한 이유없이 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설한 자 2. 기업의 임원 또는 직원이었던 자로서 부정한 이익을 얻거나 그 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 기술상의 영업비밀을 계약관계 등에 의하여 비밀로 유지하여야 할 의무에 위반하여 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설한 자 ②다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다. 1. 기업의 임원 또는 직원으로서 그 기업에 유용한 기술상의 영업비밀을 정당한 이유없이 제3자에게 누설한 자 2. 기업의 임원 또는 직원이었던 자로서 부정한 이익을 얻거나 그 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 기술상의 영업비밀을 계약관계등에 의하여 비밀로 유지하여야 할 의무에 위반하여 제3자에게 누설한 자 o 2004.7.21. ~ 2007.12.20. 제18조 (벌칙) ①누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설한 자는 7년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. <개정 2004.1.20> ②누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.​ o 2007.12.21. ~ 2014.1.30. 제18조 (벌칙) ① 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 제3자에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. ② 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.​ o 2014.1.31. ~ 2019.7.8. 제18조(벌칙) ① 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 취득ㆍ사용 또는 제3자에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. ② 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. o 2019.7.9. ~ 현재 제18조(벌칙) ① 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 15억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 1. 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 손해를 입힐 목적으로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설하는 행위 나. 영업비밀을 지정된 장소 밖으로 무단으로 유출하는 행위 다. 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 삭제하거나 반환할 것을 요구받고도 이를 계속 보유하는 행위 2. 절취ㆍ기망ㆍ협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알면서도 그 영업비밀을 취득하거나 사용(제13조제1항에 따라 허용된 범위에서의 사용은 제외한다)하는 행위 ② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. [해설] o 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다.​ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다. 구 ‘부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률’(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에서는 기업의 전·현직 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설하는 행위만을 처벌하였고, 그 외에 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용의 각 행위에 관하여는 처벌규정이 없었다. 그런데 2004. 1. 20.에 개정된 위 법률의 제18조 제2항은 “누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 일정한 형벌에 처한다고 정하여, 영업비밀의 부정취득 또는 그 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하기에 이르렀다. 그 개정입법의 취지가 영업비밀 침해행위와 관련하여 그 처벌의 대상이 되는 행위유형을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있다고 할 것이고, 또 위 개정법률의 부칙 제2항이 “이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항의 규정을 위반한 자에 대해서는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있을 뿐임을 고려하면, 위 개정법률이 시행되기 전에 취득한 영업비밀이라 하더라도 그 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 위 개정법률 제18조 제2항의 적용 대상이 된다. o 대법원 2015. 1. 16.자 2014마1688 결정 비밀유지명령은 소송절차에서 공개된 영업비밀의 보호를 목적으로 하는 것으로서 소송절차와 관계없이 다른 당사자 등이 이미 취득하고 있는 영업비밀은 위와 같은 목적과는 아무런 관련이 없으므로, 영업비밀 침해소송에서 자기의 영업비밀을 다른 당사자 등이 부정하게 취득하여 사용하고 있다고 주장하면서 그 영업비밀에 대하여 한 비밀유지명령 신청은 받아들일 수 없다고 보아야 한다. o 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5364 판결 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. o 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결 부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다. 그리고 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다. o 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 위 조항은 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용’하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐이고, 영업비밀을 취득하는 행위의 수단과 방법에 대해서는 특별한 제한이 없으므로, 영업비밀부정사용죄의 대상이 되는 영업비밀은 개정법 제2조 제3호 (가)목에 정한 ‘절취·기망·협박 기타 부정한 수단으로 취득’된 영업비밀임을 전제로 하지 않는다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 8. 24.) 기고.

영업비밀의 개념​ [조문] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. [연혁] o 2019.7.9. ~ 현재 "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. {개정이유 : 일정한 요건을 갖춘 생산방법, 판매방법 및 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보가 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지되어야만 영업비밀로 인정받던 것을, 합리적인 노력이 없더라도 비밀로 유지되었다면 영업비밀로 인정받을 수 있도록 영업비밀의 인정요건을 완화함) o 2015.1.28. ~ 2019.7.8. "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.​ {개정이유 : 영업비밀로 보호받기 위해서는 "상당한 노력"으로 비밀을 유지하여야 하는데, 자금사정이 좋지 않은 중소기업은 영업비밀 보호를 위한 충분한 시스템을 구비하지 못하여 영업비밀로 보호받지 못하는 사례가 발생하고 있음. 이에 비밀유지에 필요한 "상당한 노력"을 "합리적인 노력"으로 완화함} o 1992.12.15. ~ 2015.1.28. "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. [해설] o 영업비밀의 특정 부정한 이익을 얻을 목적으로 영업비밀을 사용하였는지 여부가 문제되는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건의 공소사실에 영업비밀이라고 주장된 정보가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도, 다른 정보와 구별될 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 또한 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결) 영업비밀침해금지를 명하기 위해서는 그 영업비밀이 특정되어야 할 것이지만, 상당한 정도의 기술력과 노하우를 가지고 경쟁사로 전직하여 종전의 업무와 동일·유사한 업무에 종사하는 근로자를 상대로 영업비밀침해금지를 구하는 경우 사용자가 주장하는 영업비밀이 영업비밀로서의 요건을 갖추었는지의 여부 및 영업비밀로서 특정이 되었는지 등을 판단함에 있어서는, 사용자가 주장하는 영업비밀 자체의 내용뿐만 아니라 근로자의 근무기간, 담당업무, 직책, 영업비밀에의 접근 가능성, 전직한 회사에서 담당하는 업무의 내용과 성격, 사용자와 근로자가 전직한 회사와의 관계 등 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정).​ o 공공연히 알려져 있지 아니하고 (비공지성) '공공연히 알려져 있지 않다'고 함은 그 정보가 동종 업계에 종사하는 자 등 이를 가지고 경제적으로 이익을 얻을 가능성이 있는 자들 사이에 알려져 있지 않은 것을 뜻한다(​대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결 등 참조). 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없다면 이는 공공연히 알려져 있지 않다고 볼 수 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도10389 판결 등 참조).​ o 독립된 경제적 가치를 가지는 것 (경제적 유용성) 정보가 ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 의미는, 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것인바, 어떠한 정보가 위와 같은 요건을 모두 갖추었다면, 위 정보가 바로 영업활동에 이용될 수 있을 정도의 완성된 단계에 이르지 못하였거나, 실제 제3자에게 아무런 도움을 준 바 없거나, 누구나 시제품만 있으면 실험을 통하여 알아낼 수 있는 정보라고 하더라도, 위 정보를 영업비밀로 보는 데 장애가 되는 것은 아니다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결). o 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 (비밀관리성) ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결)​ o 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보가 ‘합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것(비밀관리성)은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(서울고등법원 2019. 7. 4.자 2019라20065 결정). 정보가 ‘합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것(비밀관리성)은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 · 관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(서울고등법원 2018. 10. 30.자 2018라20045 결정). '합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된다'는 것(비밀유지성)은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지 · 관리되고 있다는 사실을 인식할 수 있는 상태인 것을 말한다(서울고등법원 2017. 11. 9. 선고 2017나2003893 판결).​ *참고 : 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 합리적 노력을 기울였는지 여부는 정보에 대한 접근제한조치 등으로 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태가 유지되고 있는지 여부(접근 제한 + 객관적 인식가능성)를 해당 정보에 대한 ① 물리적, 기술적 관리, ② 인적, 법적 관리, ③ 조직적 관리가 이루어졌는지 여부에 따라 판단하되, 각 조치가 "합리적"이었는지 여부는 영업비밀 보유 기업의 규모, 해당 정보의 성질과 가치, 해당 정보에 일상적인 접근을 허용하여야 할 영업상 필요성이 존재하는지 여부, 영업비밀 보유자와 침해자 사이의 신뢰관계의 정도, 과거에 영업비밀을 침해당한 전력이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려해 판단할 것이다(서울동부지방법원 2019. 3. 13. 선고 2018고단2485 판결). *참고 : 구 부정경쟁방지법에 의하면, 영업비밀로 보호받기 위해서는 "상당한 노력"으로 비밀을 유지하여야 하는데, 자금사정이 좋지 않은 중소기업이 영업비밀 보호를 위한 충분한 시스템을 구비하지 못하여 영업비밀로 보호받지 못하는 사례가 발생하고 있는 사정을 감안하여 비밀유지에 필요한 "상당한 노력"을 "합리적인 노력"으로 완화함으로써 중소기업의 영업비밀보호를 강화하려고 위와 같이 개정한 것이다(대구고등법원 2017. 5. 11. 선고 2016나1602, 2016나1619(병합) 판결). *참고 : 의정부지법 2016. 9. 27. 선고 2016노1670 판결​ 1) 적용 법률 2015. 1. 28. 법률 제13081호로 부정경쟁방지법이 일부 개정되었는데, 개정된 법률 제2조(정의) 제2호는 ‘영업비밀’의 정의와 관련하여 영업비밀로 보호되기 위하여 필요한 비밀유지·관리 수준을 ‘상당한 노력’에서 ‘합리적인 노력’으로 완화하여 공포일인 2015. 1. 28. 시행되었다. 피고인이 이 사건 고객정보를 사용한 시점은 2015. 3. 26.경이므로, 이 사건에 있어서는 2015. 1. 28.자로 개정된 법률이 적용되어야 한다.​ 2) 개정 전 법률하에서 선고된 판례의 동향 영업비밀로 보호되기 위한 ‘상당한 노력’의 의미에 관하여, 법원은 ‘비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태’를 의미한다고 판시하여 왔다(= 접근 제한 + 객관적 인식가능성). 그런데 특정한 정보에 대한 접근 제한은 해당 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실을 인식하게 하는 측면이 있기 때문에 접근 제한과 객관적 인식가능성이라는 두 요소는 독립적, 개별적이 아니라 상호보완적으로 심사되게 되었고, 그 결과 ① 물리적, 기술적 관리가 행하여졌는지 여부, ② 인적, 법적 관리가 행하여졌는지 여부, ③ 조직적 관리가 행하여졌는지 여부가 ‘상당한 노력’의 유무를 심사하는 구체적인 기준으로 제시되게 되었다.​ 한편 일부 판결에서는 기업의 규모, 종업원의 수 등에 대하여도 고려가 이루어졌으나 이와 같은 요소들은 ① 물리적, 기술적 관리, ② 인적, 법적 관리, ③ 조직적 관리와 같은 기준에 비해 상대적으로 부차적인 것으로 취급되어 왔다. 3) 부정경쟁방지법의 개정 경위 가) 개정 전 법률은 영업비밀로 인정받기 위해서는 비밀로 유지하기 위해 ‘상당한 노력’을 기울일 것을 요구하였는바, 그 결과 자금사정이 좋지 않은 중소기업 가운데에는 기술개발에만 치중하고 영업비밀 보호를 위한 충분한 시스템을 구축하지 못한 나머지 ‘비밀관리성’을 인정받지 못하는 사례가 다수 발생하게 되었다. 그로 인해 국회에서는 2015. 1. 28. 부정경쟁방지법을 개정하여, 영업비밀로 인정받기 위한 요건 가운데 하나인 비밀유지에 필요한 ‘상당한 노력’을 ‘합리적인 노력’으로 완화하여 중소기업이 처한 현실적 여건을 고려할 수 있게 하였다.​ 나) 위와 같은 법 개정은 비밀유지에 필요한 관리 수준을 ‘합리적 노력’ 내지 ‘합리적 조치’ 수준으로 설정한 미국의 입법례, ‘비밀로 관리할 것’을 요구하고 있을 뿐 ‘상당한 노력’을 요구하고 있지 않은 일본의 입법례 등을 참조한 것이었다.​ 4) ‘합리적인 노력’ 의미​ 위와 같은 개정 경위에 비추어 볼 때 비밀로 유지하기 위한 ‘합리적인 노력’을 기울였는지 여부는 해당 정보에 대한 접근을 제한하는 등의 조치를 통해 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태가 유지되고 있는지 여부(= 접근 제한 + 객관적 인식가능성)를, 해당 정보에 대한 ① 물리적, 기술적 관리, ② 인적, 법적 관리, ③ 조직적 관리가 이루어졌는지 여부에 따라 판단하되, 각 조치가 ‘합리적’이었는지 여부는 영업비밀 보유 기업의 규모, 해당 정보의 성질과 가치, 해당 정보에 일상적인 접근을 허용하여야 할 영업상의 필요성이 존재하는지 여부, 영업비밀 보유자와 침해자 사이의 신뢰관계의 정도, 과거에 영업비밀을 침해당한 전력이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려해 판단해야 할 것이다. [외국입법례] o 일본 부정경쟁방지법 제2조 제6항 "영업비밀"이란 비밀로 관리되는 생산방법, 판매방법, 그 밖의 사업활동에 유용한 기술상 또는 영업상 정보로서 공공연히 알려져 있지 아니한 것을 말한다.​ o 미국 DTSA (18 U.S. Code § 1839 (3)) (3) the term “trade secret” means all forms and types of financial, business, scientific, technical, economic, or engineering information, including patterns, plans, compilations, program devices, formulas, designs, prototypes, methods, techniques, processes, procedures, programs, or codes, whether tangible or intangible, and whether or how stored, compiled, or memorialized physically, electronically, graphically, photographically, or in writing if— (A) the owner thereof has taken reasonable measures to keep such information secret; and (B) the information derives independent economic value, actual or potential, from not being generally known to, and not being readily ascertainable through proper means by, another person who can obtain economic value from the disclosure or use of the information​ o 미국 UTSA §1 (4) (4) "Trade secret" means information, including a formula, pattern, compilation, program, device, method, technique, or process, that: (i) derives independent economic value, actual or potential, from not being generally known to, and not being readily ascertainable by proper means by, other persons who can obtain economic value from its disclosure or use, and (ii) is the subject of efforts that are reasonable under the circumstances to maintain its secrecy.​ o EU Trade Secret Directive Article 2 (1) (1) ‘trade secret’ means information which meets all of the following requirements: (a) it is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) it has commercial value because it is secret; (c) it has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret; ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 8. 24.) 기고.

부정경쟁방지법상 영업비밀 침해금지기간(보호기간, 존속기간) 및 전직금지기간 [조문] 제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등) ① 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. ② 영업비밀 보유자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다.​ [침해금지기간 해설] o 대법원 2017. 4. 13.자 2016마1630 결정 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당 업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 그 밖에 심문에 나타난 당사자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다 o 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 '유리한 출발(headstart)' 내지 '시간절약(lead time)'이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있다 할 것이므로, 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난 침해행위자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에 상당한 기간 동안으로 제한하여야 하고, 영구적인 금지는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라 자유로운 경쟁을 조장하고 종업원들이 그들의 지식과 능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어 허용될 수 없다. o 서울고등법원 2016. 10. 18.자 2015라700 결정 소멸시효제도는 권리자가 그 권리를 행사할 수 있는데도 일정한 기간 동안권리를 행사하지 않는 상태 즉 권리불행사의 상태가 계속되는 경우 그 자의 권리를 소멸시키는 제도인 반면(대법원 1987. 3. 24. 선고 84누134 판결 등 참조), 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다'유리한 출발(headstart)' 내지 '시간절약(lead time)'이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하려는 것이므로 그 목적이나 취지가 다르다. 그리고 영업비밀 침해행위를 금지하는 목적이 위와 같은 이상 그 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서만 인정하는 것이 타당하며, 만약 영구적으로 금지시킨다면 이는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라 자유로운 경쟁을 조장하고 종업원들이 그들의 지식과 능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어 적절하지 않다 o 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다24528 판결 영업비밀이 보호되는 시간적 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이므로 그 기간의 경과로 영업비밀은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온·공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다고는 볼 수 없다. o 대법원 2019. 3. 14.자 2018마7100 결정 사실심의 심리 결과 영업비밀 보호기간이 남아 있으면 남은 기간 동안 침해금지청구권이 인정되고, 이미 영업비밀 보호기간이 지나면 침해금지청구권은 소멸한다. 다만 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득하거나 영업비밀과 동일한 기술을 개발할 가능성이 인정되지 않는 등으로 영업비밀 보호기간의 종기를 확정할 수 없는 경우에는 침해행위 금지의 기간을 정하지 않을 수 있다. 이처럼 금지기간을 정하지 않는다고 해서 영구히 금지하는 것은 아니고, 금지명령을 받은 당사자는 나중에 영업비밀 보호기간이 지났다는 사정을 주장·증명하여 가처분 이의나 취소, 청구이의의 소 등을 통해 다툴 수 있다.​ o 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결 이러한 영업비밀 보호기간에 관한 사실인정을 통하여 정한 영업비밀 보호기간의 범위 및 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.​ o 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.​ o 대법원 2017. 4. 13.자 2016마1630 결정 영업비밀 침해금지의무를 부과함에 있어서 영업비밀의 해당 여부 및 영업비밀의 존속기간은 영업비밀을 취급한 근로자가 지득한 영업비밀을 기준으로 평가하여야 하는데, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제10조에서 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 위한 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있으므로 근로자가 회사에서 퇴직하지는 않았지만 전직을 준비하고 있는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 이를 방지하기 위한 예방적 조치로서 미리 영업비밀 침해금지를 구하는 경우에는 근로자가 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 실제로 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀 침해금지기간을 산정할 수 있을 것이며, 영업비밀이 존속하는 기간 동안에는 영업비밀의 침해금지를 구할 수 있는 것이므로, 근로자가 퇴직한 이후에 영업비밀 침해금지를 구하는 경우에도 근로자가 영업비밀 취급업무에서 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀 침해금지기간을 산정함이 타당하다.​ o 대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정 근로자가 회사에서 퇴직하지는 않았지만 전직을 준비하고 있는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 이를 방지하기 위한 예방적 조치로서 미리 영업비밀침해금지 및 전직금지를 구하는 경우에는 근로자가 회사에서 퇴직하지 않았다고 하더라도 실제로 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀침해금지기간 및 전직금지기간을 산정할 수 있을 것이지만, 근로자가 회사에서 퇴직한 이후 전직금지를 신청하는 경우에는, 전직금지는 기본적으로 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하는 것을 제한하는 것이므로, 근로자가 영업비밀을 취급하지 않는 부서로 옮긴 이후 퇴직할 당시까지의 제반 상황에서 사용자가 근로자가 퇴직하기 전에 미리 전직금지를 신청할 수 있었다고 볼 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 근로자가 퇴직한 시점을 기준으로 산정하여야 한다.​​ o 서울중앙지방법원 2015. 4. 24.자 2014카합107 결정 영업비밀침해금지의무를 부과함에 있어서 영업비밀의 해당 여부 및 영업비밀의 존속기간은 영업비밀을 취급한 근로자가 지득한 영업비밀을 기준으로 평가하여야 하는데, 부정경쟁방지법 제10조에서 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 위한 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있으므로 근로자가 회사에서 퇴직하지는 않았지만 전직을 준비하고 있는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 이를 방지하기 위한 예방적 조치로서 미리 영업비밀침해금지를 구하는 경우에는 근로자가 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 실제로 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀침해금지기간을 산정할 수 있을 것이며, 영업비밀이 존속하는 기간 동안에는 영업비밀의 침해금지를 구할 수 있는 것이므로, 근로자가 퇴직한 이후에 영업비밀침해금지를 구하는 경우에도 근로자가 영업비밀 취급업무에서 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀침해금지기간을 산정함이 타당하다.​ [비교 : 전직금지기간] * 서울중앙지방법원 2013. 4. 29.자 2013카합231 결정 신청인 회사의 보호가치 있는 이익의 중요성을 고려하더라도, 피신청인이 그간 담당하였던 업무의 성격이나 전문성 등을 고려할 때, 신청인 회사와 경쟁업체로의 전직을 장기간 금지하는 것은 피신청인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한할 여지가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 보면, 이 사건 전직금지약정에서 정한 2년의 전직금지기간은 피신청인에게는 다소 과도한 제한을 가하는 것으로 보이므로, 이 사건에서는 ‘퇴직일로부터 1년’의 범위 내에서만 피신청인이 전직금지의무를 부담하는 것으로 본다.​ * 서울고등법원 2019. 4. 16.자 2019라20165 결정 비록 채권자에게 보호할 가치 있는 사용자의 이익이나 이 사건 전업금지약정에 의해 달성할 수 있는 공공의 이익이 있다고 하더라도 이 사건 전직금지약정은 채무자의 직업선택의 자유와 생존권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 여지가 있다. 설령 이 사건 전직금지약정에 일부 합리적인 부분이 있다 하더라도 앞서 본 바와 같이 채권자가 전업금지에 대한 충분한 대가를 지급하였다고 보기 어렵고, 반도체 기술 분야가 빠른 기술발전을 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 전업금지약정에서 정한 2년의 전업금지기간은 합리적인 제한으로 인정되는 범위를 넘는다고 보인다. 늦어도 채무자의 퇴직일로부터 1년 10개월 이상이 지난 이 사건 항고심 결정일 현재는 더 이상 채권자 회사에 대하여 이 사건 전직금지약정에 따른 전직금지 의무를 부담한다고 보기 어렵다. ​ ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 8. 26.) 기고.

공동저작물과 결합저작물과의 비교 : 분리가능성에 따라 판단 공동저작물의 저작자 결정 공동저작물의 저작권 행사 ​ o 공동저작물의 요건 ​ 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판결​ 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 저작물의 공동저작자가 된다. 여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻한다.​ 그리고 2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우에, 선행 저작자에게 자신의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지는 아니한 상태로서 후행 저작자의 수정·증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있고, 후행 저작자에게도 선행 저작자의 창작 부분을 기초로 하여 이에 대한 수정·증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있다면, 이들에게는 각 창작 부분의 상호 보완에 의하여 단일한 저작물을 완성하려는 공동창작의 의사가 있는 것으로 인정할 수 있다. 반면에 선행 저작자에게 위와 같은 의사가 있는 것이 아니라 자신의 창작으로 하나의 완결된 저작물을 만들려는 의사가 있을 뿐이라면 설령 선행 저작자의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지 아니한 상태에서 후행 저작자의 수정·증감 등에 의하여 분리이용이 불가능한 하나의 저작물이 완성되었더라도 선행 저작자와 후행 저작자 사이에 공동창작의 의사가 있다고 인정할 수 없다. 따라서 이때 후행 저작자에 의하여 완성된 저작물은 선행 저작자의 창작 부분을 원저작물로 하는 2차적 저작물로 볼 수 있을지언정 선행 저작자와 후행 저작자의 공동저작물로 볼 수 없다. o 공동저작물과 결합저작물의 구별​ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다58460,58477 판결​ 저작권법 제2조 제21호는 ‘공동저작물’을 ‘2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’으로 규정하고 있으므로, 저작물의 창작에 복수의 사람이 관여하였더라도 각 사람의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우에는 공동저작물이 아니라 이른바 결합저작물에 불과한 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 10. 4.자 2004마639 결정 참조).​ 사건 노래 중 가사 부분은 원고가, 편곡 부분은 편곡자들이 각자 창작한 것이고, 가사 부분과 편곡 부분을 각각 분리하여 이용할 수 있으므로, 이 사건 노래는 저작권법 제2조 제21호에서 규정한 공동저작물이 아니라고 봄이 타당하다. 같은 취지에서 편곡자들이 자신의 저작재산권 지분을 포기하였는지와 관계없이 작사자에게 귀속될 저작권사용료를 산정함에 있어 분배비율 5/12를 적용한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공동저작물에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.​ o 미술저작물의 공동저작자 판단​ 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결​ 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 하므로, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니다.​ 미술저작물은 다른 일반 저작물과 달리 그것이 화체된 유체물이 주된 거래의 대상이 되며, 그 유체물을 공중이 볼 수 있도록 공개하는 ‘전시’라는 이용형태가 특별히 중요한 의미를 가진다. 미술저작물의 창작행위는 공개적으로 이루어지지 않는 경우가 많으므로 실제 누가 저작자인지 다투어지는 경우가 많이 있다. 저작물을 창작한 사람을 저작자라고 할 때 그 창작행위는 ‘사실행위’이므로 누가 저작물을 창작하였는지는 기본적으로 사실인정의 문제이다. 그러나 창작과정에서 어떤 형태로든 복수의 사람이 관여되어 있는 경우에 어느 과정에 어느 정도 관여하여야 창작적인 표현형식에 기여한 자로서 저작자로 인정되는지는 법적 평가의 문제이다. 이는 미술저작물의 작성에 관여한 복수의 사람이 공동저작자인지 또는 작가와 조수의 관계에 있는지 아니면 저작명의인과 대작(대작)화가의 관계에 있는지의 문제이기도 하다. 그런데 미술저작물을 창작하는 여러 단계의 과정에서 작가의 사상이나 감정이 어느 단계에서 어떤 형태와 방법으로 외부에 나타났다고 볼 것인지는 용이한 일이 아니다. 본래 이를 따지는 일은 비평과 담론으로 다루어야 할 미학적 문제이기 때문이다. 그러므로 이에 관한 논란은 미학적인 평가 또는 작가에 대한 윤리적 평가에 관한 문제로 보아 예술 영역에서의 비평과 담론을 통해 자율적으로 해결하는 것이 사회적으로 바람직하고, 이에 대한 사법 판단은 그 논란이 법적 분쟁으로 비화하여 저작권 문제가 정면으로 쟁점이 된 경우로 제한되어야 한다.​ o 공동저작자 사이의 내부관계​ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결​ 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 전문은 “공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다.”고 정하고 있는데, 위 규정은 어디까지나 공동저작자들 사이에서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 공동저작물에 관한 저작재산권을 행사하는 방법을 정하고 있을 뿐이므로, 공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용한다고 하더라도 그것은 공동저작자들 사이에서 위 규정이 정하고 있는 공동저작물에 관한 저작재산권의 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위까지 된다고 볼 수는 없다. o 공동저작물에 대한 저작권행사 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다41216 판결​ 공동저작물에 관한 권리가 침해된 경우에 각 저작자 또는 각 저작재산권자는 다른 저작자 또는 다른 저작재산권자의 동의 없이 저작권법 제91조의 규정에 의한 저작권 등의 침해행위금지청구를 할 수 있고, 같은 법 제93조에 의하여 저작인격권을 제외한 저작재산권의 침해에 관하여 자신의 지분에 관한 손해배상의 청구를 할 수 있으며, 같은 법 제95조에 의한 저작인격권의 침해에 대한 손해배상이나 명예회복 등 조치청구는 저작인격권의 침해가 저작자 전원의 이해관계와 관련이 있는 경우에는 전원이 행사하여야 하지만, 1인의 인격적 이익이 침해된 경우에는 단독으로 손해배상 및 명예회복조치 등을 청구할 수 있고, 특히 저작인격권 침해를 이유로 한 정신적 손해배상을 구하는 경우에는 공동저작자 각자가 단독으로 자신의 손해배상청구를 할 수 있다.​ 참고: https://www.slideshare.net/ssuserbd0159/ss-55319392?qid=e6326d4f-7791-4541-bf91-d8ed87707859&v=&b=&from_search=13 ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 11. 9.) 기고.

조영남 그림대작 사건에 대한 항소심 재판의 선고가 있었다. 결과는 무죄. 대작한 그림을 판매한 것이 사기가 아니라는 것이다. 이 판결에 대하여 인터넷은 들끓고 있다. 네티즌의 상식으로는 이 판결을 받아들일 수 없다는 취지이다. 이 판결에 대하여 저작권법적으로 분석을 해 보고자 한다. 죄명은 사기이지만 본질은 저작권 문제이고 저작권 소송에 해당하기 때문이다. 저작물은 기여자의 수 등에 따라 단독저작물, 공동저작물, 결합저작물로 구분한다. 단독저작물은 1인의 창작자에 의하여 저작물이 완성된 경우이고, 2인 이상의 창작자가 저작물에 기여하였다면 공동저작물 또는 결합저작물에 해당한다. 양자의 구별은 기여도를 분리해서 이용할 수 없다면 공동저작물, 분리해서 이용할 수 있다면 결합저작물에 해당한다. 통상 만화, 웹툰, 그림 등의 경우는 공동 저작물로 분류하고, 가사와 악곡이 있는 음원, 뮤지컬, 연극 등은 결합 저작물로 분류한다. {공동저작물이건 결합저작물이건 상관 없이 기여한 모든 창작자가 저작자이라는 점을 다툼이 없다} 위 기준에 의하여 분류하자면 그림은 통상적으로 공동저작물에 해당한다. 따라서 조영남의 그림이 공동 저작물이라면, 당연히 이 그림을 판매하고자 하는 경우 기여한 저작자를 모두 공개해야 하고, 만일 공동 저작물임에도 불구하고 조영남의 단독 저작물이라고 말한다면 이는 거래관행상 기망으로 볼 수밖에 없다. 물론 구매자가 조영남의 인지도 등을 고려해서 작품을 구매하였을 수는 있지만, 그렇다고 하여 공동 저작물이 단독 저작물이 되는 것은 아니다. 그럼 이제는 법원의 판단 근거에 대하여 살펴보기로 한다. 1. 항소심 재판부는 이 사건의 미술작품은 화투를 소재로 했는데 이는 조영남의 고유 아이디어이고 조수 송모씨는 조영남의 아이디어를 작품으로 구현하기 위한 기술 보조일 뿐이라고 판시하였다. 반면 1심 재판부는 작품의 아이디어나 소재의 독창성 못지 않게 아이디어를 외부로 표출하는 창작 표현 작업도 회화의 중요한 요소로 작용한다면서 송모씨를 단순한 조수가 아닌 독자적 작가로 판단했다. 항소심 재판부와 1심 재판부는 송모씨의 지위를 달리 보았다. 이 부분은 공동저작물인지 아니면 단독저작물인지와 밀접한 관련이 있다. 즉 항소심 재판부는 조영남의 단독저작물로 이해한 반면, 1심 재판부는 조영남과 송모씨의 공동저작물로 이해한 것이다. 기본서에 있는 내용을 옮기면, A가 B를 자신의 뜻대로 움직여 수족처럼 사용하여 저작물을 완성시킨 경우라면 B는 저작자는 아니고 단지 보조에 불과하다. (A의 단독저작물) 예컨대 소설가가 구술하면 이를 옆에 앉아 적는 정도이면 이 때는 수족처럼 사용한 것으로 본다. 한편 일본 판례에 따르면, 과학잡지에 게재할 목적으로 동물의 생태를 묘사한 원화를 그린 사람이 비록 출판사의 세부적인 지시에 의하여 사실적으로 그렸다 하더라도, 창조적인 정신적 노력으로 원화를 그린 사람은 저작자에 해당한다. 결국 조영남이 송모씨를 수족처럼 사용했는지 여부가 관건인데, 수족처럼 사용했다는 것은 옆에서 이렇게 그려라, 저렇게 그려라, 이 색을 써라, 이렇게 터치를 해라 등등 하나하나 구체적으로 지시한 정도이면 그 때 적용할 수 있는 말이다. 언론에서 접할 수 있는 사실관계는 제한적이긴 하지만, 조영남이 송모씨의 옆에서 하나하나 붓질이나 색을 지시한 것은 아니라 보이는바, 만일 그렇다면, 송모씨 역시 저작자로 보고, 그림은 공동저작물로 이해하는 것이 맞다. 개인적으로는 1심의 판단이 더 법리에 부합된다고 생각된다. 한편 조영남 측에서는 송모씨가 단지 도움을 줄려고 했을뿐 본인이 작품의 공동저작자가 될 의사가 전혀 없었다는 반론을 제기할 수도 있는데, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결에 따르면, 송모씨가 공동저작자가 될 의사가 없었다고 하더라도 공동저작자 또는 공동저작물을 인정할 수 있게 되는 것에는 문제가 없다. 2. 항소심 재판부는 미술사적으로도 도제 교육의 일환으로 조수를 두고 그 과정에서 제작을 보조하게 하는 것이 널리 알려진 사실이고 보조자를 사용한 제작 방식이 미술계에 존재하는 이상 이를 범죄라고 할 수 없다고 판시하였다. 기존의 관행이 모든 것을 합리화하지 않는다는 것은 법원의 일관된 입장이다. 관행이 형법 위에 있다는 논리는 참으로 궁색한 논리라 생각된다. 도제 교육의 개념도 모호하다. 옆에 앉아 이건 이렇게 그려라, 저렇게 하는 게 좋다 등의 구체적인 지시를 하는 교육을 도제 교육이라 하는 것인지, 아니면 그냥 잘 그려봐, 집에 가서 내일까지 그려와 등의 지시를 한 경우를 도제 교육이라 하는 것인지의 개념도 설정이 되지 않은 상태이다. 3. 항소심 재판부는 구매자들의 주관적 동기를 고려하건대 대작이냐 친작이냐 여부는 구매 결정에 반드시 필요하거나 중요한 정보가 아니라고 판시하였다. 한 마디로 구체적인 기망 사실이 없었다는 것이다. 그림은 저작물이고 저작물의 본질은 누가 저작자이냐는 것이다. 똑같은 그림이라도 똑같은 사진이라도 누가 그렸고 누가 찍었느냐에 따라 시장가격은 천지차이가 나는 게 보통이다. 같은 논리로, 공동저작물이냐 단독저작물이냐의 문제는 저작물에서 본질적인 요소이고, 거래 관행상으로도 매우 중요한 요소이다. {설사, 단독 저작물이라 하더라도, 작품을 만들 때 보조를 사용했는지에 대한 판매자의 고지 의무가 있는지는 별개로 따져 봐야 할 것이다} 일단 항소심 판결이 나온 이상 대법원의 판단을 기다려 보아야 하겠지만, 공동저작물이냐 단독저작물이냐 문제가 이 사건의 핵심 쟁점인 이상 기존 저작권 법리에 부합하는 판단이 있어야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2018. 8. 17.) 기고.