개인이 사업을 시작하든, 회사를 설립하여 사업을 하든, 가장 먼저 하게 되는 것이 가게나 회사의 상호를 만드는 일이다. 상호의 경우, 회사는 그 종류에 따른 회사의 문자를 사용해야 하고, 회사가 아니면 회사라고 표시할 수 없다거나, 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호는 사용하지 못하는 등 상법상의 제한 외에는 비교적 자유롭게 정할 수가 있다. 다만, 내가 만든 상호 또는 상호의 일부를 상표등록없이 나의 상품 또는 상품의 포장에 표시하는 등 상표로서 사용하고 있었는데, 누군가가 나의 상호 또는 상호 일부와 동일·유사한 상표를 내가 판매하는 상품이나 하고 있는 영업과 동일·유사한 상품, 서비스를 지정상품으로 하여 먼저 상표등록을 마친 경우, 등록상표권자로부터 상표권 침해금지, 손해배상을 청구받거나 형사 고소를 당하게 될 수도 있다. 이러한 경우, 상표법은 부정한 목적없이 타인이 상표출원을 하기 전부터 먼저 계속해서 해당 상표를 사용해서 사업 등을 하던 사람이 불의의 피해를 입지 않도록 일정한 요건을 갖춘 경우 해당 상표를 계속해서 사용할 수 있는 권리를 인정해주는 이른바 상표의 선사용권을 규정하고 있다. 상표법 제99조(선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리) ① 타인의 등록상표와 동일ㆍ유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 자로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자(그 지위를 승계한 자를 포함한다)는 해당 상표를 그 사용하는 상품에 대하여 계속하여 사용할 권리를 가진다. 1. 부정경쟁의 목적이 없이 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 사용하고 있을 것 2. 제1호에 따라 상표를 사용한 결과 타인의 상표등록출원 시에 국내 수요자 간에 그 상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있을 것 ② 자기의 성명ㆍ상호 등 인격의 동일성을 표시하는 수단을 상거래 관행에 따라 상표로 사용하는 자로서 제1항제1호의 요건을 갖춘 자는 해당 상표를 그 사용하는 상품에 대하여 계속 사용할 권리를 가진다. ③ 상표권자나 전용사용권자는 제1항에 따라 상표를 사용할 권리를 가지는 자에게 그 자의 상품과 자기의 상품 간에 출처의 오인이나 혼동을 방지하는 데 필요한 표시를 할 것을 청구할 수 있다. 먼저, 타인의 등록상표와 동일ㆍ유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 경우에도, ① 부정경쟁의 목적이 없고, ② 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 먼저 상표를 사용해오고 있으며, ③ 상표를 먼저 사용한 결과 타인 상표등록출원시를 기준으로 국내 수요자들에게 잘 알려진 경우(그 상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식된 경우) 해당 상표를 사용하던 상품에 대하여 계속해서 사용할 권리가 인정된다(상표법 제99조 제1항). 그리고 자기의 성명이나 상호 등을 상거래 관행에 따라 상표로 사용하는 경우에는 ① 부정경쟁의 목적이 없고, ② 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 먼저 상표를 사용해오고 있기만 한다면 마찬가지로 해당 상표를 사용하던 상품에 대하여 계속해서 사용할 수 있다(상표법 제99조 제2항). 다만 상호는 회사나 사업체의 ‘이름’이므로, 상표로 사용한 부분에 디자인적인 요소가 추가되었거나 일부분을 약칭으로 상표로 사용한 경우에는 상표법 제99조 제2항에 따른 선사용권은 인정받기 어려울 가능성도 있다. 특히 회사의 경우 상호가 ‘주식회사 ○○○’인데 주식회사를 제외하고 ‘○○○’만을 상표로 사용한 경우에는 상표법 제99조 제2항의 선사용권이 인정되지 않을 수도 있어서, 그러한 경우 사용한 상표가 수요자들에게 잘 알려져 있음을 추가로 입증하여 동조 제1항에 따른 선사용권을 인정받는 방향으로 가야 할 것이다. 비슷하게, 상표법 제90조 제1항 제1호에서 「자기의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장 또는 저명한 아호ㆍ예명ㆍ필명과 이들의 저명한 약칭을 상거래 관행에 따라 사용하는 상표」에 해당하는 경우 상표권의 효력이 미치지 않는다고 규정하고 있는데, ‘자기의 상호’ 등과 ‘이들의 저명한 약칭’을 구분하여, 상호이거나 약칭일 경우에는 저명해야 한다고 하고 있기 때문에 이 조항이 선사용권을 규정한 상표법 제99조에 그대로 적용된다고 보기는 어렵지만 참고하여 판단해볼만은 하다. 이와 같이 내가 오래 전부터 먼저 사용하던 상호나 상표에 대해서 나중에 상표를 등록한 상표권자가 자신의 상표권을 침해하고 있다고 주장할 경우 상표의 선사용권이라는 대응책이 있기는 하지만, 상표법 규정에 따른 요건을 충족하여야 할 뿐만 아니라, 요건의 내용들도 대부분 부정경쟁의 목적이 없는지, 상거래 관행에 따른 사용인지, 수요자들에게 널리 알려져 있는지 등 쉽게 판단할 수 있는 내용이 아니어서 결국 소송 단계로 이어지게 될 가능성이 크다. 따라서, 적절한 대응을 위해서는 초기 단계부터 전문가의 도움을 받는 것이 필요할 것이다. 하지만 가장 좋은 방법은 문제가 발생할 가능성을 처음부터 없애는 것이므로, 사업 초기에 상호나 상표를 만든다면, 상표권 등록을 통해 자신의 권리를 확보하도록 하자. * 법무법인 민후 안태규 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 12. 8.) 기고.

특허괴물의 등장 1998년 무명의 미국 IT업체 테크서치가 인텔의 펜티엄프로급 컴퓨터 칩이 자신들의 특허내용인 명령어 축약형 컴퓨팅(RISC) 칩기술을 무단으로 도용했다고 주장하면서 인텔에 특허침해 소송을 제기하였다. 겉으로 보기엔 통상적인 특허침해 주장으로 보였지만 사실은 그렇지 않았다. 원고인 테크서치는 스스로 위 RISC 칩기술을 개발하거나 이를 이용하여 제품을 만든 것은 아니고, 특허소송 목적으로 경영이 악화된 인터내셔널메터시스템즈로부터 위 기술을 사들였기 때문이었다. 이 사건의 테크서치처럼 특허를 활용하지도 않고 활용할 의사도 없으면서 또는 활용된 적이 없는 특허의 보유 기회를 이용하여 금전적 이익만을 추구하는 자들을 특허괴물(patent troll)이라고 부르기 시작하였다. 한편 NPEs라는 용어도 자주 사용하는데, NPEs(Non Practicing Entities)란 보유한 특허를 활용하면서 제품이나 서비스를 공급하지 않고, 라이선스 협상 및 소송을 통하여 특허권만을 행사하는 자들을 지칭하는데, 개념적으로 특허괴물보다 넓은 개념에 해당한다. 이러한 특허괴물은 최근에 급증하고 있는데, 이러한 특허괴물의 등장 및 급증 원인으로는 ⒜ 80년대부터 시행된 미국의 친특허정책(pro-patent)으로 인하여 등록특허 수의 급증, ⒝ 특허소송을 주로 관장하는 미국연방순회항소법원의 특허권자에 유리한 판결 경향의 축적, ⒞ 미국 특허청 심사 인력 부족으로 인하여 특허청구범위가 넓은 부실특허의 양산, ⒟ 기업자산에서 무형자산의 비중의 상대적 증가 등을 들 수 있다. ⒠ 여러 가지 원인으로 기업의 수익이 한계에 도달할 때, 기업의 경제적 상황이 악화될 때에도 정상적인 형태를 가지던 기업에서 특허괴물과 유사한 운영형태로 전환되기도 한다. 대표적인 특허괴물 ○ 우선 Intellectual Ventures를 들 수 있다. Intellectual Ventures는 미국기업으로서, 2000년 MS의 나탄 미어볼드(Nathan Myhrvold)와 에드워드 정(Edward Jung)에 의하여 공동으로 설립되어, 2008년 초에는 한국에 지사를 설립하기도 하였다. MS, Intel, Sony, Nokia, Apple, Google, eBay 등이 이 펀드의 투자기업들인데, 자사 펀드에 투자한 투자기업들에 법적 위협이 될 수 있는 특허들을 중점적으로 사들임으로써 자사 펀드 투자자들이 특허소송을 당하지 않도록 보호하는 역할을 하기도 하고(방어적 목적의 특허수집), 더불어 제품 생산이나 서비스 제공 없는 라이센싱을 통한 수익모델도 추구하기도 하였다(공격적 목적의 특허수집). 우리나라 기업에 대하여도 공격을 하기도 하였는데, 2009년 삼성전자와 엘지전자에 휴대폰 관련 특허 10건에 관하여 경고장을 보내어 수천억원대의 사용료를 받기도 하였고, 현재 펀드규모는 50억불에 이른다고 한다. ○ Interdigita은 미국기업으로서, 무선통신 분야에 4000여건 이상의 특허를 보유한 최대 규모의 특허괴물이다. 무선통신과 관련된 특허권을 확보한 이후 광범위한 포트폴리오를 구성하여 기업들과 협상을 하는 전략을 취하기도 하지만, 특이한 점은 무선통신과 관련된 일련의 기술표준화 작업에도 적극적으로 참여하기도 한다는 점이다. 2005년 삼성전자와의 특허소송에서 승소하여 670만불의 실시료를 지급받았으며, 엘지전자으로부터도 2억 8,500만불의 실시료를 지급받고 있다고 한다. ○ Ocean Tomo 역시 미국 기업으로서, 2003년 특허ㆍ상표ㆍ저작권 등의 무형자산을 인수하여 이전하고 평가하는 특허 컨설팅업체로 출발하였다. 지적재산 투자은행(IB)의 개념을 도입한 것이라 평가하고 있다. 최근에는 금융기관ㆍ회계법인ㆍ법률사무소 기능을 혼합하여 신탁업무뿐만 아니라 지적재산권 일체에 대한 거래업무를 대리하는 등 새로운 비즈니스모델을 만들어 가고 있으며, 역사상 최초로 특허권만을 대상으로 한 경매를 실시하기도 하였다. ○ Acacia Research 역시 미국기업이다. 1995년 설립된 회사로서 IT 분야를 물론 BT 분야에도 투자하여 140개 이상의 특허 포트폴리오를 보유하고 있으며, 삼성전자ㆍ엘지전자는 최근에 쌍방향 TV 등에 관하여 특허실시 계약을 체결한 바 있다고 한다. ○ Sisvel은 유럽기업으로서, 필립스ㆍ프랑스텔레콤 등으로부터 가전제품에 관한 특허를 모아 특허풀을 형성하고 관리한 다음 재라이선싱함으로써 수익을 창출하였다. 특히 최근 유럽 MPEG 특허를 근거로 샌디스크가 판매하고 있는 MP3 플레이어에 심대한 타격을 준 바 있다. 특허괴물의 활동전략 특허괴물은 활동전략은 특허출원, 특허매입, 특허라이선스, 표준특허 확보 등이 있다. ○ 특허출원 : 일부 특허괴물들은 자체 개발를 통한 출원으로써 특허를 확보하기도 한다. 특히 자주 쓰이는 공격방법으로는 잠수함 특허라는 것이 있는데, 장기간 공중에 비공개 상태로 두었다가 그 후 그 특허기술이 특정인에 의하여 실시되면 비로소 특허로 등록하고 특허권을 행사하는 방법을 말한다. 일종의 덫을 놓고 기다리는 방법이다. ○ 특허매입 : 자체적인 연구개발 이외에 대학 또는 발명자 개인으로부터 가치 있는 특허를 적극 매입함으로써 광범위한 특허의 포트폴리오를 구축하기도 한다. 구축된 포트폴리오는 적극적인 공격 수단으로 사용되기도 하지만, 펀드투자자의 보호수단으로 활용되기도 하며, 일부 특허괴물은 구축된 포트폴리오를 재판매하기도 한다. ○ 특허라이선스 : 특허권자인 기업, 대학, 개인으로부터 라이선스를 받아 권리행사를 하는 방법으로써, 권리행사 이후 발생하는 수익금을 배분하는 약정을 동시에 맺기도 한다. 초기 투입비용이 크지 않아 유리하며, 특히 실제 권리 주체가 특허등록 명의가 아니므로 특허 포트폴리오 구축을 외부에서 파악하기 곤란하다는 장점이 있다. ○ 표준특허의 확보 : 표준특허란 표준기술에 관한 특허로써, 회피설계가 쉽지 않고 사용이 불가피하다는 점에서 특허괴물의 전략으로 많이 사용된다. 이러한 점에 착안하여 일부 특허괴물은 적극적으로 국제표준화 활동에 참여하기도 한다. ○ 그 밖에도 특허공유, 특허경매, 특허담보, 특허기업의 주식확보 등의 방법도 사용된다. 특허괴물로 인한 피해급증 특허괴물로 인하여 소송을 당한 회사는 2004년 이후 매년 평균 33%의 비율로 증가하고 있으며, 2011년에는 무려 4,500개가 넘는 회사가 소송을 당하였다고 한다. 특허괴물이 관여된 소송의 개수가 최근에 급격하게 증가하고 있으며, 2011년에는 2010년도의 2배인 1,143건의 소송이 있었다고 한다. 특허괴물이 제기한 소송의 상대 회사를 소송 개수 순서로 열거해 보면, 휴렛팩커드, 애플, 삼성전자 순서이고, 2011년을 기준으로 보면 삼성전자가 1위에 있다(출처 : https://www.patentfreedom.com/) 특허괴물의 수익을 살펴보면, 인텔렉추얼벤처스가 3G 관련 특허 분쟁을 통해 국내 대기업으로부터 챙긴 돈은 1조원을 넘어서는 것으로 알려져 있으며, 인터디지털, 램버스 등 다른 특허괴물도 국내 기업을 대상으로 수천억원의 돈을 챙겨갔다. 특히 우리나라의 삼성ㆍLGㆍ팬택은 6년간 특허괴물 인텔렉추얼벤처스 및 인터디지털에 무려 1조 3000억 뜯겼다고 하니, 피해규모가 가히 천문학적이라 아니할 수 없다. 특허괴물들로 인한 피해는 중소기업도 예외가 아니다. 한 통계자료에 의하면 우리나라 중소ㆍ중견기업의 특허소송의 수는 대기업을 추월하고 있다고 한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 로앤비(2012. 10. 8.), 디지털데일리(2013. 1. 21.), 전자신문(2013. 5. 28.), 디지털타임스(2014. 1. 4.) 기고.

상표권의 효력은 막강하다. 상표가 등록되면 상표법은 상표권자에게 그 등록된 표장에 대한 대세적·배타적 독점권을 부여한다. 상표권자는 자신의 등록상표와 동일 혹은 유사한 상표를 무단으로 사용하는 타인이 있다면, 그 타인이 누구든지를 불문하고 그 상표의 사용을 금지할 것을 구할 수 있고(상표법 제107조 제1항), 그 물건의 폐기도 구할 수 있으며(동조 제2항), 타인의 상표사용행위로 인해 발생한 자신의 손해에 대해 배상을 청구할 수 있다(제109조). 게다가 상표법은 손해배상액을 산정하는 방법에 대한 특칙까지 두고 있어(제110조) 상대방의 상표사용으로 인한 타인의 이익을 회수할 수 있도록 하고 있다. 상표권 막강하지만 등록 통해 효력 발생 다만 상표권은 설정등록에 의해 발생하고, 그 설정등록이 있는 날부터 효력이 발생하는 등록권리이다(제82조 제1항, 제83조 제1항). 따라서 상표등록이 있기 이전 단지 출원만을 한 단계에서는 위와 같은 상표권의 막강한 효력을 누릴 수는 없다. 요컨대 출원인에게는 상표에 관한 어떠한 권리도 발생하지 않는 것이 원칙이다. 그런데 상표 출원 이후 등록되기까지에는 길게는 1년 넘도록 많은 시간이 소요된다. 게다가 출원의 수도 점점 늘고 있다. 2010년에는 12만1125개였던 것이 꾸준한 증가하더니 2019년에는 22만1507개로 두 배 가까이 증가했다. 올해는 그 이상일 것으로 보이는데, 한정된 자원으로 현저히 증가하는 심사업무를 수행하는 만큼 등록에는 더 많은 시간이 필요할 것으로 보인다. 상표권 등록 전에도 손실보상청구권 행사 가능 그렇다면 출원 후 등록까지의 짧지 않은 기간 동안 해당 상표는 그 어떤 보호도 받을 수 없는 것인지에 대한 의문이 생길 수 있다. 이에 대한 대비책으로 손실보상청구권이 있다. 2001년 7월 1일 시행된 상표법부터 규정됐다. 손실보상청구권은 ‘손실’과 ‘보상’이라는 용어를 사용한다. 배상은 타인이 위법하게 해를 끼쳐 피해를 입힌 경우 그 손해를 회복시켜주는 것을 뜻한다. 반면 보상은 위법한 행위의 개입 없이 발생한 자신의 손실을 보전시켜 주는 것을 뜻한다. 따라서 손실보상청구권은 법이 정한 일정한 요건을 충족한 경우에 한해서만 그 타인으로부터 손실을 보전 받을 수 있도록 상호 이해를 조정하는 제도다. 타인의 행위가 위법하다는 측면에서 접근해서는 곤란하다. 손실보상청구권이 성립되기 위해선 주요 요건을 충족해야 한다. 먼저 출원공고 후 서면 경고(출원 공고 이전에는 출원서의 사본을 직접 제시)가 필요하다(제58조 제1항). 타인이 출원 사실을 알지도 못하는데 보상을 구하는 것은 가혹하므로 보상의 위험이 있음을 분명히 알려야 할 것이다. 또한 실제로 상표권이 등록되어야 한다(동조 제3항). 여기서의 손실은 상표가 실제 등록에 이른 경우에야 비로소 상정할 수 있을 것이기 때문이다. 등록되지 못했다면 애초 발생한 손실조차 없다고 보아야 한다. 상표가 후에 무효가 된 경우 또한 같다(동조 제6항). 이같은 요건을 갖춘 경우 출원인은 후에 상표가 실제 등록된 경우 경고 시부터 등록 시까지의 손실에 대한 보상을 청구할 수 있다(동조 제2항). 다만 손실보상에서는 인과관계 있는 영업의 손실액을 직접 증명해야 할 것이다. 위법한 행위를 한 자에게 입은 손해액을 추정해 주는 규정은, 손실보상의 경우 적용될 여지가 없다. 손실보상제도는 현재 적극적으로 이용되고 있지는 않다. 상표 출원 중 괜한 긁어 부스럼을 일으키지 않고자 하는 출원인의 마음에 따른 것으로 보인다. 그러나 경고절차로 상표권자는 물론 타인 역시 분쟁을 미연에 방지할 수 있다는 점과, 상표 출원 중에도 등록될 상표의 사용여건을 미리 안정화 시킬 수 있다는 점, 손실보상청구로써 손실이 발생한 경우 적법하게 보전 받을 수 있다는 점 등 제도의 장점이 분명하다. 출원 중에 있는 기간이 더욱 증가할 것으로 보이는 시점에서 이 제도가 조금 더 적극적으로 활용될 수 있기를 기대해 본다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2021. 1. 3.) 기고.

상표권은 현대의 비지니스에서 필수불가결한 요소가 되었다. 자신의 브랜드를 알리는 핵심적인 요소로서 그 가치는 이루 말할 수 없다. 조금이라도 잘 나가는 듯 싶으면 여지 없이 등장하는 것이, 유사상표 또는 상표권 침해이다. 유사하게 에매하게 이름을 변경해서 판매하는 것은 물론이고, 대놓고 똑같은 상표를 붙여서 판매하는 것도 비일비재하다. 이런 상표권 침해 현상을 봤을 때, 제일 먼저 하는 절차는 무엇일까? 성질 급한 사람들은 먼저 전화를 걸어서, 당장 내려라, 양심이 있냐 등의 공격을 할 수 있지만, 바람직하지 못하다. 제일 먼저 해야 할 일은, 채증 즉 증거수집이다. 침해자의 인적사항이라든지 침해사실을 입증할 수 있는 자료의 캡처 등은 필수적으로 해야 한다. 그 다음에 해야 할 일이 바로 내용증명 송부이다. 내용증명 역시 채증의 일부일수도 있으니 신중하게 그리고 잘 해야 한다. 그럼 내용증명은 어떻게 작성해야 하는가? 첫째, 우리 상표에 대한 설명이 있어야 한다. 언제 출원했고 언제 등록했으며 지정상품이 무엇이지 설명이 있어야 한다. 둘째, 상대방 상표에 대한 설명과 동시에 우리 상표와 상대방 상표 사이에 비교를 통한 침해 사실의 정리이다. 우리 상표는 이러하고 상대방 상표는 이러한데 동일 또는 유사하고, 지정상품 역시 동일 유사하니 침해이라는 식의 전개이다. 셋째, 침해가 되었을 때의 법적 효과를 경고해야 한다. 예컨대 민사적으로 손해배상, 금지청구 등을, 형사적으로 고소 등의 조치를 취할 수 있는 등의 경고 내용이 들어 있어야 한다. 넷째, 채증자료를 첨부하는 게 좋다. 완벽하게 채증을 했다는 사실을 보여주면 금방 합의가 되는 경우가 있으나, 채증이 안 되었다고 생각하면 증거인멸을 하는 사람도 있고 나아가 오리발을 내미는 사람도 있다. 다섯째, 우리가 원하는 내용이 포함되어야 한다. 즉시 내려달라, 손해배상을 해 달라, 그 동안 불법 사용한 내역을 달라 등의 구체적인 원하는 리스트를 같이 보내주어야 한다. 예컨대 즉시 내리면 아무런 법적조치를 취하지 않겠다는 등의 내용도 경우에 따라서는 상대방에게 호응이 유발할 수 있다. 여섯째, 답장 기한을 못박는 게 좋다. 언제까지 답장을 주지 않으면 소송을 불사하겠다 또는 형사고소를 하겠다는 등의 내용을 적어 주는 게 좋다. 위에서 적은 내용이 기본적으로 포함되는 내용이다. 다만 얼마나 설득적으로 쓰고 얼마나 논리적으로 쓰는지에 따라 합의가 목전에 있을 수 있고 그 반대 현상이 나타날 수 있다. 상표권침해 또는 상표법위반에 대한 내용증명은 권리행사의 첫걸음이고 첫단추이나 법적으로 하고 제대로 하는 게 장래에 긍정적인 영향을 준다는 점을 명심해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 8. 8.) 기고.

EU의 쿠키법(Cookie Law, 또는 쿠키지침(Cookie Directive))은 “Directive 2009/136/EC of the European Parliament and of the Council”을 의미한다. 이 쿠키법은 EU 회원국에서의 쿠키정보 수집 시 옵트인 제도의 운영, 즉 사전 고지(Notice) 및 동의(Consent) 의무에 대해 규정하고 있는데, 이는 Directive 2002/58/EC를 수정한 것이다. 쿠키법은 2011년 5월 25일 발효되었으며, 그 이후 EU 회원국은 시간을 두고 자국의 상황에 맞추어 쿠키법을 수정·적용시켜 왔다. 참고로 EU에서 지침(Directive)이라는 것은 규정(Regulation)과 달리 EU 회원국에 의무적인 입법 의무를 부과하는 것은 아니고 EU 회원국의 입법 선택을 통해 간접적으로 그 효력이 발생한다. 현재 독일, 프랑스, 이탈리아, 스페인, 영국, 아일랜드 등 대부분의 국가가 쿠키법을 발효했다. 하지만 각국의 구체적인 입법은 내용 측면에서 사뭇 차이를 보이고 있다. 옵트인(opt-in)의 범위와 옵트아웃(opt-out)의 범위가 나라마다 차이가 크며, 옵트인의 범위가 넓을수록 엄격하다고 평가할 수 있다. 예컨대 프랑스는 매우 강력한 보호주의를 취하는 반면, 아일랜드는 사업자의 편의를 고려하는 입장을 취하고 있다. 이탈리아는 프랑스보다 완화된 모습을 취하고 있으며, 스페인은 보다 강화된 모습을 취하고 있다. 이 중에서 몇 나라를 살펴본다. 우선 이탈리아의 쿠키법을 보면, 이탈리아의 쿠키법은 이탈리아 정보보호당국의 가이드라인인 ‘Simplified Arrangements to Provide Information and Obtain Consent Regarding Cookies’에 포함되어 있으며, 이 가이드라인은 2014년 6월 4일 최종적으로 수정되었다. 이탈리아는 목적에 따라 쿠키를 2가지로 분류하고 있다. 하나가 기술적 쿠키(technical cookie)이고 다른 하나가 프로파일링 쿠키(Profiling cookie)이다. 전자는 데이터통신의 전달 목적이나 이용자가 요구하는 정보를 제공하기 위해 서비스제공자에게 필요한 정보를 의미하는데, 브라우징 쿠키, 어낼리틱 쿠키(Analytic cookie), 펑크셔날 쿠키(Functional cookie)를 포함하며, 이러한 쿠키를 수집할 때에는 동의를 받을 필요는 없으나 고지를 해야 한다. 후자는 이용자를 프로파일링해서 기호를 파악한 다음 광고를 제공하는 데 기여하는 쿠키를 말하며, 이러한 쿠키를 설치하기 전에 반드시 고지를 수반한 이용자의 동의를 받아야 한다. 더불어 서비스 제공자는 배너를 통하여 프로파일링 쿠키에 관한 정보를 제공해야 한다. 프랑스로 건너가서, 프랑스의 쿠키법은 개인정보를 이용하지 않은 쿠키에도 적용되며, 서비스 제공자는 쿠키의 이용 이전에 이용자로부터 동의를 받아야 한다. 또한, 어떻게 쿠키가 이용되는지에 대해 이용자에게 알려주어야 하며, 이용자가 쿠키의 이용을 거부할 수 있는 장치도 마련해야 한다. 다만 이러한 의무는 오직 전자통신을 가능하게 하는 것에 이용되는 쿠키, 온라인 통신서비스를 제공하는 데 필수적인 쿠키의 경우에는 적용되지 않는다. 마지막으로 아일랜드의 쿠키법을 살펴본다. 아일랜드의 쿠키법은 사업자의 편의와 이용자의 보호 사이의 균형을 목적으로 만들어진 것으로서 ‘Guidance on the rules on use of cookies and similar technologies’라는 가이드라인에 규정되어 있다. EU 쿠키법이 제정되기 이전에 아일랜드는 옵트아웃으로 쿠키를 운영해 왔다. 하지만 EU 쿠키법의 원칙을 준수하게 되면서 옵트인 원칙으로 바뀌게 되었다. 다만 사업자의 편의를 위해 묵시적 동의(implied consent)와 브라우저 설정에 의한 동의를 허용하고 있다. 묵시적 동의에 의한 쿠키 수집은 묵시적 동의를 얻었다고 볼 만한 상황을 전제로 해야 하는데, 예컨대 특정 웹사이트를 방문하는 것, 특정 버튼을 눌러 다른 페이지로 넘어가는 것 등이 있다. 다만 민감정보의 경우는 묵시적 동의로는 부족하고 명시적 동의를 얻어야 한다. 브라우저 설정에 의한 동의는 서비스제공자가 이용자의 브라우저 쿠키 설정을 파악하고 그 설정 내용대로 쿠키를 수집하는 방법인데, 다만 이러한 방법이 통용되려면 이용자의 의사를 추정할 수 있는 장치가 마련되어 있어야 한다. 한편, 오직 통신의 전송 목적으로 쿠키를 수집하는 경우나 정보서비스 제공에 쿠키 수집이 필수적인 경우에는 쿠키에 관한 규정은 면제된다. 우리나라의 경우 쿠키는 정보통신망법 제22조 제2항 제1호의 동의를 받지 않아도 개인정보를 수집할 수 있는 경우로서 “정보통신서비스의 제공에 관한 계약을 이행하기 위하여 필요한 개인정보로서 경제적·기술적인 사유로 통상적인 동의를 받는 것이 뚜렷하게 곤란한 경우”와 같은 법 제27조의2 제2항 제6호의 개인정보취급방침에 공개하여야 할 내용으로서 “인터넷 접속정보파일 등 개인정보를 자동으로 수집하는 장치의 설치·운영 및 그 거부에 관한 사항”에 규정되어 있다. 우리 법은 쿠키에 대하여 옵트인 원칙으로 이해되고 있으나, 다양한 쿠키 이용 현황에 대한 명확하고 상세한 길을 제시해주고 있지는 않다. 쿠키에 관한 규정은 Flash Cookie, HTML5 Local Storage 등에도 적용되므로, EU 각국의 쿠키법 현황을 잘 분석하여 가이드라인 형식으로 상세하게 규정함으로써, 쿠키의 이용에 있어 개인정보보호가 소홀해지지 않도록 해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 보안뉴스(2014. 8. 25.) 기고.

온라인 서비스를 제공하는 스타트업의 입장에서 모바일 채널 구축은 더 이상 선택이 아닌 필수다. 이때 사용자 경험(UX)을 최적화하기 위해서는 모바일 웹 대신 모바일 앱을 개발하여 배포하는 것이 한층 유리하다. 앱은 웹보다 쉽고 빠르게 구동 가능할 뿐만 아니라, 맞춤형 서비스를 제공하기에도 편리하기 때문이다. 또한 앱 개발의 가장 큰 장점 중 하나는 스마트폰 기기의 정보나 기능을 활용할 수 있다는 점이다. 스마트폰에 저장된 이용자의 위치정보 또는 연락처 데이터를 연동하거나, 스마트폰에 내장된 카메라 또는 마이크를 구동한 뒤에 사진, 영상, 오디오 데이터를 앱 내에서 작동시키는 경우가 여기에 해당한다. 이처럼 소프트웨어를 통해 스마트폰의 정보 또는 기능에 대한 접근을 통제할 수 있도록 하는 권한을 ‘앱 접근권한(app permission)’이라고 한다. 문제는, 앱 접근권한이 필요 이상으로 광범위하게 설정될 경우 이용자의 개인정보 침해가 발생할 가능성이 높다는 점이다. 실제로 과거 손전등 앱(스마트폰 카메라의 플래시 기능을 손전등처럼 사용할 수 있는 앱)에서, 앱 기능과 무관한 위치정보, 유심칩 정보, 개인정보 등의 데이터에 대한 접근권한을 통해 개인정보 유출이 발생하여 논란이 된 사례가 있다. 따라서, 이하에서는 앱 접근권한에 대한 법적 규제를 중심으로, 앱 서비스를 제공하는 스타트업이 이용자의 개인정보 보호 관련 이슈를 방지하는 방법을 알아보겠다. 정통망법상 앱 접근권한 관련 규제 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정통망법’) 제22조의2(접근권한에 대한 동의)는 과도한 앱 접근권한 설정으로부터 이용자를 보호하기 위하여 신설된 규정이다. ▶ 앱 접근권한 설정 시 이용자의 동의를 구할 것 우선, 앱 서비스 제공자는 접근권한 설정 시 (1) 서비스 제공에 반드시 필요한 접근권한(“필수적 접근권한”)과 (2) 그 외의 접근권한(“선택적 접근권한”)을 구분하여, 접근권한이 필요한 항목 및 그 이유를 명확히 고지한 후 이용자의 동의를 받아야 한다(정통망법 제22조의2 제1항).특히 선택적 접근권한의 경우 동의를 거부할 권리가 있다는 사실을 추가로 알려야 하는데, 선택적 접근권한에 동의하지 않는다는 이유로 앱 구동을 불가능하게 하는 행위는 금지된다(정통망법 제22조의2 제2항). 필수적 접근권한과 선택적 접근권한을 구분할 때에는, 앱의 본질적 기능을 수행하기 위해 반드시 필요한 접근권한으로서 해당 기능과 기술적 관련성이 있는 경우에만 필수적 접근권한으로 설정하도록 주의해야 한다. 여기서 말하는 ‘본질적 기능’이란, ① 이용약관 등을 통해 앱의 본질적 기능으로 안내된 서비스의 범위 내에 있는 기능으로서, ② 실제로 제공되지 않는 서비스이거나 통상적인 이용자가 합리적으로 예상할 수 있는 서비스의 범위를 벗어난 기능은 제외한다(정통망법 시행령 제9조의2 제3항). 이때 모든 정보와 기능이 동의 대상 접근권한에 포함되는 것은 아니다. 정통망법 시행령 제9조의2 제1항 각호에서 나열하고 있는 동의 대상 접근권한의 범위는 다음과 같이 정리할 수 있다. 동의대상 정보 이용자 개인정보 – 이용자가 스마트폰에 직접 입력·저장한 개인정보 (예: 연락처, 일정, 영상, 통신내용, 생체정보 등) 자동저장정보 – 스마트폰 이용과정에서 자동으로 생성·저장된 정보 (예: 위치정보, 통신기록, 인증정보, 신체활동기록 등) 기기식별고유정보 – 장치 식별을 위해 부여된 고유정보 (예: IMEI, MAC 주소 등) 동의대상 기능 입력·출력 기능 – 스마트폰을 통한 정보의 입력 또는 출력을 가능하게 하는 기능 (예: 촬영 기능, 음성인식 기능, 생체정보 및 건강정보 감지센서 기능 등) 또한, 위 정보 또는 기능에 대한 접근권한이 필요한 경우라도, 제조 시점부터 설치된 선탑재앱으로서 스마트폰의 본질적인 기능과 관련된 기본 앱(통화앱, 문자앱, 카메라앱 등)은 동의 대상에서 제외된다(정통망법 시행령 제9조의2 제1항). 따라서 선탑재앱의 경우 최초 실행 화면 또는 운영체제(“OS”) 구동 화면을 통해 접근권한 설정 사실을 안내하기만 하면 된다. ▶ 운영체제에 적합한 동의 기능을 구현할 것 앱 접근권한 설정에 대한 동의 및 철회 기능은 이용자가 사용하는 스마트폰 OS에 적합한 방식으로 구현되어야 한다. 안드로이드 6.0 이상 또는 애플 iOS의 경우 이용자가 접근권한에 대한 동의 여부를 개별적으로 선택할 수 있다. 개별선택이 가능한 OS의 경우 앱에서 접근권한이 설정된 정보와 기능에 최초로 접근하는 시점에 이용자가 동의 여부를 선택할 수 있어야 한다(정통망법 시행령 제9조의2 제2항 제1호). 즉, 동의 화면에서는 “(앱 명칭)에서 (정보 또는 기능)에 접근하려고 합니다” 등의 문구를 통해 접근대상 정보 또는 기능을 정확하게 명시해야 한다. 반면 개별동의가 불가능한 안드로이드 6.0 미만 버전의 OS에서는, 필수적 접근권한만을 설정하고, 앱 설치 시점에 이용자가 동의 여부를 선택하도록 구현해야 한다(정통망법 시행령 제9조의2 제2항 제2호). 즉, 해당 앱 구동에 필요한 접근대상 정보 또는 기능을 앱의 설치 시점에 모두 알리고 일괄동의를 받아야 한다. 만일 선택적 접근권한의 설정이 필요하다면, 해당 정보와 기능에 최초 접근할 때에 추가로 동의 여부를 선택할 수 있도록 해야 한다. ▶ 개인정보 처리에 대해서는 별도의 동의를 받을 것 이와 관련하여 유념해야 할 점은, 앱 접근권한 설정에 대한 동의와 개인정보 수집·이용에 대한 동의는 별개라는 점이다. 왜냐하면, 접근권한 설정은 앱 서비스 제공자(=정보통신 서비스 제공자)가 소프트웨어를 통해 정보와 기능에 대한 접근을 통제하는 행위로서, 앱 서비스 제공자(=개인정보처리자)가 이용자(=정보주체) 개인정보를 수집·이용하는 행위와 구별되기 때문이다. 다시 말해서, 만일 앱 접근권한 설정을 통해 확보하는 데이터가 이용자의 개인정보에 해당한다면, 앱 회원가입 시 개인정보 보호법에 따른 별도의 동의를 받아야만 이용자의 개인정보를 적절히 보호할 수 있다. * 법무법인 민후 현수진 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 11. 18.) 기고.

chatGPT를 이용한 각종 작품 만들기가 유행하고 있다. chatGPT에 몇 가지의 명령어만 입력하면 전문가 수준에 버금가는 놀라운 작품이 탄생한다. 사진, 그림, 소설, 시, 논문, 음악 등 GhatGPT의 작품영역에는 한계가 없어 보인다. 사람이 AI가 쓴 소설을 읽고, AI가 그린 그림이 상을 타는 세상이다. 이렇게 새로운 결과물을 만들어낼 수 있는 AI(인공지능, artificial intelligence)를 생성 AI 또는 생성형 AI(generative AI)라고 부른다. 생성 AI는 입력된 명령어에 맞추어 텍스트, 오디오, 이미지 등 학습된 기존 콘텐츠 데이터를 바탕으로 이를 통계적 추론에 의해 새롭게 해석한 후 결과물을 만들어낸다. 그렇다면 생성AI가 만든 결과물에 대한 권리는 누구에게 있을까. ■ 현행 저작권법 상 AI에 대한 저작권 인정은 어려워 저작권법에서는 ‘저작물’을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물(저작권법 제2조 제1호), ‘저작자’를 저작물을 창작한 자로 정의하고 있다(저작권법 제2조 제2호). 판례는 “창작물이란 창작성이 있는 저작물을 말하고, 여기서 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 할 것이므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다.”, “저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻은 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식”이라고 판시한바 있다(대법원 2011. 2. 10 선고 2009도291 판결). 저작권법 상 ‘인간’의 사상 또는 감정에 관한 것만을 저작물로 인정하고 있는 이상, 기계 또는 소프트웨어에 불과한 AI가 저작자로 인정되기는 어렵다. 2022년 2월 미국에서는 AI가 그린 미술 작품에 대해 인간의 창작물이 아니라는 이유로 저작물 등록을 반려하기도 하였다. 더욱이 판례는 ‘누가하더라도 같거나 비슷할 수 밖에 없는 표현’은 창조적 개성이 드러나지 않아 창작물로 볼 수 없다고 하였는데, 동일한 데이터를 학습한 AI의 경우 동일한 명령어에 대해서 같은 결과를 내놓을 것이므로, 누가하더라도 같거나 비슷할 수 밖에 없는 표현에 해당하여 창작물의 요건을 갖추지 못했다고도 볼 수 있다. AI가 학습한 데이터와 알고리즘이 같냐 다르냐에 따라서 결과물이 달라지는 것으로 그것에 창조적인 개성이 관여할 여지가 없기 때문이다. ■ AI에 대해 독자적인 법인격이 인정될지 여부는 불투명 AI에 대해서 저작권을 인정하기 위해 독자적인 법인격을 부여하여 권리를 귀속시키자는 일부 주장도 있다. AI에 법인격이 부여된다면 생성형 AI로 만든 결과물의 저작권은 AI에 귀속될 가능성이 크다. 현재 사람이 아닌 법인에 대해서도 업무상 저작물 등의 법리를 통해 저작권이 인정되고 있다. AI에 법인격이 인정되면 AI가 만든 작품에 대한 이익은 AI에게 귀속되고, AI가 직접 저작권침해를 주장할 수도 있게 된다. AI가 타인의 저작권을 침해한 경우, 민사적인 책임은 AI의 책임재산 한도 내에서 지게 되며, 형사적으로는 징역형은 어렵고 벌금형만이 가능할 것이다. 그러나 법인격이 부여된 AI의 책임재산 한도 내에서만 민사책임을 진다는 사실, AI 자체에 벌금형이 부과된다는 사실을 이용해 AI가 범죄의 회피처로 악용될 가능성도 있다. 위와 같이 AI에 법인격을 부여하는 순간 각종 부작용과 오남용 사례가 발생할 것으로 예상되어 AI에 대한 법인격 부여가 쉽지만은 않은 상황이다. ■ AI가 생성한 결과물에 대한 권리는 누구에게 인정될까 이처럼 AI가 저작권을 가지지 못한다면 AI가 생성한 작품에 대한 권리는 누가 가지는 것일까. AI가 만든 작품은 ㉠ AI가 만든 작품 그 자체와 ㉡AI가 만든 작품에 인간이 추가적으로 창작적인 요소를 가미한 경우로 나눌 수 있을 것이다. ㉠ AI가 만든 작품에 아무런 가공을 하지 않은 상태라면, AI를 만든 개발사와 AI를 이용해 서비스를 하는 회사에게 권리가 인정될 가능성이 가장 높다. AI개발사는 AI가 작품을 만들 수 있는 알고리즘을 설계한자, AI 학습 데이터를 세팅한자 등이며, AI 서비스 제공자는 AI를 상품화하여 이용자들에게 제공한 자이다. 2022년 카카오브레인은 모델인 시아(SIA)가 쓴 시를 모은 시집을 발간하면서 AI를 개발한 카카오브레인과 AI에 데이터를 학습시킨 미디어아트그룹 슬릿스코프가 공동소유권을 가지는 형태로 계약을 체결하였다. AI가 만든 작품에 대하여는 저작권이 인정되지 않기 때문에, 카카오브레인과 슬릿스코프가 가지는 권리는 저작권은 아니다. 다만 AI가 쓴 시집의 내용을 부정경쟁방지법 상 성과물(부정경쟁방지법 제2조 제1호 파목)로 보아 무단 도용자에 대해 성과물 무단이용행위로 인한 부정경쟁행위임을 주장할 수 있을 것으로 보인다. 다음으로 ㉡AI가 만든 작품에 인간이 추가적으로 창작적인 요소를 가미하여 완전히 새로운 작품을 만든 경우라면, 창작적인 요소를 가미한 사람이 저작권을 주장할 수도 있을 것으로 보인다. AI를 창작의 보충적인 도구로 이용한 후 개인의 특성과 개성을 반영한 새로운 작품을 만들었다고 할 수 있기 때문이다. 저작권법에는 2차적 저작물이라는 개념이 있다. 판례는 “저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있으므로, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니한다(대법원 2011. 2. 10 선고 2009도291 판결)”고 판시하고 있다. 위와 같은 판례의 태도에 비추어, AI가 생성한 결과물을 기초로 하여 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물을 만든다면, 새로이 만들어진 별개의 독립적인 저작물에 대해서는 해당 작품에 변형을 가한 그 사람이 저작권자로 인정될 가능성이 있는 것이다. 즉, 아무런 가공이 없는 상태에서의 AI 작품은 AI 개발사 또는 서비스사에 권리가 인정될 가능성이 높지만, 추가적인 창작적 요소가 가미되고 AI가 최초 생성한 작품과 실질적 유사성이 없는 경우 AI 이용자에 권리가 인정될 수 있다. 위와 같이 AI가 생성한 작품에 대한 저작권 귀속 논의는 끊임없이 이루어지고 있다. AI 개발자, AI 서비스제공자, AI 이용자 모두 확립되지 않은 기준으로 인해 혼란에 빠지고 있는 상황이다. AI에 대해 법인격을 인정하여 AI 자체에 저작권을 귀속시키는 것은 현재로서는 요원해보인다. 저작권법 등 관련 법령에 특칙을 마련하는 등의 방법으로 일응의 기준점을 제시하는 것이 필요하다고 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 5. 1.) 기고.

저작권은 원칙적으로 저작물을 창작한 저작자에게 속한다. 그러나 ① 법인등의 기획하에, ② 업무에 종사하는 자가, ③ 업무상 작성한 저작물이 ④ 법인등의 명의로 공표되는 경우 해당 저작물의 저작자는 이를 작성한 직원이 아니라 이를 기획한 법인등이 된다(저작권법 제9조). 이와 같은 저작물을 '업무상저작물'이라고 하고, 업무상저작물은 저작권은 회사 또는 사용자에게 귀속된다. 따라서 저작물을 창작한 본인이라 하더라도 회사의 지시 또는 허락 없이는 이를 삭제하거나 개인적인 용도로는 사용할 수 없다. □ 업무상 저작물의 삭제행위 퇴직과정에서 분쟁이 발생하는 경우, 퇴사하는 직원이 무단으로 업무용 컴퓨터에 저장되어 있는 저작물 파일을 삭제하거나, 저작물이 저장되어 있는 웹하드 등의 비밀번호를 변경하여 업무상저작물을 사용하지 못하게 만드는 사태가 발생할 수 있다. 회사로서는 위와 같은 일을 방지하기 위하여 해당 직원에 대해 민형사상의 책임을 물어야 할 것이다. 해당 저작물이 회사의 업무에 계속적으로 이용되고 있었던 경우라면, 위 행위는 컴퓨터 등 장애 에 의한 업무방해죄(형법 제314조 제2항)에 해당할 수 있다. 컴퓨터 등 장애에 의한 업무방해죄는 컴퓨터와 같은 전자기기에 기록되어 있었던 파일을 삭제하거나, 비밀번호를 변경하는 등 컴퓨터의 작동에 직간접적으로 영향을 끼쳐 업무를 방해하는 경우 인정된다. 해당 저작물이 회사의 업무에 사용되지 않고 있었던 경우라면, 전자기록 등 손괴죄(형법 제366조)에 해당할 수 있다. 회사의 컴퓨터에 저장되어 있었던 업무상저작물 파일은 회사의 소유이기 때문이다. 추가적으로 업무상저작물의 삭제를 위하여 퇴사 이후 회사 사무실에 방문한 경우라면 건조물칩입죄(형법 제319조)에 해당할 가능성도 있다. 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는데, 위와 같은 범죄행위를 목적으로 출입한 것은 당연히 관리자의 의사에 반하는 것이기 때문이다. □ 업무상 저작물의 이용행위 퇴사한 직원이 업무상저작물을 반출하고, 퇴사 이후 개인적인 용도로 사용하는 경우에는 저작권법위반죄에 해당할 수 있다. 저작권법 제136조 제1항 제1호는 타인의 저작물을 복제, 전시, 배포 등 방법으로 사용하는 것 처벌하도록 규정하고 있기 때문이다. *참고 -대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결 -대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7943 판결 -대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결 * 법무법인 민후 장지현 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 11. 11.) 기고.

저작권침해소송에서 핵심은 손해배상의 산정이다. 손해배상에 관한 몇 가지 판례를 정리하였는바, 결국 핵심은 피해 사실이나 상대방의 이익 범위를 잘 입증하는 것이라 할 수 있다. o 민법 제750조에 의한 불법행위 성립요건 구비 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다37491 판결 저작권법이 보호하는 공연권이 침해되었다고 하기 위해서는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 공연 사이에 실질적 유사성이 있다는 점 외에도 공연이 기존의 저작물에 의거하여 이루어졌다는 점이 인정되어야 한다. 나아가 저작권 침해로 인하여 손해배상책임이 발생하기 위해서는 행위자의 고의·과실 등 민법 제750조에 의한 불법행위 성립요건이 구비되어야 한다. 갑이 을의 어린이 뮤지컬 극본 및 공연이 갑의 어린이 뮤지컬 극본과 실질적 유사성이 있어 갑의 공연권을 침해하였다는 이유로 을을 상대로 저작권 침해를 원인으로 하여 손해배상을 구한 사안에서, 을이 제3자의 극본에 의거하여 공연한 것인지, 제3자가 갑의 극본에 관한 복제권 등 저작재산권을 침해한 것인지, 을이 제3자의 침해 사실을 알았거나 알 수 있었는지를 살펴본 다음 비로소 을에게 갑의 극본에 관한 저작권을 침해하였음을 원인으로 한 손해배상책임이 인정되는지를 판단하였어야 함에도, 의거관계나 을의 고의·과실에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 을에게 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상을 명한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다. o 손해배상액의 산정1 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다76733 판결 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 불법행위에 관련된 제반 상황을 충분히 고려하여야 하며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다. 이러한 법리는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조에 따라 저작재산권 침해로 인한 손해액을 산정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 인터넷 포털사이트 운영자가 타인의 사진작품을 무단 복제·전시·전송한 사안에서, 원심이 저작재산권 침해로 인한 손해배상액을 산정하면서 저작재산권자의 복제방지조치 태만 등의 과실상계사유를 전혀 참작하지 아니한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치이다. o 손해배상액의 산정2 ​대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다104137 판결 저작권법 제125조 제2항은 저작재산권자 등은 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고, 저작물은 작품성과 대중 인기도에 차이가 있어 저작권자로서는 저작물을 사용하고자 하는 자와 사이에 저작물사용계약을 체결하면서 나름대로의 사용료를 정할 수 있는 것이므로, 저작권자가 당해 저작물에 관하여 사용계약을 체결하거나 사용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료를 저작권 침해로 인한 손해액 산정에 있어서 기준으로 삼을 수 있겠지만, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 그 사용료가 특별히 예외적인 사정이 있어 이례적으로 높게 책정된 것이라거나 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송에 영향을 미치기 위하여 상대방과 통모하여 비정상적으로 고액으로 정한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사용계약에서 정해진 사용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다(대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 등 참조). 이때 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 반드시 저작권침해 행위의 이전의 것이어야 하거나 2회 이상 있어야 되는 것은 아니다. o 저작권 양도 시 손해배상청구권 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 원저작자가 저작권을 양도하였다고 하더라도 특별한 약정이 없는 한 그 양도 이전에 제3자의 저작권 침해로 인하여 원저작자가 취득한 손해배상청구권까지 당연히 양수인에게 양도되었다고 할 수는 없다. o 플랫폼사의 손해배상책임 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다49639 판결 방송국 및 프로그램제작사가 원저자의 저작권을 침해한 사실을 알고 있었다거나 이를 알 수 있었음에도 그 대본을 감독, 심의할 주의의무를 위배하였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 방송국 및 프로그램제작사와 연속극 대본 집필자 사이에는 사용자 및 피용자의 관계가 존재하지 아니하여 대본 집필자의 저작권 침해행위에 대하여 방송국 및 프로그램제작사가 특별한 주의, 감독을 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 달리 방송국 및 프로그램제작사가 원저자의 저작권 침해를 방지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 해태하였다고 인정할 증거가 없다. 다만 언론사의 손해배상책임을 인정한 경우도 있다. 여러 언론사와 제휴를 맺고 기사를 제공받아 뉴스서비스를 제공하는 인터넷포털사이트 “네이버”는 송고된 기사의 단순한 전달자 역할에 그치는 것이 아니라 취재, 편집 및 배포 기능을 두루 갖춘 언론매체에 해당하므로, 언론사로부터 타인의 명예를 훼손하는 내용의 기사를 전송받은 네이버가 이를 적극적으로 주요뉴스란에 배치하여 네이버 접속자들로 하여금 그 기사에 쉽게 접할 수 있게 하였다면 해당 언론사와 함께 손해배상책임을 부담한다.(서울고등법원 2008. 1. 16. 선고 2006나92006 판결) ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 11. 13.) 기고.

최근 지식재산권에 관한 인식이 높아지면서, 자신의 창작물에 저작권을 주장하는 사람들도 많아졌다. 개성과 창의성이 보호받는 시대. 시대의 변화에 따라 저작권의 보호대상 역시 계속해서 늘어나고 있는 실정이다. 그렇다면 개인의 창의성이 담긴 모든 표현은 저작권의 보호대상일까? 이슈가 되는 특수 문제를 중심으로, 저작권의 보호대상에 관해 알아보자. 컴퓨터 프로그램 저작물 저작권법에서 명시적으로 보호하는 컴퓨터 프로그램 저작물은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 의미한다(저작권법 제2호 제16호). 컴퓨터 프로그램 저작물에 있어 저작권의 보호대상은 '창작적 표현 형식', 즉 프로그램의 소스코드 등에 한정되지만, 그 밖에 프로그램에 내재된 아이디어는 별도 특허요건을 구비하면 특허로도 보호될 수 있다. 사진 저작물 사진은 피사체 선정, 구도 설정, 카메라 각도의 설정 등에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되는 경우에 한하여 저작물로 보호된다. 사진 저작물의 저작물성은 특히 예술사진이 아닌 광고사진에서 문제 된다. 이에 대하여 대법원은 제품 자체만을 충실히 촬영한 사진에 대하여는 저작물성을 부정한 반면 제품을 다른 소품들과 조화롭게 배치하여 창작적 고려가 표현된 사진에 대하여는 저작물성을 인정한 바 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결). 캐릭터 저작물 만화나 영화 등의 매체가 저작물로 보호받는다면, 해당 저작물의 주인공인 캐릭터도 저작물로 보호받을 수 있을까? 우리 법원의 대답은 '보호받을 수 있다'이다. 대법원은 "만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다"고 판시하며, 캐릭터의 저작물성을 인정하면서, 해당 캐릭터에 관하여 상품화가 이루어졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이 아니라고 입장을 분명히 하였다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결). 서체 저작물 개인의 서체 역시 일정한 요건하에 저작물로 보호받을 수 있다. 대법원은 "실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 응용미술작품은 거기에 미적인 요소가 가미되어 있다고 하더라도 그 자체가 실용적인 기능과 별도로 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어서 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 경우에만 저작물로 보호된다"고 하여, 실용적인 기능 외 예술적 가치가 있는 서체에 한하여 저작물성을 인정하였다(대법원 1996. 8. 23. 94누5632 판결). 나아가 컴퓨터 프로그램에서 사용되는 서체 파일은 컴퓨터 프로그램으로서 저작권법의 보호를 받을 수도 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다50552 판결). 2차적 저작물 2차적 저작물은 원저작물을 번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물로, 독자적인 저작물로서 보호된다(저작권법 제5조 제1항). 2차적 저작물로 인정받기 위해서는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결). 또한, 2차적 저작물의 저작권은 원저작자의 동의 여부를 불문하고 2차적 저작물의 저작자에게 귀속된다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다45895 판결). 이때, 원저작자의 동의 없이 2차적 저작물을 창작한 저작자는 원저작자의 2차적 저작물 작성권 침해를 이유로 법적 책임을 질 수 있다. 내용 중 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있는 저작물 저작물의 내용 중에 일부 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있더라도, 저작권법상 저작물로서 보호될 수 있다. 대법원은 "저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다"라고 판시하여 부도덕하거나 위법한 내용을 포함한 저작물의 저작물성을 인정하였다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결). 시사보도 위 저작물들과 달리, 사실의 전달에 불과한 시사보도는 저작권법의 보호대상이 아니다(저작권법 제7조 제5호). 대법원은 "저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고, 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 '사실의 전달에 불과한 시사보도'의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외되어야 한다"고 판시하며, 시사보도는 저작권으로 보호받지 못한다는 점을 분명히 하였다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결). 이처럼 법원은 모든 창작물에 저작물성을 무제한으로 인정하지는 않으며, 저작권법의 보호대상에 해당하는지 여부는 사안에 따라 달리 판단될 수 있다. 따라서 나의 저작권을 온전히 보호받기 위해서는 전문가의 조언을 구할 필요가 있을 것이다. * 법무법인 민후 지현주 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 5. 19.) 기고.

병행수입은 정품을 정식 수입 루트가 아닌 루트로 수입하는 경우를 말하는데, 이는 적법한데 다만 몇 가지 쟁점이 발생하는바, 이와 관련된 판례를 정리해보고자 한다. ​ 1. 상표법상 병행수입업자가 상표권 침해에 해당하는지 : 해당 안 됨 ​ 대법원 2002. 9. 24. 선고 99다42322 판결 병행수입 그 자체는 위법성이 없는 정당한 행위로서 상표권 침해 등을 구성하지 아니하므로 병행수입업자가 상표권자의 상표가 부착된 상태에서 상품을 판매하는 행위는 당연히 허용된다. 1-1. 병행수입업자의 상표권 사용의 범위 ​ 병행수입업자가 위와 같이 소극적으로 상표를 사용하는 것에 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 하더라도 그로 인하여 위와 같은 상표의 기능을 훼손할 우려가 없고 국내 일반 수요자들에게 상품의 출처나 품질에 관하여 오인·혼동을 불러일으킬 가능성도 없다면, 이러한 행위는 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없을 것이므로, 상표권자는 상표권에 기하여 그 침해의 금지나 침해행위를 조성한 물건의 폐기 등을 청구할 수 없다고 봄이 상당하다. 2. 적법한 병행수입이란? ​ 대법원 1997. 10. 10. 선고 96도2191 판결 국외에서 제조·판매되는 상품과 국내 전용사용권자가 제조·판매하는 상품 사이에 품질상의 차이가 없다거나 출처가 동일하다고 볼 수 없고 국내·외 상표권자가 공동지배통제관계에 있지도 아니한 경우, 진정상품의 병행수입이 허용되지 않는다. ​ 3. 병행수입업자가 정식수입업자인양 광고하는 경우 : 위법 ​ 대법원 2002. 9. 24. 선고 99다42322 판결 병행수입업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 한 것이 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없어 상표권 침해가 성립하지 아니한다고 하더라도, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (나)목 소정의 영업주체혼동행위에 해당되어 허용될 수 없다. ​4. 정식수입업자가 병행수입업자의 수입을 방해하는 경우 : 위법​ 병행수입에있어서의불공정거래행위유형 제5조 제2호는 독점수입권자가 부당하게 '병행수입품의 제품번호 등을 통하여 그 구입경로를 알아내어 동 제품을 취급한 외국상표권자의 해외거래처에 대하여 외국상표권자로 하여금 제품공급을 하지 못하게 하는 행위'를 같은 법 제23조 제1항 제5호에 해당하는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다. ​ 5. 정식수입업자의 신용이 보호되는 경우 서울고등법원 2006. 6. 7. 선고 2005나79761 판결 국내 전용사용권자가 많은 비용을 들여 그 제품에 대한 선전, 광고 활동을 하는 등 그들 나름대로의 보호받을 만한 신용(good will)을 형성한 경우에는 이를 보호할 필요가 있으므로 병행수입를 금지하여야 할 것이나, 보호받을 만한 신용이 배포권자인 전용사용권자에 속하는 것이 아니라 원래의 상표권자에 속하는 경우에는 이를 두고 전용사용권자의 시장성과에 무임승차한다고 볼 수 없으므로 병행수입을 금지할 수 없다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 3. 2.) 기고.

대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도14416 판결​ 1. 권리소진이론 상표권자 또는 그의 동의를 얻은 자가 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도 한 경우에는 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 참조).​ 1) 주체 : 상표권자 또는 그의 동의를 받은 자 2) 행위 : 상품의 양도 3) 효과 : 상표권의 소진 ​ 2. 통상사용권의 범위를 넘은 경우 지정상품, 존속기간, 지역 등 통상 사용권의 범위는 통상사용권계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 경우 권리소진이론이 적용되지 않는다. 3. 부수적인 조건을 위반한 경우​ 지정상품, 존속기간, 지역 등이 아닌 경우 ​ 통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자 의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없고, 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손 여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다. 이 경우 권리소진이론이 적용되는지는 따져보아야 한다. [사례] 피해자 회사는 2010. 7. 1. 상표사용료를 받는 조건으로 공소외 2 회사에게 위 등록상표의 지정상품인 팔목시계 등 상품을 개발, 판매할 권한을 2015. 6. 30.까지 수여 하는 내용의 상표권사용계약을 체결하였다. 위 계약서에는 “공소외 2 회사는 피해자 회사와 합의된 고품격의 전문점과 백화점, 면세점 등에서 제품을 판매하여야 하며 할인매장과 인터넷 쇼핑몰에서 판매하고자 할 경우, 반드시 피해자 회사의 사전 동의를 득하여야 하며, 재래시장에서는 상품을 판매할 수 없다.”라는 판매장소 제한 약정이 기재되어 있다.​ 위 계약 종료를 앞둔 2015. 6. 30. 피해자 회사는 공소외 2 회사와 협의서를 작성하면서 공소외 2 회사가 2015. 12. 31.까지 잔여 재고를 처리할 수 있게 하는 대신 그 기간의 상표사용료를 지급받기로 약정하였는데, 기존의 판매장소 외에 피해자 회사가 지정한 아울렛 매장, 인터넷 쇼핑몰 중 피해자 회사의 직영몰과 백화점 쇼핑몰 6곳에 서의 판매도 허용하되, 그 외의 곳에서 판매하는 경우 계약을 무효로 하고 손해배상을 하는 내용이 추가되었다.​ [법원판단]​ 피고인이 판매한 시계는 상표권자인 피해자 회사의 허락을 받아 공소외 2 회사가 적법하게 상표를 부착하여 생산한 소위 진정상품으로서, 판매장소 제한약정을 위반하 여 피고인의 인터넷 쇼핑몰에서 상품을 유통시킨 것만으로는 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능이 침해되었다고 보기 어렵다. 또한 상표권사용계약상 공소외 2 회사에게 시계 상품에 대한 제조․판매 권한이 부여되어 있고, 판매를 전면 금지한 재래시장과는 달리 할인매장과 인터넷 쇼핑몰에서의 판매는 상표권자의 동의하에 가능하여 유통이 원천적으로 금지되지도 않았으며, 실제로 재고품 처리를 위한 협약서에는 피해자 회사의 직영 몰, 백화점 쇼핑몰 등 일부 인터넷 쇼핑몰에서의 판매가 허용되기도 하였다.​ 이 사건에서 피고인의 인터넷 쇼핑몰이 판매가 허용된 다른 인터넷 쇼핑몰과 근본적인 차이가 있다고 보이지 않고, 인터넷 쇼핑몰에서 판매된다는 것만으로 바로 피해자 회사 상표의 명성이나 그동안 피해자 회사가 구축한 상표권에 대한 이미지가 손상된다고 보기도 어렵다 피해자 회사는 상표권사용계약에 따라 공소외 2 회사로부터 상표권 사용료를 지급받기로 하였고, 공소외 2 회사는 피고인으로부터 대가를 받고 상품을 공급한 것이므로, 상품이 판매됨으로써 상표권자에게 금전적 보상이 이루어졌다고 볼 수 있다. 이 사건에서 상표권자가 추가적인 유통을 금지할 이익이 크다고 보기는 어려운 반면, 거래를 통해 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성은 인정된다. ​ 결국 공소외 2 회사가 피고인에게 상품을 공급함으로써 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 1. 25.) 기고.

가상자산의 간단한 개요 ○ 2009년 사토시 사카모트 : 블록체인 기반 “Bitcoin:A Peer-to-peer Electronic Cash System) 논문 발표 ○ 2017년부터 시작된 국내 시장 폭발, 김치 프리미엄 성행, ICO 법인 설립 폭발 ○ 2017년부터 규제도 시작됨 : 가상통화 ICO 금지, 이용자 본인확인 강화, 신용카드 구매 금지 등 ○ 2019년부터 FATF(Financial Action Task Force, 국제자금세탁방지기구)의 권고사항 국내 입법 논의 ○ 2020년 특정금융정보법 개정 / 2022년 디지털자산법안 예정 가상자산의 특성 (수원지법 2017노7120) ※ 논문에서 사토시 나카모토는 금융조직의 개입이 없는 순수한 P2P(peer to peer) 방식의 화폐에 대하여 제안하면서, 금융조직이 개입되지 않은 이러한 방식의 화폐의 가장 큰 문제는 중복사용(double-spending)이며, 이 문제를 해결하기 위해서 유통되는 가상화폐블록을 순차적인 해쉬암호값(일방향 암호화 방식으로서, 해쉬암호화를 실행하면 똑같은 길이의 유일무이한 함수값이 생성되어지는데, 비트코인의 경우 기본적으로 SHA-256 방식이 사용되어진다)으로 연결시키는 방안을 제안함 ① 가상화폐는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ※ 지갑의 유형 ① 가장 단순한 형태의 지갑인 ‘종이지갑’은 비밀키와 가상자산 주소 및 이에 각 대응되는 QR코드를 종이에 출력한 후 금고와 같은 안전한 장소에 보관하는 것이다. ② 소프트웨어 지갑은 가상자산 거래소나 가상자산지갑 전문 사이트에서 제공하는 지갑을 의미하는데, 이용하는 기기에 따라 데스크탑 지갑, 웹 지갑, 모바일 지갑 등이 있다. ③ 하드웨어 지갑은 보안 기능이 탑재된 USB 외장 저장장치이다. 가상자산(Virtual Asset)의 법적 개념 ○ 용어 : 가상통화, 가상화폐, 암호화폐, 가상자산, 암호자산 등등 ○ 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종인 점, 피고인은 위 음란사이트를 운영하면서 사진과 영상을 이용하는 이용자 및 음란사이트에 광고를 원하는 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급한 점에 비추어 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있다는 이유로, 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다고 본 원심판단이 정당하다 ⇒ 재산적 가치 인정 : 물건(유체물 및 관리할 수 있는 동력) 부정 ⇒ 특정성 인정 : 비밀키를 통해서 수사기관이 보관하고 있음 (비밀키를 모르면 불가능) ⇒ 몰수가능성 인정 ※ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결 : 비트코인은 (실물 자산이나 권리와 연결되어 있지 않은 '정보의 기록이나 변경'에 불과한 것이 아니라) 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다. ○ 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제3호 (2020. 3. 24. 시행) 3. “가상자산”이란 경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함한다)를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다. 가. 화폐ㆍ재화ㆍ용역 등으로 교환될 수 없는 전자적 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서 발행인이 사용처와 그 용도를 제한한 것 나. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제32조제1항제7호에 따른 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물 (게임머니 등) 다. 「전자금융거래법」 제2조제14호에 따른 선불전자지급수단 및 같은 조 제15호에 따른 전자화폐 라. 「주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 전자등록주식등 마. 「전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 전자어음 바. 「상법」 제862조에 따른 전자선하증권 사. 거래의 형태와 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 것 1. 「전자금융거래법」 제2조제16호에 따른 전자채권 2. 발행자가 일정한 금액이나 물품ㆍ용역의 수량을 기재하여 발행한 상품권 중 휴대폰 등 모바일기기에 저장되어 사용되는 상품권 가상자산 사업자 (VASP) ○ 특금법 제2조 1호 하목 ⇒ 신고 의무 등 하. 가상자산과 관련하여 다음 1)부터 6)까지의 어느 하나에 해당하는 행위를 영업으로 하는 자 (이하 “가상자산사업자”라 한다) 1) 가상자산을 매도, 매수하는 행위 2) 가상자산을 다른 가상자산과 교환하는 행위 3) 가상자산을 이전하는 행위 중 대통령령으로 정하는 행위 * “대통령령으로 정하는 행위”란 고객의 요청에 따라 가상자산의 매매, 교환, 보관 또는 관리 등을 위해 가상자산을 이전하는 모든 행위를 말한다. 4) 가상자산을 보관 또는 관리하는 행위 5) 1) 및 2)의 행위를 중개, 알선하거나 대행하는 행위 6) 그 밖에 가상자산과 관련하여 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위에 이용될 가능성이 높은 것으로서 대통령령으로 정하는 행위 ○ 가상자산 사업자 실태 (금융위, 2022) 가상자산 거래소의 법률관계 ○ 이용자와 거래소의 법률관계 ① 원고들이 이 사건 거래소에 계정을 개설함으로써 피고 회사와 사이에 이 사건 거래소 이용에 관한 계약(이하 ’이 사건 이용계약‘이라 한다)이 체결되었고, 위 이용계약에 의하면, 피고 회사는 원고들이 전자적인 방법으로 가상화폐 반환을 요구할 경우, 그 즉시 원고들에게 원고들 계정에 예치되어 있는 가상화폐를 반환할 의무를 부담하는 점, ② 피고 회사는 이용자들이 예치한 가상화폐를 이용자 연결 전자지갑 또는 출금전용 전자지갑에 보관하고 있다가 이용자의 요구가 있는 경우 해당 이용자의 계좌에 예치된 것과 동일한 종류 및 수량의 가상화폐를 반환하는 방식으로 위 가상화폐 반환의무를 이행하여 왔으므로, 피고 회사의 위 가상화폐 반환의무는 피고가 관리하는 위 전자지갑에 보관되어 있는 가상화폐 중 일정한 종류와 수량의 가상화폐를 반환목적물로 하는 의무로서 한정종류물의 인도의무의 유사한 성질을 갖는다고 볼 수 있는 점, (혼장임치) ③ 피고 회사는 이 사건 해킹사고가 발생한 2018. 6. 10. 즉시 이 사건 거래소의 거래를 중단하고 위 거래소를 폐쇄하였으며, 그 결과 원고들은 2018. 6. 10.경부터 현재까지 피고 회사로부터 원고들 계정에 예치되어있는 이 사건 각 가상화폐를 반환받지 못한 점을 알 수 있는바, 이를 종합하여 보면, 피고 회사는 이 사건 해킹사고를 이유로 이 사건 거래소의 거래를 중단하고 이 사건 거래소를 폐쇄함으로써 원고들에 대한 이 사건 각 가상화폐 반환의무의 이행을 거절하였다. ○ 발행회사와 거래소의 법률관계 - 거래소 상장 이후 상장이 폐지된 사안임 - 거래소의 ‘거래지원 종료 정책’(약관) 해석 문제로 해결하였음 ※ 거래소 해킹으로 인한 가상자산 피해 - 민법상 불법행위 : 이용자가 입증책임 부담함 - 임치계약상 반환의무 위반 : 거래소가 입증책임 부담함 ICO (Initial Coin Offer) ○ IPO(Initial Public Offer, 기업공개)에 대비되는 용어임 ○ 투자자 모집을 통한 발행회사의 자금 조달 방법 ○ 온라인에서 사이트 개설 ⇒ 토큰 발행 ⇒ 백서 공개 ⇒ Pre-Sale ⇒ 본 세일 ○ 발행회사와 투자자 사이의 법률관계 규율 - 투자계약서 : 그러나 투자계약서를 작성하지 않는 경우가 대부분임 - 백서 : 법률문서인지에 대해서는 논란이 있고, 대부분 강력한 면책규정을 포함해서 법률문서로 보더라도 큰 의미가 없음 - 증권형 토큰의 경우에는 자본시장법 적용됨 ※ IEO (Initial Exchange Offer) : 거래소 공개. 코인의 거래소 상장 직전 코인 판매를 통한 사업 자금을 조달하는 방식. 토큰의 유형 ○ 지불형 토큰 (Payment) : 현재 또는 미래 어느 시점에라도 상품이나 서비스를 얻기 위한, 금전의 지불수단으로 또는 금전ㆍ가치의 이전 수단으로 사용되도록 의도된 토큰을 의미함. 즉 상품이나 재화의 취득을 위해 사용되는 지급수단을 의미함 ⇒ 증권은 아니나, 자금세탁방지의무는 존재함 ○ 유틸리티형/기능형 토큰 (Utility) : 블록체인 기반 인프라를 수단으로 하여, 응용 프로그램이나 서비스에 디지털 방식으로 접근할 수 있도록 제공하기 위하여 의도된 토큰 ⇒ 증권도 아니고 자금세탁방지의무도 없음 ○ 증권형/자산형 토큰 (Security/Asset) : 발행자의 부채 또는 지분과 같은 자산을 나타내며, 예를 들어서 회사의 미래 수입 혹은 자산 흐름에 따른 분배를 약속하는 경우가 이에 해당함. 따라서 경제적 기능 관점에서 이러한 토큰은 주식, 채권, 파생상품과 유사하다고 할 것이며, 블록체인을 통해서 물리적 자산 거래를 가능하게 하는 토큰 역시 이 범주에 포함된다. ⇒ 증권에 해당함 ○ 하이브리드 토큰 : 복합적인 성격의 토큰으로서 기존 법률의 규제가 누적 적용된다. ※ EU의 MiCA의 분류 ○ 증권형 토큰 ○ 비증권형 토큰 - 유틸리티 토큰 - 자산연동형 토큰 : 복수의 법정통화에 연동하거나 혹은 법정통화 이외의 다른 재산에 가치를 고정시키는 토큰 - 전자화폐 토큰 : 하나의 법정통화에 가치를 고정시키는 토큰 증권형 토큰 (Security Tokens) ○ 자본시장법상 ‘금융투자상품’에 해당하는 토큰 - 채무증권 - 지분증권 - 수익증권 - 투자계약증권 - 파생결합증권 - 증권예탁증권 ○ 투자계약증권 : 특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다. ○ 하위 테스트 : 어떤 거래가 투자에 해당하는지 여부를 판단하는 테스트이다. 이 기준에 따르면 △이익을 기대해서(expectation of profit) △공동사업에(common enterprise) △금전을 투자하고(investment of money) △타인의 노력 결과 그 대가를 받는 계약에 해당할 경우(through the effects of the promoter or third party) 증권으로 분류될 공산이 높다. ○ 금융위의 ‘조각투자 등 신종증권 사업 관련 가이드라인’ (2022. 4. 29.) ○ 금융위원회는 4/4분기 중 「증권형 토큰 가이드라인」을 마련하여 발표할 예정임 조각투자 규제 ○ 금융위 뮤직카우 의결 (2022. 4. 20.) ○ 뮤직카우 : 음원의 지분을 소유하는 것은 아니지만 저작권자로부터 사들인 음원을 특정 회사에 위탁한 후 청구권 형태로 변형해서 이를 지분으로 쪼개 투자할 수 있도록 하고, 투자자는 투자한 지분에 비례해 음원으로부터 발생하는 저작권료를 정산받거나 이를 거래함 ○ 증선위는 이 청구권이 자본시장법상 투자계약증권에 해당한다고 판단함 ○ 금융위의 ‘조각투자 등 신종증권 사업 관련 가이드라인’ (2022. 4. 29.) 스테이블 코인 ○ 가상자산의 가장 큰 문제점은 가격 변동성임. 이를 극복하고자 기초자산과 연동하는 코인 ○ 스테이블 코인의 유형 - 법정화폐 담보 스테이블 코인 : 법정화폐를 예치하면 이를 담보로 코인을 발행함. 테더 - 자산 담보 스테이블 코인 : 금 등의 자산을 담보로 발행하는 코인 - 가상자산 담보 스테이블 코인 : 비트코인 등 가상자산을 담보로 발행하는 코인. 다이 - 알고리즘형 스테이블 코인(무담보 스테이블 코인) : 알고리즘 기반으로 수요와 공급을 조절하여 가격 안정성을 유지하는 방식. 테라ㆍ루나 * 루나는 항상 테라를 1달러로 간주해 매매할 수 있으며, 루나를 테라로 바꿀 때 루나를 소각하지 않고 테라를 신규로 발행하고, 테라를 루나로 바꿀 때 테라를 소각하고 루나를 새로 발행해 줌 ○ 테라 사태(5개월 사이에 50조원 증발하고 99.99% 폭락함)의 원인 - 검증되지 않는 알고리즘 (예 : 루나와 테라가 동반 하락할 때) - 건전하지 못한 시장 및 시장 모니터링 부족 - 만일의 사태에 대비한 이용자 보호 미흡 ○ 테라ㆍ루나 사태의 법적 쟁점 - 고정 이자율 20%의 약속을 사기죄의 기망행위(이행의사 또는 이행능력 없음)로 볼 수 있는지 - 고정 이자율 20%의 약속이 백서에 기재되어 있다면 백서에 법적 구속력을 인정할 수 있는지 - 알고리즘의 하자나 지속의 불가능성을 알았는지 - 고정 이자율 20%의 약속을 유사수신행위로 볼 수 있는지 ※ 유사수신행위규제법 - “유사수신행위”란 다른 법령에 따른 인가ㆍ허가를 받지 아니하거나 등록ㆍ신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업(業)으로 하는 행위를 의미하는데 - 가상자산을 ‘자금’으로 보지 않고 있는다는 견해가 많음 착오송금의 문제 (2020도9789 판결) ○ 199.994 BTC를 자신의 계정으로 이체받은 피고인이 자신의 다른 계정으로 이체하고 소비한 사안 ○ 횡령죄 불성립 : 비트코인은 재물이 아님 ○ 배임죄 불성립 - 피고인이 부당이득반환의무를 부담하더라도 이는 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. - 가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있는바, 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. - 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조)를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. - 피고인이 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없다. 가상자산에 대한 가압류 ○ 재산적 가치가 인정되지만, 현재 가상자산에 대한 강제집행 방법은 없음 - 특히 비밀키 확보 방안 부재 ○ 강제집행이 안 되므로, ‘가상자산’에 대한 가압류는 인정되지 않음 ○ 현재로서는, 채무자의 거래소 등에 대한 ‘가상자산 출급청구권(반환청구권)’에 대하여 가압류를 하고 보전을 하고 있음 ○ 대법원의 논의 : 비밀키 관리를 누가 하는지가 핵심 - 채무자가 비밀키를 관리하는 경우 : ‘기타 재산권’으로 보고 민집법 251조 적용 ⇒ 현금화를 위해서 이전명령 발령 ⇒ 매각명령으로 현금화 - 사업자가 비밀키를 관리하는 경우 : 가상자산이전청구권(‘기타 재산권’)의 압류명령 ⇒ 현금화를 위해서 이전명령 발령 ⇒ 현금화 가상자산인도청구 <소장> 1. 피고는 원고에게 가. 별지 1 목록 기재의 가장자산을 별지 2 목록 기재 주소의 전자지갑으로 인도하고, 나. 위 가.항의 가장자산에 대한 강제집행이 불능일 때에는 가장자산을 이 사건 변론종결 당시의 가장자산의 국내 시가에 해당하는 금액으로 환산한 돈을 각 지급하라. <판결문> 1. 피고는 원고에게 가. 별지 1 목록 기재의 가장자산을 별지 2 목록 기재 주소의 전자지갑으로 인도하고, 나. 위 가.항의 가상자산에 대한 집행불능이 불능일 때에는 가상자산의 1단위당 40,000,000원의 비율로 환산한 돈을 지급한다. 외국환거래법 ○ 쪼개기 송금 (대법원 2021마6712) - 외국환거래법령상 건당 송금 등 금액은 송금자의 동일성, 송금시점의 인접성, 송금목적 등을 종합적으로 감안하여 단일의 송금 등으로 인정되는 경우에는 규제회피 송금을 방지하려는 법 목적 달성을 위해 각각의 금액을 합산하는 것이 타당하고, 그에 따라 이 사건에서 위반자는 지급증빙서류를 제출할 의무를 부담한다고 보아야 한다. - ‘외국환거래규정’을 살펴보면 분할 송금액을 합산하여 외국환거래법을 적용하여야 할 경우를 명시적으로 규정하고 있는 반면, 이 사건과 같이 3천 불 이하의 지급행위를 하는 경우에 그 금액을 합산하여 외국환거래법을 적용하여야 한다는 취지의 명문의 규정은 외국환거래규정 어디에도 없었던 점에 비추어 보면, 설령 규제회피 송금을 방지하려는 법 목적 달성에 필요하다고 할지라도, 단일의 송금 등으로 인정되는 경우라고 하여 이를 합산하여 지급증빙서류 제출의무를 부과하고 불이행시 과태료를 부과하는 것은 법령에 의하지 아니하고 국민의 일반적 자유를 침해하고 침익적 처분을 하는 것이라 하겠으므로, 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. - 뿐만 아니라, 설령 단일의 송금 등으로 인정되는 경우에는 이를 합산하여 지급 증빙서류 제출의무를 부과할 수 있다고 본다 하더라도, 이 사건에 있어서는 합산금액 만큼의 거래가 아니라, 각각의 3천 불 이하의 송금을 통해서 그 금액에 해당하는 만큼의 ‘가상화폐 거래를 위한 포인트’를 각각 개별적으로 취득했다고 구성할 가능성도 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 송금액들을 규제회피를 위한 분할 송금이라고 단정하기도 어렵다 NFT ○ 대체불가토큰(NFT; Non-Fungible Token) ○ 블록체인 기술을 이용해서 디지털 자산 등의 진본성을 증명하는 가상의 토큰 또는 디지털 인증서 ○ 소유권이나 판매 이력이 블록체인에 저장되고 위변조가 불가능하다는 장점이 있음 ○ 비트코인과 같이 각 토큰이 동일해서 서로 교환이 가능하고 대체가 가능하며 분할이 가능한 토큰이 FT인 반면에 NFT는 각 토큰이 고유(유일)해서 서로 교환이 불가능하며 대체도, 분할도 되지 않는 토큰임. FT와 NFT의 공통점은 공히 블록체인 기술을 사용하고 있다는 것임. ○ 유형 - 아트 NFT : 그림이나 사진, 음악 등을 NFT화한 것 - 땅 NFT : 메타버스 플랫폼 내의 땅을 NFT화한 것 - 캐릭터 NFT : 게임 캐릭터나 아이템을 NFT화한 것 ○ 법률관계 - 예컨대 이중섭 '황소', 박수근 '두 아이와 두 엄마' 그림의 민팅을 저작권자 동의 없이 한 경우 : 진본성을 증명할 뿐 권리성을 증명하지 않음. 오히려 저작권 침해가 됨 - 특금법상의 가산자산인가? case by case (수집 등 용도로 NFT를 발행·보유한 경우에는 특금법상 가상자산에 해당하지 않는다고 보며, 그와 달리 투자나 지불수단 또는 결제 등 용도로 NFT를 발행·보유한 경우에는 특금법상 가상자산에 해당할 여지가 매우 큼) - 게임물 내 NFT 발행 : 게임위 입장은 NFT가 경품 또는 점수보관증(대법원 2014도3532 판결)으로 보는 입장 가상자산과 세금 ○ 부가가치세 : 가상자산의 공급은 부가가치세 과세대상에 해당하지 아니한다’라고 하여 부가가치세를 면제함(기획재정부 부가가치세제과-145, 2021.03.02.) ○ 소득세 - 특금법에 따른 가상자산을 양도하거나 대여함으로써 발생하는 소득(가상자산소득) - 가상자산소득에 적용하는 세율은 20% ○ 법인세 - 가상자산으로 순자산이 증가했다면 법인세 대상 ○ 상속세ㆍ증여세 - 가상자산은 경제적 가치를 지닌 재산으로 상속재산 혹은 증여재산에 해당함 디지털자산법안 (⇐ EU의 MiCA 규제안) ○ 이원화 규제 - 증권형 토큰 ⇒ 자본시장법 - 그 외 토큰 ⇒ 디지털자산법 ○ 규제의 유형 - 공시규제 : 발행의 자격을 법인으로 제한 / 발행인에게 공시의무 및 신의성실의무 부과 / 기존의 백서보다 투자정보제공 기능이 강화된 디지털자산계획서 제출ㆍ공시 의무 부과 - 유통공시 : 디지털자산계획서 중요 내용이 변동되거나 불이행되는 경우 신고 및 공시 의무 부과 - 불공정거래 규제 : 미공개중요정보이용 금지 / 시세조종 금지 / 부정거래 행위 금지 등 - 진입 규제 : 재무건전성 등 - 행위 규제 : 디지털자산 분리보관 의무 / 불완전판매 금지 / 이해상충방지 - 스테이블 코인 규제 마련 결론 ○ 향후, 규제는 증권형 토큰 / 스테이블 코인으로 집중될 듯함 ○ 대법원은 가상자산 강제집행 방안을 조만간 내놓을 것으로 보임 ○ 발행회사와 투자자 : 주로 형사상 쟁점이 부각될 것으로 보임 ○ 거래소와 투자자 : 해킹이나 거래 오류 등의 분쟁이 끊이지 않고 있음 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 강연자료(2022. 10. 5.).

1. 음악저작물이란? 저작권법 제4조 제1항에서는 저작물의 예시로서 '음악저작물'을 들고 있다. 음악저작물은 멜로디(작곡), 가사(작사), 실연(연주), 음원감독 및 편집(음반제작) 등 여러 가지의 저작권이 혼합되어 있을 수 있으며, 그리하여 분쟁이 일어나는 경우 매우 사실관계가 복잡한 경우가 많다. 저작권법 제2조에서는 '공연', '실연자', '음반', '음반제작자', '디지털음성송신' 등에 관하여 정의하고 있으며, 음악저작물에 대하여 기본적인 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 대여권, 2차적저작물 작성권 등을 인정하면서(저작권법 제18조 내지 제22조, 제19조의 전시권은 음악저작권의 특성 상 제외됨), 실연자의 저작인접권(저작권법 제66조 내지 제77조), 음반제작자의 저작인접권(저작권법 제78조 내지 제83조의 2)에 관하여도 별도의 규정을 두고 있다. 저작권법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. [개정 2009.4.22, 2011.6.30, 2011.12.2, 2016.3.22] [[시행일 2016.9.23]] 3. "공연"은 저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다. 4. "실연자"는 저작물을 연기·무용·연주·가창·구연·낭독 그 밖의 예능적 방법으로 표현하거나 저작물이 아닌 것을 이와 유사한 방법으로 표현하는 실연을 하는 자를 말하며, 실연을 지휘, 연출 또는 감독하는 자를 포함한다. 5. "음반"은 음(음성·음향을 말한다. 이하 같다)이 유형물에 고정된 것(음을 디지털화한 것을 포함한다)을 말한다. 다만, 음이 영상과 함께 고정된 것을 제외한다. 6. "음반제작자"는 음반을 최초로 제작하는 데 있어 전체적으로 기획하고 책임을 지는 자를 말한다. 11. "디지털음성송신"은 공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신을 말하며, 전송을 제외한다. 12. "디지털음성송신사업자"는 디지털음성송신을 업으로 하는 자를 말한다. 2. 음악저작물의 저작권 귀속 보통 작곡가들은 회사에 소속되어 또는 회사로부터 용역을 받아서 작곡, 작사를 하게 되는 경우가 많으며, 이때 대부분의 경우에는 저작물에 관한 약정을 담은 계약서를 별도로 쓰지 않고 있다. 별도의 약정이 없었던 경우, 작곡하고 나서 사용되는 곡의 저작권이 과연 누구에게 있는지에 관하여 분쟁이 생기는 경우가 많다. 작곡, 작사의 경우 곡이 처음 탄생했을 때 원시적으로 작곡가 또는 작사가에게 저작권이 인정되나, 회사에 소속된 상태에서 회사업무의 일환으로 저작물을 창작하고 위 저작물이 회사(법인)의 명의로 공표되는 경우에는 업무상 저작물 규정(저작권법 제9조)이 적용되어 회사에 저작권이 인정될 가능성이 있다. 저작권법 제9조 (업무상저작물의 저작자) 법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인등이 된다. 3. 음악저작물의 저작권에 관한 계약서 작성 음악저작물에 대한 저작권을 인정받아야만 그 이후에 복제권, 전송권, 2차적 저작물작성권 등을 자유로이 행사할 수 있으므로 처음 창작시부터 저작권의 귀속을 명확하게 약정하는 것이 좋다. 소속회사 또는 용역을 주는 회사에서 계약서를 작성하지 않는 경우에도 계약서의 작성을 요구하는 것이 좋으며, 만약 계약서 작성시 작곡사 또는 작사가가 저작권을 회사에 양도하는 것에 동의한 경우라도 하더라도 그에 상당하는 금전적인 보상을 받기로 하거나 추후 회사에서 음악저작물을 사용하는 것에 대한 로열티(실시) 비용을 받을 수 있도록 하여, 아무런 대가 없이 저작물에 대한 권리를 빼앗기는 일을 방지하여야 할 것이다. 그 이외에 계약서 작성시 세부적인 항목에 관하여는 법률전문가와의 상담을 통하여 사안마다 구체적으로 정하는 것이 좋다. 음악저작물의 경우 여러 가지 권리가 얽혀있기 때문에 세세하게 내용을 검토받아서 처음부터 분쟁의 소지를 줄이는 것이 필요하다. 4. 음악저작물 관련 분쟁의 법적해결 음악저작물에 대한 권리다툼이 생긴 경우, 먼저 내용증명, 경고장을 통하여 분쟁의 해결을 시도해야 하나, 사안의 궁극적인 해결이 급하거나, 이미 상대방과 합의가 되지 않을 가능성이 높은 경우 곧바로 법원을 통하여 대응을 하여야 한다. 한편, 법원에 저작권이 자신에게 있다는 사실에 관하여 확인을 구하는 소송을 제기할 수 있고(저작권확인의 소), 당장 상대방으로 하여금 해당 저작물을 마음대로 사용하지 못하게 할 필요성이 있는 경우 침해자에게 해당 음악저작물을 복제, 전송, 배포하지 못하도록 하는 사용금지 소송 또는 가처분을 제기할 수 있다(저작물배포금지등 청구의 소, 저작물배포금지등 가처분). 상대방이 저작권을 무단으로 사용한 점에 관하여 손해배상청구도 물론 가능하다(저작권침해로 인한 손해배상청구). 또한 무단 침해자에 관하여는 저작권침해로 인한 형사고소가 가능하다(저작권법 제136조 등). 이러한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 위와 같은 여러 법적대응 수단 중 어떠한 수단을 어떤 순서로 활용할지를 정하는 것에도 전략과 노하우가 있다. 따라서 분쟁이 발생하는 경우 법률전문가와의 상담을 통하여 앞으로 어떻게 분쟁을 해결할지를 꼼꼼하게 분석하여 분쟁을 효과적으로 해결하여야 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 민후 로인사이드(2017. 9. 11.) 기고.

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다85027 판결​ 주식매수선택권에 관한 입법 연혁을 거치면서도 상법 제340조의4 제1항과 구 증권거래법 및 그 내용을 이어받은 상법 제542조의3 제4항이 주식매수선택권 행사요건에 있어서 차별성을 유지하고 있는 점, 위 각 법령에 있어서 ‘2년 이상 재임 또는 재직’ 요건의 문언적인 차이가 뚜렷한 점, 비상장법인, 상장법인, 벤처기업은 주식매수선택권 부여 법인과 부여 대상, 부여 한도 등에 있어서 차이가 있는 점, 주식매수선택권 제도는 임직원의 직무의 충실로 야기된 기업가치의 상승을 유인동기로 하여 직무에 충실하게 하고자 하는 제도라는 점, 상법의 규정은 주주, 회사의 채권자 등 다수의 이해관계인에게 영향을 미치는 단체법적 특성을 가진다는 점 등을 고려하면, 상법 제340조의4 제1항에서 규정하는 주식매수선택권 행사요건을 판단함에 있어서 구 증권거래법 및 그 내용을 이어받은 상법 제542조의3 제4항을 적용할 수 없고, 정관이나 주주총회의 특별결의를 통해서도 상법 제340조의4 제1항의 요건을 완화하는 것은 허용되지 않는다고 해석함이 상당하다. 따라서 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직하게 되더라도 퇴임 또는 퇴직일까지 상법 제340조의4 제1항의 ‘2년 이상 재임 또는 재직’ 요건을 충족하지 못한다면 위 조항에 따른 주식매수선택권을 행사할 수 없다고 할 것이다.​ 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다85027 판결​ 상법은 주식매수선택권을 부여하기로 한 주주총회 결의일(상장회사에서 이사회결의로 부여하는 경우에는 이사회 결의일)부터 2년 이상 재임 또는 재직하여야 주식매수선택권을 행사할 수 있다고 정하고 있다(상법 제340조의4 제1항, 제542조의3 제4항, 상법 시행령 제30조 제5항). 이와 같이 상법은 주식매수선택권을 행사할 수 있는 시기(始期)만을 제한하고 있을 뿐 언제까지 행사할 수 있는지에 관해서는 정하지 않고 회사의 자율적인 결정에 맡기고 있다. 따라서 회사는 주식매수선택권을 부여받은 자의 권리를 부당하게 제한하지 않고 정관의 기본 취지나 핵심 내용을 해치지 않는 범위에서 주주총회 결의와 개별 계약을 통해서 주식매수선택권을 부여받은 자가 언제까지 선택권을 행사할 수 있는지를 자유롭게 정할 수 있다고 보아야 한다.​ 나아가 주식매수선택권을 부여하는 주주총회 결의에서 주식매수선택권의 부여 대상과 부여방법, 행사가액, 행사기간, 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의종류와 수 등을 정하도록 한 것은 이해관계를 가지는 기존 주주들로 하여금 회사의의사결정 단계에서 중요 내용을 정하도록 함으로써 주식매수선택권의 행사에 관한 예측가능성을 도모하기 위한 것이다. 그러나 주주총회 결의 시 해당 사항의 세부적인 내용을 빠짐없이 정하도록 예정한 것으로 보기는 어렵다. 이후 회사가 주식매수선택권부여에 관한 계약을 체결할 때 주식매수선택권의 행사기간 등을 일부 변경하거나 조정한 경우 그것이 주식매수선택권을 부여받은 자, 기존 주주 등 이해관계인들 사이의균형을 해치지 않고 주주총회 결의에서 정한 본질적인 내용을 훼손하는 것이 아니라면 유효하다고 보아야 한다. 수원지방법원 2008. 8. 27. 선고 2006구합8434 판결 ​주식매입선택권을 부여한 이후 주식분할, 무상증자가 있게 되면 주식매입선택권 부여 당시의 행사조건을 균등하게 유지시켜 주기 위하여 그로 인한 주식의 가치변동을 반영할 필요성이 생긴다고 할 것인바, 그렇다면 주식매입선택권을 부여한 이후 주식분할, 무상증자로 인하여 주식의 가치가 변동된 경우 이로 인한 조정을 거친 행사가격이 주식매입선택권 부여 당시의 가액에는 미치지 못한다고 하더라도, 주식분할, 무상증자에 따른 주식 가치의 변동을 반영하여 주식매입선택권 부여 당시의 시가를 조정한 가액 이상이라면 위 과세특례조항이 적용된다고 보아야 할 것이다. 반면, 유상증자와 전환사채 전환이 있으면 주식분할이나 무상증자의 경우와는 달리 기존의 주식과는 별개의 새로운 주식이 발행되어 회사의 자본 및 주주의 지위가 실질적으로 변하게 되고, 증자 및 전환 당시 당해 법인의 재무구조, 사업전망, 당시의 경제상황, 신주의 인수가액 등에 따라 주식의 가치 변동의 정도도 달라지게 되며, 이로 인한 주식의 가치변동율을 정확하게 산정하여 반영하기도 쉽지 아니하므로, 주식매입선택권을 부여한 이후 유상증자, 전환사채의 전환으로 인하여 주식의 가치가 변동되었다고 하더라도 이러한 가치의 변동에 따라 위 조세특례제한법 시행령이 정한 가액이 조정된다고 할 수는 없다.​ 한편, 원고는 주식매입선택권 행사가격과 조정에 관하여는 주주총회의 특별결의를 거친 것으로 봄이 상당하므로, 원고가 그 후 행사가격 조정사유가 발생할 때마다 주주총회 특별결의를 거치지 않았다고 하여 그 행사가격 조정이 주주총회 특별결의를 거치지 않은 것이라고 할 수 없고, 따라서 위와 같은 이유로 위 과세특례규정이 적용될 수 없다는 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결​ 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 임직원들이 이후 계약에 기초하여 甲 회사에 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 甲회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 시점에 종료되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다2996 판결​ 상법 제190조는 “설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다. 그러나 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자 간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 상법 제380조는 “ 제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다.”고 규정하여 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제380조와는 달리 주주총회결의 부존재확인 판결에 이른바 판결의 불소급효를 규정하고 있는 상법 제190조 단서를 준용하고 있지 않다. 따라서 상법 제190조 단서를 준용하여 주주총회결의 부존재확인 판결의 효력을 제한할 수는 없는 것이고, 그 결과 발생하는 제3자 보호의 문제는 상법이나 민법상의 선의의 제3자 보호규정 등에 의하여 개별적으로 해결하여야 할 것이다.​ 위와 같은 관련 법률의 규정과 법리 및 사실관계에 비추어 살펴보면, ‘이 사건 결의가 존재하지 아니함을 확인한다’는 위 확정판결은 제3자인 원고 3, 4 등에 대하여도 그 효력이 있다고 할 것이므로, 결국 이 사건 제1부여계약은 주주총회 특별결의 없이 이루어진 것으로서 무효라고 보아야 한다. 서울중앙지방법원 2008. 7. 16. 선고 2007가합111563 판결​ 원고들이 사외이사로서 피고의 경영 등에 기여하여 왔고, 피고와 회사 사이의 경영권이전 조건부 신주인수계약 등에 대하여 찬성하고 위 계약상의 약정을 이행하기 위하여 임기 만료 전임에도 사임을 함으로써 피고의 자본충실 등 경영에 기여하였을 뿐만 아니라 사임서 제출 당시 위 사임서 제출 이후 사임의 효력이 발생하는 시기까지 사외이사의 지위에서 의사결정과정에 참여하는 등 피고의 경영 등에 기여할 가능성이 인정된다고 하더라도, 원고들에 대한 이 사건 주식매수선택권 부여 당시 원고들이 사외이사로서 상법 제340조의 4 및 증권거래법 제189조의 4 제4항에서 정한 최소 재임요건을 구비할 수 없음은 명백하므로, 이 사건 주식매수선택권 부여계약은 강행법규인 위 각 규정을 위반한 것으로 무효라 할 것이다.​ 피고 이사회의 이 사건 주식매수선택권 부여 취소 결의가 금반언, 신의칙에 반하는 것인지에 관하여 살펴보면, 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다고 할 것이므로 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 19.) 기고.