상표권 등록 전에도 권리 보호 가능할까

상표권의 효력은 막강하다. 상표가 등록되면 상표법은 상표권자에게 그 등록된 표장에 대한 대세적·배타적 독점권을 부여한다. 상표권자는 자신의 등록상표와 동일 혹은 유사한 상표를 무단으로 사용하는 타인이 있다면, 그 타인이 누구든지를 불문하고 그 상표의 사용을 금지할 것을 구할 수 있고(상표법 제107조 제1항), 그 물건의 폐기도 구할 수 있으며(동조 제2항), 타인의 상표사용행위로 인해 발생한 자신의 손해에 대해 배상을 청구할 수 있다(제109조). 게다가 상표법은 손해배상액을 산정하는 방법에 대한 특칙까지 두고 있어(제110조) 상대방의 상표사용으로 인한 타인의 이익을 회수할 수 있도록 하고 있다.

상표권 막강하지만 등록 통해 효력 발생

다만 상표권은 설정등록에 의해 발생하고, 그 설정등록이 있는 날부터 효력이 발생하는 등록권리이다(제82조 제1항, 제83조 제1항). 따라서 상표등록이 있기 이전 단지 출원만을 한 단계에서는 위와 같은 상표권의 막강한 효력을 누릴 수는 없다. 요컨대 출원인에게는 상표에 관한 어떠한 권리도 발생하지 않는 것이 원칙이다.

그런데 상표 출원 이후 등록되기까지에는 길게는 1년 넘도록 많은 시간이 소요된다. 게다가 출원의 수도 점점 늘고 있다. 2010년에는 12만1125개였던 것이 꾸준한 증가하더니 2019년에는 22만1507개로 두 배 가까이 증가했다. 올해는 그 이상일 것으로 보이는데, 한정된 자원으로 현저히 증가하는 심사업무를 수행하는 만큼 등록에는 더 많은 시간이 필요할 것으로 보인다.

상표권 등록 전에도 손실보상청구권 행사 가능

그렇다면 출원 후 등록까지의 짧지 않은 기간 동안 해당 상표는 그 어떤 보호도 받을 수 없는 것인지에 대한 의문이 생길 수 있다. 이에 대한 대비책으로 손실보상청구권이 있다. 2001년 7월 1일 시행된 상표법부터 규정됐다.

손실보상청구권은 ‘손실’과 ‘보상’이라는 용어를 사용한다. 배상은 타인이 위법하게 해를 끼쳐 피해를 입힌 경우 그 손해를 회복시켜주는 것을 뜻한다. 반면 보상은 위법한 행위의 개입 없이 발생한 자신의 손실을 보전시켜 주는 것을 뜻한다.

따라서 손실보상청구권은 법이 정한 일정한 요건을 충족한 경우에 한해서만 그 타인으로부터 손실을 보전 받을 수 있도록 상호 이해를 조정하는 제도다. 타인의 행위가 위법하다는 측면에서 접근해서는 곤란하다.

손실보상청구권이 성립되기 위해선 주요 요건을 충족해야 한다. 먼저 출원공고 후 서면 경고(출원 공고 이전에는 출원서의 사본을 직접 제시)가 필요하다(제58조 제1항). 타인이 출원 사실을 알지도 못하는데 보상을 구하는 것은 가혹하므로 보상의 위험이 있음을 분명히 알려야 할 것이다. 또한 실제로 상표권이 등록되어야 한다(동조 제3항). 여기서의 손실은 상표가 실제 등록에 이른 경우에야 비로소 상정할 수 있을 것이기 때문이다. 등록되지 못했다면 애초 발생한 손실조차 없다고 보아야 한다. 상표가 후에 무효가 된 경우 또한 같다(동조 제6항).

이같은 요건을 갖춘 경우 출원인은 후에 상표가 실제 등록된 경우 경고 시부터 등록 시까지의 손실에 대한 보상을 청구할 수 있다(동조 제2항). 다만 손실보상에서는 인과관계 있는 영업의 손실액을 직접 증명해야 할 것이다. 위법한 행위를 한 자에게 입은 손해액을 추정해 주는 규정은, 손실보상의 경우 적용될 여지가 없다.

손실보상제도는 현재 적극적으로 이용되고 있지는 않다. 상표 출원 중 괜한 긁어 부스럼을 일으키지 않고자 하는 출원인의 마음에 따른 것으로 보인다. 그러나 경고절차로 상표권자는 물론 타인 역시 분쟁을 미연에 방지할 수 있다는 점과, 상표 출원 중에도 등록될 상표의 사용여건을 미리 안정화 시킬 수 있다는 점, 손실보상청구로써 손실이 발생한 경우 적법하게 보전 받을 수 있다는 점 등 제도의 장점이 분명하다. 출원 중에 있는 기간이 더욱 증가할 것으로 보이는 시점에서 이 제도가 조금 더 적극적으로 활용될 수 있기를 기대해 본다.

* 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2021. 1. 3.) 기고.