1. 특허청구범위 작성 목적 특허권은 특정 발명에 대한 독점권을 의미하는바, 독점권을 인정받기 위하여는 발명기술의 기술적 경계가 분명하여야 한다. 이러한 기술적 경계를 밝히는 작업이 특허청구범위 작성이고, 따라서 특허청구범위 작성의 목적은 특허권으로서 보호를 요구하는 범위를 밝히는 데 있다. 예컨대 특정한 발명의 기술적 내용을 발명의 상세한 설명에만 기재하고 특허청구범위에 기재하지 않는 경우 특허권으로서의 보호를 요구할 수 없으며, 특허청구범위를 좁은 범위로 기재한 경우에는 비록 발명의 상세한 설명 중에 넓은 범위의 발명을 기재했다고 해도 좁은 범위의 보호밖에 받을 수 없다. 2. 유효한 특허청구범위(특허법 제42조 제4항) 가. 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것 특허권이 기술공개에 대한 독점권 부여라면, 당연히 기술적 사상은 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 발명의 상세한 설명만 참조하더라도 실시할 수 있을 정도로 상세하게 기재되어야 한다. 예) 청구항에 기재된 사항과 대응되는 사항이 발명의 상세한 설명에 직접적으로 기재되어 있지 않고 암시도 되어 있지 아니한 경우, 발명의 상세한 설명과 청구항에 기재된 발명 상호간에 용어가 통일되어 있지 않아서 양자의 대응관계가 명료하지 아니한 경우 나. 발명이 명확하고 간결하게 기재될 것 특허청구범위의 기재가 불명확하거나 그 기재내용이 간결하지 않은 발명에 대하여 특허권이 부여되면 발명의 보호범위가 불명확하여 특허발명의 보호범위를 결정하는 권리서로서의 역할을 다할 수 없기 때문이다. 예) 청구항 각 구성요소가 단순히 나열되어 있을 뿐 그 결합관계가 기재되어 있지 않아서 발명이 명확하지 않은 경우, 방법과 물건을 동시에 청구하거나 물건의 청구항을 인용하면서 방법으로 청구하는 경우, 동일한 내용이 중복되거나 기재가 너무 장황하여 보호를 받고자 하는 필수구성 요소가 불명확한 경우 3. 특허청구범위의 구성 가. 각 청구범위는 하나의 문장으로 이루어져 있으며 그 문장을 기능에 따라 분류하면, 일반적으로 전제부(Preamble), 연결부(Transition) 및 본체부(Body)로 구성 나. 전제부는 발명의 기술분야를 나타내거나 혹은 발명을 요약하거나 종래기술과의 관계 또는 의도하고자 하는 용도나 특성을 요약적으로 표현 다. 연결부는 전제부와 일련의 구성요소로 구성된 본체부를 연결해 주는 역할을 하는 부분으로 개방형(Open-Ended), 폐쇄형(Close-Ended) 및 반폐쇄형(Semi Close-Ended)의 연결어미가 있음 ㄱ. 개방형의 예로는 「~ 포함하는(comprising)」의 연결어미를 사용 ㄴ. 폐쇄형은 「~ 구성되는(consisting of)」의 연결어미를 사용 ㄷ. 반폐쇄형은 「~을 필수적으로 포함하여 구성되는(consisting essentially of)」을 사용 라. 본체부는 발명의 핵심적인 부분으로 발명의 구성요소를 언급하고 구성요소들 간의 구조적, 물리적 또는 기능적으로 어떻게 연결되는지를 명확하게 기재 예) 안과용 장치에 대한 눈의 최적위치를 결정하기 위한 방법으로서, (a) 안과용 장치에 대한 눈의 제 1 위치에서 눈표면 영상을 포함하는 데이터를 수신하는 단계; (b) 상기 영상에서 에지특성(edge feature)을 추출하는(locating) 단계 를 포함하는, 안과용 장치에 대한 눈의 최적위치 결정방법. 4. 특허청구범위의 작성요령 가. 독립항(넓은 클레임) → 종속항(좁은 클레임) 특허청구범위의 청구항 기재에 있어서 독립청구항을 기재하고 그 독립항을 한정하거나 부가하여 구체화하는 종속청구항을 기재할 수 있다. 이 경우 필요한 때에는 그 종속항을 한정하거나 부가하여 구체화하는 다른 종속항을 기재할 수 있다. 예) 【청구항 1】 안과용 장치에 대한 눈의 최적위치를 결정하기 위한 방법으로서, (a) 안과용 장치에 대한 눈의 제 1 위치에서 눈표면 영상을 포함하는 데이터를 수신하는 단계; (b) 상기 영상에서 에지특성(edge feature)을 추출하는(locating) 단계 를 포함하는, 안과용 장치에 대한 눈의 최적위치 결정방법. 【청구항 2】 제 1 항에 있어서, 상기 에지특성은, 공막(scleral) 혈관 및 홍채 형상으로 이루어진 그룹(group)으로부터 선택되는 안과용 장치에 대한 눈의 최적위치 결정방법. 나. 방법발명과 물건발명 발명은 방법발명과 물건발명으로 구별할 수 있는데, 특허청구범위에 양자를 기재함으로써 권리의 범위를 넓힐 수 있다. 예) 안과용 장치에 대하여 눈의 최적위치를 결정하기 위한 시스템으로서, 프로세서; (a) 안과용 장치에 대한 눈의 제 1 위치에서 눈표면 영상이 포함된 데이터를 프로세서를 통하여 수신하고; (b) 상기 영상에서 에지특성(edge feature)을 추출하고(locate); 프로세서에 설치가능한(installabe) 소프트웨어 패키지 를 포함하는, 안과용 장치에 대한 눈의 최적위치 결정시스템. 다. 프로덕트-프로세스 청구항(Product-process claim) 청구대상인 물건이 이의 구조로서 정의되어 있는 것이 아니라 이 물건을 제조하는 방법에 의하여 정의되어 있는 청구항을 말한다. 이 경우 당해 특허발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는 그 제조방법을 고려할 필요 없이 물건으로 특정되는 발명을 기준으로 판단한다. 예) ~ 방법으로 제조된 물건 라. Means Plus Function 청구항 원칙적으로 출원자는 물건의 발명에 있어서는 구조적으로 기재하여야 하고, 방법발명의 경우에는 행위(act)에 의하여 발명이 정의되어야 한다. 그러나 출원자는 물건의 발명을 구조적이 아닌 기능적으로 기재할 수 있다. 즉 특허청구범위 작성시 구조의 직접적 인용이 없이 구성요소를 특정 기능을 수행하는 수단 또는 단계로 표현할 수 있는데 이는 means-plus-function 청구항이다. 예) 납땜 ⟹ 고정수단 마. 마쿠쉬(Markush) 청구항 두개 이상의 택일적 사항에 대하여 하나의 청구항 내에 기재하는 경우 예) X 또는 X+a 로 이루어진 탄화수소를 증기상에서 산화시키는 데 사용되는 촉매 바. 젭슨형 청구항 발명의 전체 구성요소 중 공지부분에 속하는 사항은 청구항의 전제부에 기재하고 개량된 부분은 본체부에 기재하는 형식의 청구항 5. 특허청구범위 작성시 하지 말아야 할 사항 가. 일관되지 않은 용어 제1항에서 ‘lever’로 칭하고, 같은 구성요소를 제2항에서 ‘bar’로 칭하는 경우 나. 이전 구성요소가 없음에도 상기로 표현하는 경우 제1항에 ‘못’이란 구성요소가 없음에도 제2항에서 ‘상기 못’이라고 기재하는 경우 다. 발명의 상세한 설명에 없는 구성요소 특허청구범위의 구성요소가 발명의 상세한 설명에 그 언급이 없거나 용어가 일관되지 않는 경우, 청구항에는 구체적인 수치한정이 있음에도 불구하고 발명의 상세한 설명에는 그 수치에 대하여 전혀 기재되어 있지 않는 경우 라. 불명확한 표현을 사용하는 경우 청구항의 각 구성요소가 단순히 나열되어 있을 뿐으로 그 결합관계가 기재되어 있지 않은 경우, 청구항의 발명이 물건의 발명인지 방법의 발명인지 그 카테고리가 불명확한 경우, 불명확한 표현(필요에 따라, 특히, 예를 들어, 약 등)을 사용하여 발명의 특정이 어려운 경우 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사/변리사 작성, 블로그(2012. 2. 22.) 기고.

해킹범죄에 대하여는 전자금융거래법, 형법 등 여러 법령에 분산되어 규정되고 있지만 그 핵심은 정보통신망법이다. 이하 정보통신망법에 규정되거 있는 해킹 범죄를 살펴보고자 한다. 제2조 제1항 제1호 1. "정보통신망"이란 「전기통신사업법」 제2조제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다. 일단 해킹범죄에 주요한 대상은 '정보통신망'이다. 정보통신망법에는 유사한 용어가 많이 나오는데, 정보시스템, 정보통신시스템 등이 그러한 예이다. 일부 판결은 정보통신시스템이나 정보시스템이 정보통신망을 포함하는 듯하게 이해하는 경우도 있으나, 완전히 잘못된 것이다. IT 분야에서 판결에 오류가 있는 경우가 꽤 많은데 대표적으로 잘못된 것이 이러한 이해이다. 정보통신망은 정보통신시스템이나 정보시스템을 포함하는 의미로 봐야 한다. 제2조 제1항 제7호 7. "침해사고"란 해킹, 컴퓨터바이러스, 논리폭탄, 메일폭탄, 서비스 거부 또는 고출력 전자기파 등의 방법으로 정보통신망 또는 이와 관련된 정보시스템을 공격하는 행위를 하여 발생한 사태를 말한다. 침해사고란 해킹 등을 원인으로 하여 나타난 결론을 의미한다. 해킹 등의 유형으로는 무권한접근(= 협의의 해킹), 컴퓨터바이러스 논리폭탄 메일폭탄, 서비스 거부 또는 고출력 전자기파 등의 방법이 있다. ​ 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ① 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. ② 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. 가장 대표적인 해킹 조문은 제48조이다. 제1항은 무권한접근(= 협의의 해킹), 제2항은 악성프로그램, 제3항은 서비스거부 등으로 나누어서 규정하고 있다. 대표적인 해킹 유형이 조문별로 나누어서 규정되어 있다고 보면 된다. 제1항 무권한접근은 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘는 침입을 의미한다. 접근권한이 있는지 아니면 허용된 접근권한을 넘었는지를 어떻게 판단하는지가 핵심인데, 주관적 의사와 객관적 코드 등을 종합적으로 판단하면 된다. 예컨대 특정 방법에 대하여 약관에서 금지하고 있었는데 그 약관에서 금지하고 있는 방법으로 시스템에 접근했다면 이 역시 무권한접근에 해당한다. 제2항 악성프로그램은 바이러스 등을 의미하는데, 이에 한정하지 않고 훨씬 더 범위가 넓다. 여기서 핵심은 '운용 방해'인데, 운용방해의 범위를 어떻게 이해하느냐에 따라 이 조문의 적용범위가 넓어지기도 하고 좁아지기도 한다. 운용방해는 모호한 개념으로서 자의적인 해석이 가능하다는 단점이 있지만, 주의할 점은 업무방해의 '방해'와는 다른 관점에서 접근하는 것이 옳은 결론에 도달할 확률이 높다. 더불어 '전달 또는 유포'의 개념에 대하여 투입으로 이해하지 않고 배포로 이해하는 게 다수의 판례이다. 잘못된 해석이라 생각한다. 제3항 서비스거부 등은, 디도스 등의 방법으로 장애가 발생한 경우에 처벌하는 범죄이다. EMP 공격도 여기에 해당한다. 제3항의 경우는 장애가 발생해야 한다는 점에서 제1항과 제2항과는 구별된다. 다만 제3항은 목적범이기 때문에 목적이 있는 상태에서 장애가 발생해야 한다는 점에서 유의해야 한다. ​ 제49조(비밀 등의 보호) 누구든지 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설하여서는 아니 된다. 제49조는 타인의 데이터나 타인의 비밀을 침해하는 경우에 적용된다. 일응 제48조 제2항과 혼동하는 경우가 많고 구별이 쉽지 않은 것이 사실이다. 개인적으로는 양자를 구별해야 할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 4. 1.) 기고.

소비자들에게 기업을 알리고, 자사 제품을 각인시키기 위하여 기발한 홍보 콘텐츠를 제작하는 것은 스타트업에게 있어 중요한 업무 중 하나이다. 홍보 콘텐츠 제작시 소비자들에게 익숙한 드라마, 영화, 웹툰의 유명한 장면을 활용한다면 마케팅 효과를 극대화할 수 있어, 많은 기업들이 이러한 방법으로 홍보 콘텐츠를 제작하고 있다. 이처럼 드라마, 영화, 웹툰의 공식 포스터, 스틸컷 이미지·영상 등을 기업의 홍보 콘텐츠 제작시 활용하는 것이 저작권법상 문제되지 않을까? 드라마, 영화, 웹툰의 공식 포스터 및 스틸컷 이미지·영상은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하므로(저작권법 제2조 제1호), 원칙적으로 저작권자의 이용허락 없이 이를 복제하는 등의 행위를 한다면 저작권법 위반의 문제가 발생할 수 있다. 이에, 기업이 기업 혹은 제품을 홍보할 목적으로 제작하는 콘텐츠 내에 드라마, 영화, 웹툰의 공식 포스터 및 스틸컷 이미지·영상 등을 삽입하는 것이 저작권법상 문제 되지 않으려면 원칙적으로 각 저작권자로부터 이용허락을 받아야 할 것이다. 다만 저작권법 제35조의5는, 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물의 공정이용에 해당하여 자유롭게 저작물을 이용할 수 있다고 규정하는데, 이때 공정이용에 해당하는지는 ① 이용의 목적 및 성격, ② 저작물의 종류 및 용도, ③ 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ④ 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하여 판단한다. 구체적으로 저작물의 이용이 영리적 목적을 가진 것인지, 이용의 목적이 공익적 가치를 가지고 있는지, 그리고 이용이 부수적 이용으로서의 성격을 가지고 있는지 등을 고려하는 것이며, 비영리적 이용의 경우, 영리적인 이용에 비하여 공정이용 허용 범위가 넓어지고(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결 등 참조), 교육 또는 연구 등 공익적 가치를 위한 경우, 공정이용의 범위는 더욱 넓어지는 것으로 이해된다. 그 외에 공정이용 해당하는지를 판단할 때에는 원저작물의 이용량 또는 사용량이 기준으로 제시되기도 한다. 국내에는 아직까지 저작권법 제35조의5에 대한 판례가 축적되지 않아 뚜렷한 기준을 찾아보기 어렵지만, 최근 판례 중 원본 파일이 아닌 썸네일 크기의 저화질 사진을 비평 목적에 인용한 경우라면 해당 사진이 판매되는 광고 시장에 미치는 영향이 크다고 볼 수 없어 저작물의 공정한 이용에 해당하고 따라서 저작권 침해가 부정된 판례가 있는데, 해당 판례에서 법원은 이용된 저작물의 비중이 낮다는 점을 공정이용으로 인정하는 근거 중 하나로 활용하였다(서울서부지방법원 2015. 6. 25. 선고 2015가소308746 참조). 기업이 기업 또는 제품을 홍보하는 콘텐츠 내에 타인이 저작권을 갖는 드라마, 영화, 웹툰의 공식 포스터 및 스틸컷 이미지·영상 등을 삽입하는 것은 저작물의 이용이 영리적 목적을 가진 것에 해당하고, 이용의 목적이 공익적 가치를 가지고 있다고 보기는 어려울 것이다. 그러나 이러한 점만으로 바로 해당 홍보 콘텐츠가 저작권법을 위반한 것이라고 볼 수는 없고, 그 외 타인이 저작권을 갖는 저작물을 홍보 콘텐츠에 삽입하는 것으로 인하여 해당 저작물의 수요자가 대체되는지, 각 저작물의 현재 또는 잠재 시장에 영향을 미치는지, 이용된 저작물의 비중과 중요성이 어떠한지까지를 종합적으로 고려한 후, 저작권법 제35조의5의 저작물의 공정이용 조항으로 저작권법 위반의 문제는 치유될 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 덧붙여, 저작권법 제37조 제1항은 저작물의 공정이용 조항으로 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 홍보 콘텐츠 하단에 각 저작물의 출처를 명확하게 표시함으로써 저작권법 침해 없이 드라마, 영화, 웹툰의 공식 포스터, 스틸컷 이미지·영상 등 타인이 저작권을 갖는 저작물을 기업의 홍보 콘텐츠 제작시 활용하기 바란다. * 법무법인 민후 김도윤 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 11. 1.) 기고.

본인의 이익을 위하여 이사가 또는 이사의 친인척 등이 회사와 거래를 하는 경우, 회사의 이익을 희생시킬 가능성이 매우 농후하기에 적절한 통제가 필수적이다. 이에 상법은 제398조에서 이사 등과 회사 사이의 거래에 대하여 규제를 하고 있고, 2012년부터는 이러한 규제가 더 강화되었다. 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. 1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주 2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속 3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속 4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 이사가 회사와 거래를 하는 경우, 미리 이사회에 거래에 관한 사실을 밝히고 승인을 얻어야 하며, 이 때 이사회의 승인은 이사 2/3 이상이어야 하며, 나아가 자기거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. 1) 자기거래 상법 제398조가 적용되는 자기거래는 일방이 회사이어야 하고, 다른 일방은 a) 이사 또는 주요주주, b) 이사 또는 주요주주의 배우자 및 직계존비속, c) 이사 또는 주요주주의 배우자의 직계존비속, d) a+b+c의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사, e) a+b+c+d가 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사인 경우이다. 여기서 이사는 상법상의 이사로 사내이사, 사외이사, 기타 비상무이사를 모두 포함하며, 주요주주는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자 등을 의미한다. 자기거래는 이사 등의 계산으로 하는 것에 한하지 않고, 제3자의 계산으로 거래하는 경우도 포함하는데, 제3자의 계산이란 이사 등이 제3자의 대리인이나 대표기관으로서 행위하는 경우를 포함한다. 동일인이 양사의 대표이사를 겸직하고 있는 경우, 통설 및 판례는 양 회사에 대하여 자기거래에 해당하는 것으로 본다. 동일인이 A 회사의 대표이사이고 B 회사의 거래에 관여하지 않은 이사인 경우, B 회사에 대하여만 자기거래에 해당한다. 동일인이 양사의 거래에 관여하지 않은 이사를 겸직하고 있는 경우, 어느 회사에 대하여도 자기거래에 해당하지 않는다. 형식적으로만 이사 아닌 제3자가 거래상대방인 경우 즉 이사가 거래상대방이 아니더라도 그 실질에 있어 이사와 회사 사이에 이해충돌이 발생할 우려가 있는 간접거래의 경우, 예컨대 회사가 이사의 채무를 보증한 경우, 회사가 이사의 채무를 인수한 경우 등도 자기거래에 해당한다. 2) 이해 상충의 우려가 있는 거래 모든 자기거래가 이사회 승인을 필요로 하는 것이 아니라, 거래의 성질상 ‘이해 상충의 우려가 있는 거래’에 한하여 이사회 승인을 받아야 한다는 것이 통설ㆍ판례의 태도이다. 예컨대 이사가 회사에 대한 채권을 포기하는 경우, 이사가 회사에 대하여 채무를 이행하는 경우, 이사가 회사에게 부담 없는 증여를 하는 경우 등이 여기에 이사회 승인이 불필요한 경우이다. 3) 이사회의 승인 이사 등의 자기거래는 원칙적으로 이사회의 승인을 요한다. 다만 자본금 총액이 10억원 미만의 소규모 회사의 경우는 이사회가 없으므로 주주총회의 승인을 득해야 한다. 이사회의 승인은 재적이사의 3/2 이상의 승인을 요건으로 하고, 사전에 거래 사실을 이사회에 밝혀야 한다(개시의무). 한편 사후추인이 가능한지 견해 대립이 있으나 긍정하는 게 타당하다. 거래 당사자가 되는 이사는 특별이해관계 있는 자이므로 표결에 참여할 수 없고, 따라서 재적이사의 2/3 이상이란 특별이해관계 있는 이사를 제외한 나머지 재적이사의 2/3를 의미한다. 4) 거래 절차와 내용의 공정성 거래 절차와 내용은 공정해야 하는바, 여기서 거래 절차의 공정성이란 계약 체결 과정과 승인 과정에서의 공정성을 의미하고, 거래 내용의 공정성이란 거래가격 등 거래조건을 고려한 대가의 상당성을 의미한다. 판단 시기는 이사회 승인시를 기준으로 한다. 이상의 4가지 요건을 모두 갖추어야만 자기거래는 적법하다. 한편 상법 제398조를 위반한 거래의 효력은 어떠한지에 대하여, 판례는 거래 당사자인 이사와 회사 사이의 효력은 무효이지만, 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다고 본다(상대적 무효설). 따라서 예컨대 이사회 승인을 받지 않은 거래 또는 불공정한 거래는 당사자 사이에서 무효이다. 이사의 자거거래가 부적법ㆍ무효인 경우, 주주는 어떻게 이사에 대하여 책임을 물을 수 있을까? 1) 위법한 이사의 자기거래는 그 이사에 대한 해임 사유가 되므로, 주주는 이사 해임 제안, 이사 해임 소송 등의 절차를 이행할 수 있다. 2) 위법한 자기거래를 한 이사는 상법상 특별배임죄나 업무상 배임죄 등으로 처벌할 수 있다. 설사 이사회의 승인이 있었다 하더라도 배임죄의 성부에 영향이 없다. 이사회의 결의에 찬성한 이사가 배임 행위에 적극 가담하였다면 배임죄의 공범으로 같이 처벌할 수 있다. 3) 주주는 위법한 이사의 자기거래로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 위법행위 유지청구를 할 수 있다. 4) 이사회의 사전 승인을 얻을 의무나 거래의 공정성 의무를 위반한 이사는 회사에 대하여 손해배상 책임을 부담하고 이 경우 경영 판단의 원칙이 적용되지 않는바, 주주는 대표소송을 통하여 회사를 대신하여 해당 이사에게 손해배상 책임을 물을 수 있다. 이사회 결의에 참여한 이사에는 선관주의 의무 위반에 해당한바, 동일한 방식으로 손해배상 책임을 물을 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 디지털데일리(2017. 8. 14.) 기고.

기업의 홈페이지는 기업의 인상을 좌우하는 기업의 얼굴과도 같은 존재이다. 이러한 홈페이지는 개발자와 디자이너들이 많은 시간과 노력을 투입하고, 수백만 원에서 수천만 원이라는 비용을 들여 제작되기도 한다. 그런데 이러한 기업의 홈페이지를 무단도용하여 피해를 입는 기업들이 점점 늘어나고 있고, 침해방법 또한 빠르고 다양하게 진화하고 있다. 이에 따라 인터넷 홈페이지가 저작물로 인정될 수 있는지, 그리고 도용하여 제작된 웹사이트에 일부 변경이 가해진 경우에도 여전히 저작권 침해가 되는지 살펴보고자 한다. 인터넷 홈페이지의 저작물성 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 의미하고(저작권법 제2조 제1호), 그 중 편집저작물은 구체적으로 저작물이나 부호ㆍ문자ㆍ음ㆍ영상 그 밖의 형태로 이루어진 자료의 집합물로서, 그 소재의 선택, 배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 말한다(저작권법 제2조 제17호 내지 제18호, 제6조 제1항). 다만, 모든 편집물이 저작권법의 보호를 받는 것이 아니고, 편집물이 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집ㆍ분류ㆍ선택하고 배열하는 등 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 이 때 창작성은 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성을 의미한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도11985 판결 등 참조). 구체적으로 인터넷 홈페이지의 경우, 서울중앙지방법원은 "그 구성형식, 소재의 선택이나 배열에 있어 창작성이 있는 경우에는 인터넷 홈페이지도 이른바 편집저작물에 해당하여 독자적인 저작물로 보호받을 받을 수 있다(서울중앙지법 2003. 8. 19. 선고 2003카합1713 판결)."고 판시하고 있고, 서울고등법원 역시 "인터넷홈페이지도 그 구성형식, 소재의 선택이나 배열에 있어 창작성이 있는 경우에는 이른바 편집저작물에 해당하여 독자적인 저작물로 보호받을 수 있다(서울고등법원 2008. 9. 23.자 2008라618 결정)."고 판시하고 있다. 즉, 인터넷 홈페이지도 그 개별소재들의 구성형식, 선택, 배열에 있어서 창작성이 인정된다면 저작권법의 보호를 받을 수 있다. 다만, 저작권법은 제4조 제1항 각호에서 저작물을 나열하고 있지만, 이는 예시규정에 불과하므로 다양한 형태의 저작물이 있을 수 있고, 한 예로 그림책에 관한 서울고등법원 판결을 살펴보면 "이 사건 저작물과 같은 그림책의 경우 어문저작물, 미술저작물, 캐릭터저작물 등이 결합된 것(서울고등법원 2020. 1. 21. 선고 2019나2007820 판결)"이라며 다양한 저작물이 결합한 형태의 저작권도 보호하고 있다. 그러므로 홈페이지 역시 편집저작물뿐만 아니라 그 제작 과정에서 형상 또는 색체에 따라 미적으로 표현된 미술저작물을 제작하였다면 다양한 저작물이 결합된 형태의 저작물로 인정될 여지도 있으므로, 홈페이지의 구체적인 저작물성을 판단하기 위해서는 법률전문가의 조력을 받을 것을 권고한다. 홈페이지를 도용하고, 일부를 변경한 경우 저작권 침해 여부 홈페이지를 도용한 뒤, 도용한 업체들은 사이트의 회사로고 및 일부 내용 등을 수정할 수밖에 없으므로 도용 사이트들은 대부분 원저작물의 수정·편집을 수반한다. 이러한 경우에도 저작권 침해가 인정될 수 있을지 의뢰인들이 종종 묻곤 한다. 관련 법리를 살펴보았을 때, 원저작물과 실질적 유사성이 인정되지만 새로운 창작성이 인정될 정도의 수정·증감이 침해대상에 가해지지 않았다면 복제권이 문제 될 것이고, 원저작물과 실질적 유사성이 인정되면서도 원저작물을 변형, 각색, 그 밖의 방법으로 변경하여, 사회통념상 새로운 저작물로 인정될 수 있을 정도의 수정·증감이 가하여졌다면 새로운 창작성이 부가되었다고 보아 2차적저작물작성권 침해 여부가 문제 될 것이다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결). 그러나 저작권법은 원저작자에게 복제권뿐만 아니라(저작권법 제16조), 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리도 보호하고 있으므로(저작권법 제22조), 도용한 홈페이지에 수정·증감이 가해졌다고 하더라도 여전히 저작권법의 보호를 받을 수 있고, 저작사이트 및 침해사이트의 실질적 유사성 및 의거성 요건까지 갖추어졌다면 저작권법상 복제권 혹은 2차적저작물작성권 침해행위로 인정될 수 있다. 그러므로 스타트업 기업들은 만일 자신의 인터넷 홈페이지를 도용한 업체를 발견한 경우, 더 많은 변경이 가해지기 전에 우선 증거자료를 먼저 수집하고, 해당 업체에 저작권법상 침해행위의 중지 및 손해배상 청구, 혹은 형사고소를 할 수 있을지 법률전문가의 조력을 받아 검토해 볼 필요가 있다. * 법무법인 민후 강다영 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 1. 14.) 기고.

사채(社債)란 회사가 일반공중인 투자자로부터 비교적 장기의 자금을 집단적·대량적으로 조달하기 위하여 채권발행(債券發行)의 형식에 의하여 부담하는 채무이다. 사채는 회사의 이익과 상관없이 약정된 이자를 지급하고 일정한 기한이 되면 원금을 상환한다는 점에 있어서는 일반 부채와 동일하지만, 불특정의 투자자에게 집단적으로 발행한다는 점에 있어서는 주식과 유사한 성격을 가진다.​ 신주인수권부사채(bond with warrant: BW)란 사채권자에게 사채발행회사에 대한 신주인수권이 부여된 사채를 말한다. 신주인수권부사채권자는 이자와 원금을 상환받을 수 있으면서 필요에 따라 회사측에 신주인수권을 청구할 수 있으므로, 사채의 안정성과 주식의 투기성을 동시에 누릴 수 있게 된다. 또한 회사 입장에서 보면, 채권자가 신주인수권을 행사하게 되면 사채는 그대로 존속하면서 추가자금(신주의 발행가액)이 유입되는 것이므로 그만큼 총자산이 증가하게 되어 자금조달이 용이하다.​ 신주인수권부사채는 사채의 안정성과 주식의 투기성을 결합한 사채라는 점에서 전환사채와 본질이 유사하다. 따라서 상법 및 판례는 신주인수권부사채의 발행절차, 이해관계의 조정과 관련된 내용 등에 있어서 전환사채의 경우와 유사하게 취급하고 있다.​ 1. 발행 상법 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ①회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다. ②제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 신주인수권부사채의 총액 2. 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용 3. 신주인수권을 행사할 수 있는 기간 4. 신주인수권만을 양도할 수 있는 것에 관한 사항 5. 신주인수권을 행사하려는 자의 청구가 있는 때에는 신주인수권부사채의 상환에 갈음하여 그 발행가액으로 제516조의9제1항의 납입이 있는 것으로 본다는 뜻 6. 삭제 7. 주주에게 신주인수권부사채의 인수권을 준다는 뜻과 인수권의 목적인 신주인수권부사채의 액 8. 주주외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하는 것과 이에 대하여 발행할 신주인수권부사채의 액 ③각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다. ④주주외의 자에 대하여 신주인수권부사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다. 이 경우 제418조제2항 단서의 규정을 준용한다. ⑤제513조제4항의 규정은 제4항의 경우에 이를 준용한다.​ 가. 발행사항의 결정​ 회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다(상법 제516조의2 제1항, 이하 법명 생략). 이 경우에 ① 신주인수권부사채의 총액, ② 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용, ③ 신주인수권을 행사할 수 있는 기간, ④ 분리형 신주인수권 발행에 관한 사항, ⑤ 신주인수권을 행사하려는 자의 청구가 있는 때에는 신주인수권의 상환에 갈음하여 주금납입이 있는 것으로 본다는 뜻(대용납입), ⑥ 주주에게 신주인수권부사채의 인수권을 준다는 뜻과 인수권의 목적인 신주인수권부사채의 액에 관한 사항은 정관의 규정 또는 이사희의 결의로 결정하는 것이 원칙이지만, 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 할 수 있다(제516조의2 제2항).​ 나. 주주배정과 제3자배정​ 신주인수권부사채권자가 신주인수권을 행사할 경우 기존 주주의 지배권과 부의 희석화 현상이 발생하게 되므로, 주주에게 신주인수권부사채의 인수권을 부여함으로써 주주의 이익을 보호할 필요성이 있다. 상법 제516조의2 제4항은 주주가 아닌 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있는 경우를 제한적으로 인정함으로써, 원칙적으로 주주에게 신주인수권부사채를 발행하여야 한다는 의미를 내포하고 있다.​ 회사는 경영상 목적에 필요한 경우에 한하여 정관의 규정 또는 주주총회 특별결의로 그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정함으로써 주주 아닌 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있다(제516조의2 제4항). 판례는 경영권·지배권 방어 목적은 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있는 사유인 경영상 목적에 해당하지 않는다고 판시하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). #.대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. 그리고 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서). 다. 발행절차​ 1) 배정기준일 공고 상법 제516조의11(준용규정) 제351조의 규정은 신주인수권의 행사가 있는 경우에, 제513조의2 및 제516조제1항의 규정은 신주인수권부사채에 관하여 이를 준용한다. ​ 상법 제513조의2(전환사채의 인수권을 가진 주주의 권리) ②제418조제3항은 주주가 전환사채의 인수권을 가진 경우에 이를 준용한다.​ 상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고) ③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. 회사는 신주인수권부사채 인수권을 가지는 주주를 확정하기 위하여 일정한 날(배정기준일)을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권부사채 인수권을 가진다는 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다. 배정기준일이 주주명부 폐쇄기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간 전에 이를 공고하여야 한다(제516조의11, 제513조의2 제2항, 제418조 제3항). 2) 주주에 대한 최고·실권 상법 제516조의3(신주인수권부사채의 인수권을 가진 주주에 대한 최고) ①주주가 신주인수권부사채의 인수권을 가진 경우에는 각 주주에 대하여 인수권을 가지는 신주인수권부사채의 액, 발행가액, 신주인수권의 내용, 신주인수권을 행사할 수 있는 기간과 일정한 기일까지 신주인수권부사채의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 이 경우 제516조의2제2항제4호 또는 제5호에 규정한 사항의 정함이 있는 때에는 그 내용도 통지하여야 한다. ②제419조제2항 및 제3항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.​ 상법 제419조(신주인수권자에 대한 최고) ②제1항의 통지는 제1항의 기일의 2주간전에 이를 하여야 한다. ③제1항의 통지에도 불구하고 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에는 신주의 인수권을 가진 자는 그 권리를 잃는다. 주주가 신주인수권부사채의 인수권을 가진 경우에는 각 주주에 대하여 인수권을 가지는 신주인수권부사채의 액, 발행가액, 신주인수권의 내용, 신주인수권을 행사할 수 있는 기간과 일정한 기일(청약기일)까지 신주인수권부사채의 청약을 하지 않으면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 위 통지는 청약기일의 2주간 전에 하여야 하고, 위 통지에도 불구하고 청약기일까지 신주인수권부사채 인수의 청약을 하지 아니하는 때에는 인수권을 가진 자는 그 권리를 잃는다(제516조의3 제1항, 제2항, 제419조 제2항, 제3항). 3) 등기 상법 제516조의8(신주인수권부사채의 등기) ①회사가 신주인수권부사채를 발행한 때에는 다음의 사항을 등기하여야 한다. 1. 신주인수권부사채라는 뜻 2. 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 총액 3. 각 신주인수권부사채의 금액 4. 각 신주인수권부사채의 납입금액 5. 제516조의2제2항제1호 내지 제3호에 정한 사항​ 상법 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ②제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 신주인수권부사채의 총액 2. 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용 3. 신주인수권을 행사할 수 있는 기간 회사가 신주인수권부사채를 발행한 때에는 신주인수권부사채라는 뜻, 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 총액, 각 신주인수권부사채의 금액, 각 신주인수권부사채의 납입금액, 신주인수권부사채의 총액, 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용, 신주인수권을 행사할 수 있는 기간을 등기하여야 한다(제516조의8 제1항, 제516조의2 제2항 제1호 내지 제3호). 위 등기는 납입이 완료된 날부터 2주 내에 본점인 소재지에서 하여야 한다(제516조의2 제2항). 라. 위법·불공정한 신주인수권부사채 발행에 대한 구제수단 제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 제401조(제삼자에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다​ 제516조의11(준용규정) 제351조의 규정은 신주인수권의 행사가 있는 경우에, 제513조의2 및 제516조제1항의 규정은 신주인수권부사채에 관하여 이를 준용한다.​ 제516조(준용규정) ①제346조제4항, 제424조 및 제424조의2의 규정은 전환사채의 발행의 경우에 이를 준용한다.​ 제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다. 제424조의2(불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임) ①이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다. ②제403조 내지 제406조의 규정은 제1항의 지급을 청구하는 소에 관하여 이를 준용한다. ③제1항 및 제2항의 규정은 이사의 회사 또는 주주에 대한 손해배상의 책임에 영향을 미치지 아니한다. 1) 신주인수권부사채발행 유지청구권​ 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 신주인수권부사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 전환사채발행의 유지를 청구할 수 있다(제516조의11, 제516조 제1항, 제424조).​ 2) 통모인수인의 책임​ 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 신주인수권부사채를 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액(인수인이 실제 납입한 금액)과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다. 인수인의 책임은 회사가 추궁함이 원칙이나, 주주가 대표소송을 제기하여 추궁할 수도 있다(제516조의11, 제516조 제1항, 제424조의2 제1항, 제3항).​ 3) 이사의 책임 이사는 회사 또는 제3자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 이 때 통모인수인의 손해배상책임과 이사의 손해배상책임은 부진정연대관계에 있다(제399조, 제401조, 제424조의2 제3항).​ 또한, 판례는 신주인수권부사채의 저가발행과 관련하여, 주주배정인 경우에는 회사의 손해가 인정되지 않지만, 제3자배정인 경우에는 회사의 손해가 인정되므로 이사의 배임죄가 성립한다고 판시하였다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결). #.대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 대법원이 위 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 회사가 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 제3자는 신주인수권을 행사하여 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되는바, 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이므로, 만약 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자에게 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 이 사건 신주인수권부사채 발행은 제3자 배정방식에 의한 것이 분명하므로, 만약 이 사건 신주인수권 행사가격인 1주당 7,150원이 시가보다 현저하게 낮은 경우에 해당한다면 피고인들은 공모하여 이 사건 신주인수권부사채의 발행에 관한 업무상 임무에 위배하여 회사에 손해를 입힘으로써 배임죄를 저질렀다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 전제에 서서 ○○ ○○○○○ 신주인수권부사채 관련 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 임무위배 및 손해에 관한 법리오해를 기한 것으로서 그 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이다. 4) 신주인수권부사채 발행 무효의 소​ 상법은 신주인수권부사채 발행 무효의 소에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 판례는 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조를 유추적용하여 신주인수권부사채 발행 무효의 소를 인정하고 있으며, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다고 판시하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결). 신주인수권부사채 발행 무효의 소는 주주·이사·감사에 한하여 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다(제429조). 판례는 전환사채발행의 무효 여부가 문제가 된 사안에서 6개월의 제소기한은 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 판시하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 또한, 신주인수권부사채가 발행된 후에 이를 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크므로 신주발행 무효의 소에서 무효원인은 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 신주발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에 한하여 신주인수권부사채의 발행은 무효가 된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결).​ 신주인수권부사채 발행 무효의 소는 대세효·장래효를 가진다(제430조, 제190조 본문, 제431조 제1항). #.대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 신주 발행을 사후에 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크기 때문에 신주발행무효의 소에서 무효원인은 엄격하게 해석하여야 하나, 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 신주의 발행은 무효이다. 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되고, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다. #.대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소기간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의한 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다. ​ 2. 신주인수권의 행사 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ③각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다.​ 제516조의9(신주인수권의 행사) ①신주인수권을 행사하려는 자는 청구서 2통을 회사에 제출하고, 신주의 발행가액의 전액을 납입하여야 한다. ②제1항의 규정에 의하여 청구서를 제출하는 경우에 신주인수권증권이 발행된 때에는 신주인수권증권을 첨부하고, 이를 발행하지 아니한 때에는 채권을 제시하여야 한다. 다만, 제478조제3항 또는 제516조의7에 따라 채권(債券)이나 신주인수권증권을 발행하는 대신 전자등록기관의 전자등록부에 채권(債權)이나 신주인수권을 등록한 경우에는 그 채권이나 신주인수권을 증명할 수 있는 자료를 첨부하여 회사에 제출하여야 한다. ③제1항의 납입은 채권 또는 신주인수권증권에 기재한 은행 기타 금융기관의 납입장소에서 하여야 한다. ④제302조제1항의 규정은 제1항의 청구서에, 제306조 및 제318조의 규정은 제3항의 납입을 맡은 은행 기타 금융기관에 이를 준용한다. 제516조의10(주주가 되는 시기) 제516조의9제1항에 따라 신주인수권을 행사한 자는 동항의 납입을 한 때에 주주가 된다. 이 경우 제350조제2항을 준용한다.​ 제350조(전환의 효력발생) ②제354조제1항의 기간 중에 전환된 주식의 주주는 그 기간 중의 총회의 결의에 관하여는 의결권을 행사할 수 없다. 가. 행사방법 ​신주인수권을 행사하려는 자는 청구서 2통을 회사에 제출하고, 신주 발행가액의 전액을 납입하여야 한다(제516조의9 제1항). 청구서를 제출할 때, 분리형의 경우에는 신주인수권증권을 첨부하여야 하고, 비분리형의 경우에는 채권을 제시하여야 하며, 채권이나 신주인수권증권을 발행하는 대신 전자등록기관의 전자등록부에 채권이나 신주인수권을 등록한 경우에는 그 채권이나 신주인수권을 증명할 수 있는 자료를 첨부하여 회사에 제출하여야 한다(제516조의9 제2항). 납입은 금전으로 함이 원칙이나, 사채 발행시에 '신주인수권을 행사하려는 자의 청구가 있는 때에는 신주인수권부사채의 상환에 갈음하여 그 발행가액으로 제516조의9 제1항의 납입이 있는 것으로 본다는 뜻'을 정한 경우에는 사채의 발행가로 대용납입(代用納入)할 수 있다(제516조의2 제2항 제5호, 제516조의9 제1항)​ 나. 발행가액의 제한​ 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다(제516조의2 제3항). 즉 사채의 금액보다 액면상 더 많은 신주의 인수권을 줄 수 없다. 이는 사채의 명목으로 신주인수권을 부여하는 행위를 방지하기 위한 조항이다.​ 다. 신주발행가액의 조정​ 회사는 신주인수권부사채를 발행할 때 제반요소를 고려하여 신주발행가액을 정할 것이고, 인수인 역시 이러한 점을 고려하여 신주인수권부사채를 인수할 것이다. 따라서 신주인수권부사채 발행 후 신주인수권의 행사 전에 회사의 주가에 영향을 미친 중대한 요인이 발생한 경우 신주발행가액을 조정하는 것이 회사나 신주인수권부사채 인수인의 신뢰를 보호하는 것이다. 판례는 신주인수권부사채를 발행한 회사가 발행조건으로 주식의 시가 하락 시 신주인수권의 행사가액을 하향조정하는 이른바 '리픽싱(refixing) 조항'을 둔 경우, 주식의 시가 하락에 따른 신주인수권 행사가액의 조정 사유가 발생하였음에도 발행회사가 그 조정을 거절하고 있다면, 신주인수권자는 발행회사를 상대로 신주인수권 행사가액 조정절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 그 이행의 소는 신주인수권의 행사 여부와 관계없이 허용된다고 판시하였다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다40858 판결). #.대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다40858 판결 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. 그리고 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서). 라. 효력발생시기​ 신주인수권을 행사한 자는 주금을 납입한 때(대용납입의 경우에는 신주발행청구서를 제출한 때)에 주주가 된다. 다만 주주명부 폐쇄기간 중에 주주가 된 자는 그 기간 중의 총회의 결의에 관하여는 의결권을 행사할 수 없다(제516조의10, 제350조 제2항). * 법무법인 민후 김경환, 최주선, 강주현 변호사 작성, 민후 로인사이드(2021. 2. 16.), 민후 뉴스레터(21. 3. 31.) 기고.

상표권, 특허권 등 무체재산권의 가치는 상속세및증여세법(이하 상증세법) 제64조에 의하여 결정된다. 상증세법 제64조(무체재산권의 가액) 무체재산권(無體財産權)의 가액은 다음 각 호에 따른 금액 중 큰 금액으로 한다. 1. 재산의 취득 가액에서 취득한 날부터 평가기준일까지의 「법인세법」상의 감가상각비를 뺀 금액 2. 장래의 경제적 이익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한 금액 통상 평가가액이 장부가액보다 큰 경우가 많을 것이므로 위 64조 제1호 및 제2호에서 중요한 것은 제2호의 가치평가 방법이다. 이에 대하여 시행령은 아래와 같이 규정하고 있다. 상증세법 시행령 제59조(무체재산권의 평가) ⑤특허권ㆍ실용신안권ㆍ상표권ㆍ디자인권 및 저작권 등은 그 권리에 의하여 장래에 받을 각 연도의 수입금액을 기준으로 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액의 합계액에 의한다. 이 경우 각연도의 수입금액이 확정되지 아니한 것은 평가기준일전 3년간의 각 연도 수입금액의 합계액을 기획재정부령이 정하는 바에 따라 평균한 금액을 각 연도의 수입금액으로 할 수 있다. 한편 시행규칙은 아래와 같이 규정하고 있다. 상증세법 시행규칙 제19조(무체재산권등의 평가) ②영 제59조제5항 전단에 따른 특허권ㆍ실용신안권ㆍ상표권ㆍ디자인권 및 저작권등의 가액은 다음의 산식에 의하여 환산한 금액의 합계액으로 한다. ③제2항의 산식을 적용함에 있어서 평가기준일부터의 최종 경과연수는 당해 권리의 존속기간에서 평가기준일 전일까지 경과된 연수를 차감하여 계산한다. 이 경우 평가기준일부터의 최종 경과연수가 20년을 초과하는 때에는 20년으로 한다. ④영 제59조제5항 후단에 따라 특허권ㆍ실용신안권ㆍ상표권ㆍ디자인권 및 저작권 등의 권리에 의한 각 연도의 수입금액이 확정되지 아니한 경우에는 평가기준일전 최근 3년간(3년에 미달하는 경우에는 그 미달하는 연수로 한다. 이하 이 항에서 같다)의 각 연도의 수입금액의 합계액을 평균한 금액을 각 연도의 수입금액으로 하되, 최근 3년간 수입금액이 없거나 저작권(저작인접권을 포함한다)으로서 평가기준일 현재 장래에 받을 각 연도의 수입금액이 하락할 것이 명백한 경우에는 법 제6조제1항 본문에 따른 세무서장등이 2이상의 공신력있는 감정기관(「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가업자를 말한다) 또는 전문가의 감정가액 및 해당 권리의 성질 기타 제반사정을 감안하여 적정한 가액으로 평가할 수 있다. ​위 내용을 간략하게 정리하면 아래와 같다. ​1) 수입금액이 확정된 경우 2) 수입금액이 확정되지 않은 경우 평기기준일 전 최근 3년간의 각 연도의 수입금액의 합계액을 평균한 금액을 각 연도의 수입금액으로 한다. ​ 3) 최근 3년간 수입금액이 없거나 저작권으로서 평가기준일 현재 장래에 받을 각 연도의 수입금액이 하락할 것이 명백한 경우 ​ 세무서장 등이 감정기관 또는 전문가의 감정을 통해서 적정한 가액으로 평가할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 5. 7.) 기고.

특허소송, 예컨대 특허침해소송, 권리범위확인심판, 무효심판 등에서 청구범위의 청구항이 독립항인지 아니면 종속항인지가 문제되는 경우가 많이 있다. 예컨대 청구항 제1항이 진보성이 인정되는 경우 제1항을 인용하는 제2항이 실질적으로 독립항인지 아니면 제1항을 인용했기 때문에 종속항으로 보아야 하는지에 따라 결론이 중대하게 달라질 수 있기 때문이다. ​ 이와 관련해서 특허법 제42조 제4항은 다항제를 채택하고 있기 때문에, 청구범위는 하나의 항으로 적을 필요가 없다. 한편 특허법 시행령 제5조 제2항은 청구항을 독립청구항과 종속청구항으로 구분하고, 후자를 '독립항을 한정하거나 부가하여 구체화하는 항'이라고 정의하고 있다. 다만 독립항과 종속항의 구별은 실질적으로 청구항을 해석해서 결정해야지, 단지 전항을 인용하고 있다고 해서 막연히 종속항의 지위에 있다고 보아서는 아니 된다. (서술적 해석)​ 예를 들어, 청구항 1항은 a + b + c의 구성요소로 되어 있는데, 2항은 제1항의 c에 대하여 언급하고 있는데, 아래의 각 경우에 있어 달리 판단해야 한다. 1) 2항이 c에다 d를 부가한 경우 ​ 2항이 1항의 c에다 새로운 구성 d를 부가하여, 1항은 a + b + c이고 2항은 a + b + c +d라면, 2항은 1항을 부가하고 있기 때문에 종속항의 지위에 있다. 2항이 종속항의 지위에 있으므로 1항의 진보성이 인정되면 2항의 진보성은 인정된다. 2) 2항이 c의 구성을 한정한 경우 ​ 2항이 1항의 c의 구성을 구체적으로 한정하고 있다면, 이는 1항의 한정에 해당하여 2항은 종속항에 있다고 보아야 한다. (1항은 a + b + c, 2항은 a + b + c')​ 2항은 종속항의 지위에 있으므로, 1항의 진보성이 인정된다면 2항의 진보성은 긍정된다. ​ 3) 실질적으로 2항이 c를 삭제하고 d를 치환한 경우 2항이 형식적으로는 1항의 c를 인용하고 있기는 하지만, 실질적으로 c 대신에 새로운 구성 d로 치환환 것으로 볼 수 있다면, 이 때 2항은 종속항인가 아니면 독립항인가 1항은 a + b + c이지만, 2항은 a + b + d인바, 2항을 1항의 한정 또는 부가로 볼 수는 없다. ​ 우리 판례(서술적 해석)에 따르면, 이 경우 2항은 독립항으로 보아야 한다. 따라서 1항의 진보성이 인정된다고 하여 막연히 2항의 진보성이 인정된다고 보아서는 아니 된다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 2. 17.) 기고.

발명진흥법상 직무발명에 대하여 회사가 권리를 가지려면 회사는 종업원에게 일정한 보상금을 지급해야 하고, 만일 그렇지 않고 특허권을 종업원에게 넘겨준다면 그에 따른 무상의 통상실시권을 갖는다. ​ 그런데 이 직무발명보상금에 대하여 세금 이슈가 발생하였고, 특히 비과세 혜택과 관련해서 직무발명보상금을 지급받은 종업원이 소득세를 내야 하는지, 직무발명보상금을 지급한 법인의 경우도 이를 손금으로 처리할 수 있는지 등에 대하여 소송이나 분쟁이 많았다. ​ 대표이사 등 임원의 경우에, 가지급금과 직무발명보상금을 상계처리하는 관행도 있었는데, 현재는 법령의 정비로 이러한 이슈는 제한적으로 발생할 수밖에 없게 되었다. ​ 직무발명보상금과 관련된 세제혜택은 2가지로 나눌 수 있는데, 먼저 종업원(임원 포함)에게 지급된 직무발명보상금에 대하여 소득세 비과세혜택이 있는지가 문제되고, 두번째는 종업원에게 직무발명보상금을 지급한 법인에게 법인세 혜택이 있는지이다. ​ 1. 종업원에 대한 비과세 (소득세법) ​ 2017. 1. 1. 이전에는 직무발명보상금 비과세혜택이 금액상의 제한이 없는 100% 비과세였으나, 그 범위는 등록보상만이 비과세 기타소득에 한정된다는 것이 과세관청의 태도였다. ​ 하지만, 대법원 2015.4.23. 선고 2014두15559 판결, 대법원 2015.4.9. 선고 2014두15542 판결에 따라 등록보상에 한하지 않고 실시보상, 출원보상, 처분보상 역시 비과세 기타소득에 해당한다는 판결이 있었다. ​ 2016. 12. 20. 소득세법은 개정되었고, 위 대법원 판결의 취지는 그대로 유지하면서, 다만 재직 중 지급받은 직무발명보상금은 근로소득으로서, 퇴직 이후 지급받은 직무발명보상금은 기타소득으로 구분하였고, 2017. 1. 1. 이후 지급받은 직무발명보상금의 비과세혜택은 근로소득 또는 기타소득의 구별없이 연간 300만원으로 한정하였다. 다만 최근 기획재정부는 세법개정으로 직무발명보상금 비과세 혜택을 500만원까지 확대하기로 하였다. 이러한 비과세 혜택은 2019. 1. 1. 부터 지급되는 직무발명보상금부터 적용된다. ​ 소득세법 관련조문 ​ 제20조(근로소득) ① 근로소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 5. 종업원등 또는 대학의 교직원이 지급받는 직무발명보상금(제21조제1항제22호의2에 따른 직무발명보상금은 제외한다) 제21조(기타소득) ① 기타소득은 이자소득ㆍ배당소득ㆍ사업소득ㆍ근로소득ㆍ연금소득ㆍ퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다. 22의2. 종업원등 또는 대학의 교직원이 퇴직한 후에 지급받는 직무발명보상금 제12조(비과세소득) 다음 각 호의 소득에 대해서는 소득세를 과세하지 아니한다. 3. 근로소득과 퇴직소득 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 소득 어. 「발명진흥법」 제2조제2호에 따른 직무발명으로 받는 다음의 보상금(이하 "직무발명보상금"이라 한다)으로서 대통령령으로 정하는 금액 1) 「발명진흥법」 제2조제2호에 따른 종업원등(이하 이 조, 제20조 및 제21조에서 "종업원등"이라 한다)이 같은 호에 따른 사용자등으로부터 받는 보상금 2) 대학의 교직원 또는 대학과 고용관계가 있는 학생이 소속 대학에 설치된 「산업교육진흥 및 산학연협력촉진에 관한 법률」 제25조에 따른 산학협력단(이하 이 조에서 "산학협력단"이라 한다)으로부터 같은 법 제32조제1항제4호에 따라 받는 보상금 5. 기타소득 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 소득 라. 종업원등 또는 대학의 교직원이 퇴직한 후에 지급받거나 대학의 학생이 소속 대학에 설치된 산학협력단으로부터 받는 직무발명보상금으로서 대통령령으로 정하는 금액 소득세법 시행령 관련조문 제17조의3(비과세되는 직무발명보상금의 범위) 법 제12조제3호어목1)ㆍ2) 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 연 500만원 이하의 금액을 말한다. 제18조(비과세되는 기타소득의 범위) ② 법 제12조제5호라목에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 연 500만원(해당 과세기간에 법 제12조제3호어목에 따라 비과세되는 금액이 있는 경우에는 500만원에서 해당 금액을 차감한 금액으로 한다) 이하의 금액을 말한다. 2. 법인에 대한 공제 (조세특례제한법) 법인이 정당하게 지출한 직무발명보상금은 각 사업연도 법인세 계산상 손금에 산입할 수 있고, 법인이 지출한 직무발명보상금은 연구인력개발비로 세액공제 처리된다. 공제비율은 최대 25% 한도에서 적용된다. ​ 조세특례제한법 관련조문 제10조(연구ㆍ인력개발비에 대한 세액공제) ① 내국인이 각 과세연도에 연구ㆍ인력개발비가 있는 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 해당 과세연도의 소득세(사업소득에 대한 소득세만 해당한다) 또는 법인세에서 공제한다. 이 경우 제1호는 2021년 12월 31일까지 발생한 해당 연구ㆍ인력개발비에 대해서만 적용한다. 3. 제1호에 해당하지 아니하거나 제1호를 선택하지 아니한 내국인의 연구ㆍ인력개발비(이하 이 조에서 "일반연구ㆍ인력개발비"라 한다)의 경우에는 다음 각 목 중에서 선택하는 어느 하나에 해당하는 금액. 다만, 해당 과세연도의 개시일부터 소급하여 4년간 일반연구ㆍ인력개발비가 발생하지 아니하거나 직전 과세연도에 발생한 일반연구ㆍ인력개발비가 해당 과세연도의 개시일부터 소급하여 4년간 발생한 일반연구ㆍ인력개발비의 연평균 발생액보다 적은 경우에는 나목에 해당하는 금액 가. 해당 과세연도에 발생한 일반연구ㆍ인력개발비가 직전 과세연도에 발생한 일반연구ㆍ인력개발비를 초과하는 경우 그 초과하는 금액의 100분의 25(중견기업의 경우에는 100분의 40, 중소기업의 경우에는 100분의 50)에 상당하는 금액 나. 해당 과세연도에 발생한 일반연구ㆍ인력개발비에 다음의 구분에 따른 비율을 곱하여 계산한 금액 1) 중소기업인 경우: 100분의 25 2) 중소기업이 대통령령으로 정하는 바에 따라 최초로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우: 다음의 구분에 따른 비율 가) 최초로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 끝나는 과세연도까지: 100분의 15 나) 가)의 기간 이후부터 2년 이내에 끝나는 과세연도까지: 100분의 10 3) 중견기업이 2)에 해당하지 아니하는 경우: 100분의 8 4) 1)부터 3)까지의 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우: 다음 계산식에 따른 비율(100분의 2를 한도로 한다) 해당 과세연도의 수입금액에서 일반연구ㆍ인력개발비가 차지하는 비율 × 2분의 1 ② 제1항제3호에 따른 4년간의 일반연구ㆍ인력개발비의 연평균 발생액의 구분 및 계산과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 제1항을 적용받으려는 내국인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 세액공제신청을 하여야 한다. 조세특례제한법 시행령 관련조문 [별표 6] 연구·인력개발비 세액공제를 적용받는 비용 1. 연구개발 라. 해당 기업이 그 종업원 또는 종업원 외의 자에게 직무발명 보상금으로 지출한 금액 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 3. 14.) 기고.

산업의 발달 및 복잡화로 인하여 하나의 회사가 직접 처리할 수 없는 일이 증가하였고, 자연스럽게 하도급이 늘어나게 되었고, 이로 인한 분쟁 또한 줄지 않고 있다. 대한전문건설신문 www.koscaj.com 만도, ‘내 맘대로’ 하도급대금 후려쳤다가 ‘적발’ www.sisafocus.co.kr 하도급거래의 정의부터 하도급법 위반시 법적 제재 등에 대해 살펴보도록 하겠다. 1. 하도급거래의 정의 우선 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법') 제2조 제1항은 '하도급거래'에 대해 아래와 같이 정의하고 있다. 하도급법 제2조(정의) ① 이 법에서 "하도급거래"란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다. 이하 같다)·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁(이하 "제조등의 위탁"이라 한다)을 받은 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물등"이라 한다)을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공(이하 "납품등"이라 한다)하고 그 대가(이하 "하도급대금"이라 한다)를 받는 행위를 말한다. 간단히 말해 A사가 신사업 추진을 위해 소프트웨어 개발이 필요할 때에 소프트웨어 개발 전문사인 B사에 용역을 의뢰하고, B사는 대가로 개발 대금을 받는 것을 말한다. 하도급법에서는 ① 원사업자(1차, 도급인) - 수급사업자(2차, 수급인)의 관계, ② 다른 사업자(1차, 도급인) - 원사업자(2차, 수급인) - 수급사업자(3차, 하수급인)의 관계를 전부 포괄하여 '하도급거래'로 정의하고 수급인을 보호하고 있다. 2. 하도급법상 금지되는 행위 1) 부당한 특약 금지 (하도급법 제3조의4) 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정할 수 없다. 2) 부당한 하도급대금의 결정 금지 (하도급법 제4조) 원사업자는 수급사업자에게 제조 등을 위탁하는 경우 부당하게 동일 또는 유사한 업무에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요할 수 없다. 3) 물품 등의 구매 강제 금지 (하도급법 제5조 및 제12조) 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 목적물 등에 대한 품질의 유지·개선 등 정당한 사유가 있는 경우 외에는 그가 지정하는 물품·장비 또는 역무의 공급 등을 수급사업자에게 매입 또는 사용(이용 포함)하도록 강요할 수 없다. 만약 이를 어기고 수급사업자로 하여금 매입 등을 하게 한 경우에도, 해당 목적물 등에 대한 하도급대금의 지급기일 전에 구매대금이나 사용대가의 전부 또는 일부를 지급하게 하는 행위, 자기가 구입·사용하거나 제3자에게 공급하는 조건보다 현저하게 불리한 조건으로 구매대금이나 사용대가를 지급하게 하는 행위를 할 수 없다. 4) 부당한 위탁취소 금지 (하도급법 제8조) 원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우, 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위, 목적물 등의 납품 등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위를 할 수 없다. 5) 부당반품의 금지 (하도급법 제10조) 원사업자는 수급사업자로부터 목적물 등의 납품 등을 받은 경우 수급사업자에게 책임을 돌릴 사유가 없으면 그 목적물 등을 수급사업자에게 부당하게 반품할 수 없다. 6) 감액 금지 (하도급법 제11조) 원사업자는 제조 등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액할 수 없다. 7) 경제적 이익의 부당요구 금지 (하도급법 제12조의 2) 원사업자는 정당한 사유 없이 수급사업자에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 제공하도록 하는 행위를 할 수 없다. 8) 부당한 경영간섭의 금지 (하도급법 제18조) 원사업자는 하도급거래량을 조절하는 방법 등을 이용하여 수급사업자의 경영에 간섭할 수 없다. 3. 하도급법 위반시 법적 조치 만약 위와 같은 금지행위를 위반하는 경우, 하수급업자는 위반사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있고, 하도급에 관한 분쟁조정을 신청할 수 있다. 공정거래위원회는 하도급법 위반사실을 조사하여 원사업자 등에 대하여 과징금, 과태료 등을 부과하거나, 시정권고, 상습위반자에 대한 명단공표 등의 조치를 취할 수 있으며, 형사처벌 요건에 해당하는 경우 원사업자 및 대표자는 징역 또는 벌금에 처해질 수 있다. 또한 피해를 입은 하수급업자는 원사업자에 대하여 민사상 손해배상청구가 가능하며 법원에 소송을 제기할 수 있다. 위와 같이 하도급법에서는 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 상대적 약자인 하수급업자에 대하여 부당한 행위를 하지 못하도록 여러 가지 행위를 금지하고 있다. 현재 체결된 하도급계약 또는 하도급 거래 과정에서 부당한 대우를 받았다면, 하도급법위반이 아닌지 검토해 볼 필요가 있다. 막연하게 부당하다고만 생각하고 별도로 대응하지 않는 경우 부당한 대우가 점차 심해지고 자신의 권리를 지킬 수 없으므로 반드시 관련 법령을 통하여 권리를 보호받을 수 있도록 하여야 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 민후 로인사이드(2017. 4. 5.) 기고.

Ⅰ. 서설 1. 의의 포대금반언의 원칙(File Wrapper Estoppel)이란 특허청구범위의 용어의 의미를 명확하게 하기 위하여는 출원으로부터 특허에 이르기까지 과정을 통하여 출원인이 표시한 의사 또는 특허청이 표시한 견해를 참작하여야 한다는 원칙을 말한다. 이 원칙은 통상 침해소송에서 출원 중에 본인이 수행한 절차와 모순되는 주장을 하는 것을 금지하는 원칙인 출원경과금반언의 원칙(Prosecution History Estoppel)과 동일한 의미로 사용되고 있다. 대법원은 출원경과금반언(2001후171)이라는 용어를 사용한 적이 있고, 특허법원은 포대금반언의 원칙(2001허5991)이라는 용어를 사용한 적이 있다. 2. 연혁 영미법상에서 발달하여 온 전통적인 형평법상의 금반언(estoppel) 원칙이 특허법에 수용된 것으로서, 미국 특허실무에서는 균등론과 거의 동일한 비중을 차지하고 있으며, 우리 특허실무에서도 차츰 그 비중이 커지고 있다. 3. 기능 포대금반언의 원칙은 공지기술제외의 원칙과 더불어 균등론의 적용에 따른 청구범위 확장해석을 억제하고 권리범위를 좀 더 한정하여 명백하게 위한 이론으로서 발전하였다. 이 원칙은 특허청구범위를 해석함에 있어 출원인의 행위 및 출원심사과정을 단순히 참고하는 것에서 벗어나 출원인의 행위에 대하여 구속력을 인정하는데 그 의의가 있다. 즉 특허출원 중 출원인이 출원거절을 피하기 위하여 행한 청구범위의 축소보정 행위에 구속력을 인정하여 감축된 부분에 대하여는 권리주장을 하지 못하도록 하는 수단으로서 강력한 기능을 하고 있다. Ⅱ. 본질(이론적 근거) 1. 학설 금반언설은 포대금반언의 원칙의 이론적 근거를 민사법상의 금반언 이론에서 찾는 견해이다. 권리포기설은 이론적 근거를 권리의 포기에서 찾는 이론이다. 권리소멸설은 출원인이 특정한 청구항에 관한 심사과정에서 스스로 청구범위를 감축하는 보정을 하였다면 그로써 출원인이 그 청구항에 관한 심사절차를 다툴 수 있는 권리는 소멸한다는 이론으로서 미국의 통설적 견해이다. 2. 판례 대법원은 "채권자 송병준이 정정심판을 청구하게 된 경위에 비추어 보면 채권자 송병준의 이 사건 제1항 발명에 대한 위와 같은 한정은 이 사건 제1항 발명이 간행물 4 게재 발명에 의하여 무효로 되는 것을 피하기 위하여 의식적으로 한정한 것으로 보이므로, 채권자 송병준이 스스로 특허청구범위를 감축하여 자신의 권리를 포기한 것으로서 그 후로는 금반언의 원칙에 의하여 감축한 특허청구범위에 관하여 특허청구범위를 확장하여 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 채권자들은 이 사건 제1항 발명의 회전축, 제1, 2치형부 및 서보모터로 이루어진 구성 이외의 구성에 대하여 위 구성의 균등물임을 내세워 채무자 실시 발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 할 수 없다(2003다1564)."고 판시하였고, 특허법원은 "인용발명의 받침대를 회전시키는 수단은 정정 전의 특허발명의 권리범위에 포함되는 것이었는데, 인용발명이 무효심판의 증거로 제출되자 특허권자가 특허발명에 대하여 특허청구범위를 축소하는 정정심판을 청구하였는바, 위와 같은 한정은 특허발명이 무효로 되는 것을 피하기 위해 의식적으로 한정한 것이고, 그렇다면 특허권자는 스스로 특허청구범위를 감축하여 자신의 권리를 포기한 것으로서 그 후로는 금반언의 원칙에 의하여 감축한 특허청구범위에 관하여 특허청구범위를 확장하여 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 감축한 범위 이외의 구성에 대하여 그 구성의 균등물임을 내세워 (가)호 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 없다(2001허5992)."고 판시하여 권리포기설의 입장을 보이고 있다. 3. 검토 특허법상의 포대금반언의 원칙은 민사법의 금반언의 원칙과 달리 상대방의 신뢰가 형성되었는지 여부를 묻지 아니할 뿐만 아니라 상대방이 그러한 행위를 알고 있었는지 여부도 묻지 않으므로 금반언설을 이론적 근거로 삼기는 적절하지 않다. 한편 출원인의 행위는 실체법상 권리포기로도 절차법상 권리의 소멸로도 설명할 수 있다면 재판청구권이 헌법상의 권리라는 점을 고려하면 실체법상의 권리의 포기라고 보는 것이 더 나은 이론구성으로 판단된다. 권리포기설을 비판하는 견해는 권리의 포기에는 포기행위와 포기의사가 있어야 하는데 과연 출원인이 권리포기의사가 있었다고 단정 짓기 어려운 문제점이 있다고 지적하나, 권리포기는 반드시 명시적으로 행하여져야 하는 것은 아니고 묵시적인 권리포기가 가능하다는 점에서 부당한 비판으로 보인다. 결국 권리포기설을 지지한다. 만일 출원인이 스스로 보정을 하면서 자신의 보정이 권리포기가 아니라도 명시적으로 밝힌 사정이 있다고 하더라도, 포대금반언의 원칙은 신의성실과 원칙과 관련되어 강행규정적 성격을 가지므로 법원이 출원인의 사견을 수용하여 포대금반언의 원칙의 적용을 배제할 수는 없을 것이다. Ⅲ. 균등론과의 관계 1. 균등관계의 소극적 배제의 요건 특허청구범위와 관련하여 소극적으로 균등관계의 인정을 배제하기 위한 요건 내지 원칙이 포대금반언의 원칙이다. 즉 균등관계를 인정받기 위하여는 특허 명세서에 기재되어 있는 청구상의 특허발명 대상제품에 있어 다른 부분이 존재한다고 하더라도 특허발명의 본질적인 부분이 아니고, 치환하여도 특허발명의 목적을 달성할 수 있고, 동일한 작용효과를 나타내는 것으로서 그 치환은 당업자가 제조 시점에 있어서 용이하게 생각이 미칠 수 있는 것이며, 대상제품이 출원시에 있어서의 공지의 기술과 동일 또는 당업자가 출원시에 용이하게 생각할 수 있었던 것이 아니며, 대상제품이 출원절차에 있어서 특허의 청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특단의 사정이 없을 때 균등관계로서 특허발명의 기술적 범위에 속한다고 하는 경우에 특허의 청구범위에서의 의식적인 제외가 되는 것이 아니라는 사정이 바로 출원경과참작의 원익에 해당하지 않을 것이라고 하는 요건으로 결국 이러한 포대금반언의 원칙은 균등론 적용의 소극적 배제의 요건으로서 특단의 사정의 입증에 해당하는 요건이라 할 수 있다. 2. 적용순서(논리상) 균동론은 일반적으로 특허청구범위를 확장하는 방향으로 작용하는 반면, 포대금반언의 원칙은 특허청구범위를 축소하는 방향으로 작용한다는 점은 앞에서 본바와 같다. 그렇다면 특허청구범위의 해석과 관련하여 균등론과 포대금반언의 원칙 중에서 어느 쪽이 우선하는지의 문제가 발생한다. 균등론은 매우 상대적인 이론으로서 본질적으로 절대적인 공식이나 원칙이 있을 수 없어 절대적인 판정은 불가능하며, 관련기술분야ㆍ기종ㆍ선행기술과의 관계ㆍ그 밖의 여러 가지 상황에 따라 개별적으로 적용하여야 하는 반면, 포대금반언의 원칙은 절대적인 기준으로 나타난다. 즉 축소보정을 한 후 축소한 부분에 대한 권리주장이 허용되지 않는다는 것은 상황에 따라 다른 결론이 나올 수 없다. 따라서 절대적 원칙인 포대금반언의 원칙이 상대적 원칙인 균등론보다 우선적으로 적용되어야 한다. 3. 판단순서(시간상) 논리상 포대금반언의 원칙이 우선 적용된다는 것이 특허청구범위 해석 과정에서 시간적으로 균등론보다 포대금반언의 원칙이 우선 적용된다는 것을 의미하지는 않는다. 일반적으로 특허청구범위를 해석함에 있어 ① 먼저 청구항의 문언 기재의 의미를 명확하게 하고 ② 그에 따라 구성요건 완비의 원칙(All Element Rule)을 적용하여 특허발명의 요소 중 침해혐의물이 결여하고 있는 요소가 있는가를 판단한 후 ③ 결여된 요소가 있으면 다시 균등론을 적용하여 그 결여된 요소와 균등의 물이 혐의물에 존재하는지 여부를 판단한다. 판단 결과 균등물이 없다고 인정되면 여기에서의 침해 판단은 종료되고 포대금반언의 원칙을 따질 것도 없이 침해는 부정된다. 그러나 ④ 균등물이 존재한다고 인정되면 다시 포대금반언의 원칙을 적용하여 그 균등물이 출원심사 과정에서 감축된 요소가 아닌지를 판단하게 되므로, 결국 특허청구범위 해석 판단과정의 시간적 선후에 있어서는 균등론이 포대금반언의 원칙에 앞서서 적용되는 것이다. Ⅳ. 적용범위 1. 개설 포대금반언의 원칙이 적용되기 위하여는 출원을 하는 과정에서 청구범위의 포기 내지 감축이 있어야 한다. 이러한 포기 내지 감축의 태양은 크게 선행기술의 관계에서 발명의 특허성을 유지하기 위한 것과 특허성과는 무관한 듯 보이지만 기재불비 등의 문제해결을 위한 보정으로 나눌 수 있다. 특히 후자에 대하여도 포대금반언의 원칙이 적용되는지 여부에 대하여 견해가 대립하는바, 미국의 Warner-Jenkinson 사건과 Festo 사건을 중심으로 검토하기로 한다. 그 외 심사관의 오판이 어떤 영향을 주는지, 의견서에 기재된 설명에 대하여도 포대금반언의 원칙이 적용되는지 여부도 살펴본다. 2. 선행기술의 관계에서 특허성을 유지하기 위한 보정 선행기술로 인한 거절결정을 피하고 발명의 특허성의 유지하기 위하여 즉 신규성이나 진보성의 흠결의 하자를 치유하기 위한 보정의 경우로서 포대금반언의 원칙이 적용되는 가장 전형적인 경우이다. 이 경우에 심사관의 거절이유통지에 따른 보정은 물론 출원인 스스로 보정한 경우에도 포대금반언의 원칙이 적용됨에 의문의 여지가 없다. 예컨대 심사관으로부터 “하나의 건조실을 사용하는 데 따른 작용효과의 설명이 미흡하다.”는 등의 거절이유통지를 받자 출원인은 그 거절이유를 극복하고 특허를 받기 위하여 심사관의 견해에 승복한다는 취지의 의견서와 함께 보정서를 제출하면서, 그 특허청구범위를 ‘원지의 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 2회 통과시키고, 다시 원지의 다른 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 2회 통과시키는 구성’으로 한정한 경우(2005도4210), 심사관으로부터 거절사정을 받자 거절사정 불복심판을 청구하고 그 절차에서 특허발명의 특허청구범위를 보정하면서 특허발명을 “통상의 방법으로 버저를 완성한 후 버저 외부에서 금속링에 소정의 자력을 부여하는 구성”을 갖는 것으로 특정한 경우(2004다51771), 특허권자가 특허발명에 대한 무효심판절차에서 공지기술로 제시된 간행물 게재 발명의 받침대를 회전시키는 구성과 정정 전의 특허발명의 제1구동부의 구성을 차별화하기 위하여 정정에 의하여 정정된 특허발명의 구성으로 특정한 경우(2003다1564)가 여기에 해당한다. 3. 기재불비 등의 문제해결을 위한 보정 가. 견해대립 ⑴ 절대적 적용설 보정에 대하여 출원경과참작 원칙의 유연한 배제가 적용하는 것이 불가능하므로 청구범위의 축소에 대한 이유를 묻지 않고 일률적으로 포대금반언의 원칙이 적용된다는 견해이다. 따라서 특허성과 무관한 보정도 모두 포대금반언의 원칙이 적용된다. 이 견해는 미국의 Warner-Jenkinson 사건 이전의 통설이었고, Festo 사건에서 CAFC가 취하였던 견해이다. ⑵ 추정설 청구범위의 보정이 있다고 하여 무조건 균등론의 적용을 배제하는 것은 아니고, 보정이 특허성과 무관한 보정임을 주장ㆍ입증한 경우에만 균등론의 적용을 배제한다는 견해이다. 이는 미국의 Warner-Jenkinson 사건에서 연방대법원이 취하였던 견해이고, Festo 사건에서 연방대법원이 CAFC의 판결을 파기하였던 근거가 된 견해이다. 나. 검토 포대금반언의 원칙은 특허권자가 특허법에 의하여 부여받은 대로 청구항의 권리범위를 해석하려는 것이므로 청구항이 변경된 경위를 묻지 않고 무조건 균등론의 적용을 완전히 배제하여서는 아니 된다. 따라서 청구범위가 특허심사과정에서 변경되게 된 이유가 특허의 발급가능성과 관련하여서 이루어진 경우에만 이 원칙이 적용될 필요가 있다. 이를 가리지 않고 가혹하게 금반언의 원칙을 적용하면 특허심사과정에 있었던 진실을 왜곡시키고 특허심사의 원활성을 위축시킬 수 있기 때문이다(추정설). 발명의 특허성과 무관한 즉 청구항의 문언기재의 의미가 불명료하여 단순히 그 의미를 정확하게 하기 위한 보정은 청구항의 실질적인 부분의 감축이나 포기가 전혀 없기 때문에 이 원칙이 적용되지 않겠지만, 일단 모든 보정은 발명의 특허성을 얻기 위하여 한 것으로 추정되고, 따라서 특허권자가 감축보정이 발명의 특허성과 무관하다는 점 또는 보정으로 인하여 특정한 균등물을 포기한 것이 아님을 입증하여야 할 것이다. 이러한 점은 Warner-Jenkinson 판결에서 명백하게 밝히고 있다. 즉 "발명의 특허성 즉 신규성이나 진보성의 판단과 무관한 보정은 포대금반언의 원칙의 대상이 아니며, 원고가 ph농도의 하한을 6.0이라고 기재한 것은 원고 발명의 특허성과는 아무런 관련이 없는 것으로 밝혀졌으므로 본건에서는 포대금반언의 원칙이 적용되지 않고, 따라서 피고가 실시한 원고 발명의 균등범위 내에 있는 이상 피고는 특허침해의 책임을 피할 수 없다". 기재불비에 대한 보정이 필수적이고 특허의 범위를 감축 또는 삭제한 것이라면 그것이 보다 더 나은 설명을 위한 목적이라도 포대금반언의 원칙은 적용된다(Festo 판결). 한편 Festo 판결에서는 균등물을 포기하지 않았다고 볼 수 있는 보정 즉 균등론의 적용이 배제된다는 추정을 복멸시킬 수 있는 보정의 경우로서 ① 출원시에 그러한 균등물을 예측하기 불가능한 경우 ② 보정을 한 이유가 균등물과 관계가 없거나 관계가 미미한 경우 ③ 보정시에 비본질적인 대체물을 포함하여 기재함을 합리적으로 보아 기대하기 어려운 경우의 3가지를 예시하고 있다. 4. 심사관의 오판에 따른 보정명령 심사관의 오판에 의하여 보정명령이 내려지고 그에 따라 출원인이 보정을 한 경우에도 포대금반언의 원칙이 적용되는지가 문제된다. 생각건대 비록 심사관의 오판이 있더라도 정당한 보정명령의 경우에는 당연히 이에 특허권의 효력이 미치지 않아야 함은 당연하고, 만일 이와 같이 새기지 아니하면 특허를 다투는 자는 특허의 공시기능을 고려할 때 불의의 타격을 입을 수 있으므로 법적 안정성을 확보하기 위해서도 이와 같이 새기는 것이 타당하다고 본다. 5. 의견서에 기재된 설명 포기 내지 감축의 의사가 존재하였는지 여부는 출원서류와 보정서를 중심으로 하여 그 출원의 경과에서 나타난 당사자들의 의사를 탐구하여 도출되어야 하는 게 일반적이다. 더 나아가 의견서에 기재된 설명에 대하여도 포대금반언의 원칙을 적용할 수 있는지에 대하여 견해가 대립한다. 판례는 "특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것인지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청심사관이 제시한 견해 및 출원인이 심사과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 하고, 특허청구의 범위가 수 개의 항으로 이루어진 발명에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 각 청구항의 출원경과를 개별적으로 살펴서 어떤 구성이 각 청구항의 권리범위에서 의식적으로 제외된 것인지를 확정하여야 한다(2001후171)."고 판시하여 의견서를 참작할 수 있음을 밝히고 있다. 생각건대 이 역시 특허성과의 관련성을 고려하여 의견서에 기재된 설명이 특허를 얻는 이익행위와 관련된 경우에는 의견서에 기재된 설명에 대하여 포대금반언의 원칙을 적용할 수 있겠지만, 의견서의 설명이 심사관으로부터 특허를 받음에 기여하지 않는 경우에는 의견서에 기재된 설명에 대하여 이러한 원칙이 적용되지 않는다고 할 것이다. Ⅴ. 적용요건 및 효과 1. 적용요건 가. 청구범위의 감축보정(선행행위) 포대금반언의 원칙이 적용되기 위하여는 우선 출원을 하는 과정에서 청구범위의 감축의 보정(의식적인 제외)이 있어야 한다. 청구범위의 보정은 출원인 스스로에 의하여 행하여졌건 심사관의 보정명령에 의하여 이루어졌건 그 경위는 불문한다. 감축 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청심사관이 제시한 견해 및 출원인이 심사과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 하고, 특허청구의 범위가 수 개의 항으로 이루어진 발명에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 각 청구항의 출원경과를 개별적으로 살펴서 확정하여야 한다(2001후171). 나. 특허권자가 감축 부분을 균등물로 주장할 것(후행행위) 특허권자가 보정으로 감축한 부분을 균등물로 주장한 경우에 포대금반언의 원칙이 문제된다. 즉 특허권자가 권리범위로 감축부분을 포함시켰을 때, 그 상대방은 포대금반언의 원칙을 항변으로 제출하여 다툴 수 있다. 상대방이 포대금반언의 원칙을 항변으로 제출하여야 함이 상대방이 보정이 특허성과 관계있는 보정임을 증명하여야 한다는 의미는 아니다. 다. 특허권자가 특허성과 무관한 보정임을 입증하지 못할 것 보정의 내용이 특허성과 관련된 것이건 특허성과 관련이 없는 것이건 일단 특허성과 관련된 보정으로 추정되어 포대금반언의 원칙이 적용되므로, 특허권자가 보정의 내용이 특허성과 무관함을 주장ㆍ입증하여 그 추정을 복멸시켜야만 포대금반언의 원칙 적용을 배제할 수 있다. 따라서 특허권자가 보정의 내용이 특허성과 무관한 보정임을 주장ㆍ입증하지 못하면 보정으로 축소된 부분에 대하여 포대금반언의 원칙이 적용된다. 2. 효과 청구범위에 대하여 보정이 이루어지고, 그 보정의 결과 축소된 부분에 대하여는 출원자가 스스로 권리를 포기한 것이므로 그 부분을 균등물로 볼 수 없고, 결국 특허를 받은 자의 권리보호의 범위에 들어가지 못한다. 따라서 그 부분에 대하여 권리침해가 있어도 특허권자는 침해자에 대하여 침해를 배제하거나 손해배상을 청구할 수 없다. Ⅵ. 역적용의 문제 1. 개념 특허 심사 중 아주 드물게 나타나는 현상으로서 심사관이 어떤 청구범위를 특허 받을 수 없는 것으로 한번 거절한 후 실제적으로 더 넓게 보정된 청구범위에 특허를 허용해 주는 경우로서 이른바 역금반언의 원칙이 적용되는지가 문제이다. 2. 출원경과참작 원칙의 적용 여부 미국의 대법원은 Morgan Envelope vs. Albany Perforated Wrapping Paper(1984) 사건에서 특허권자는 특허의 무효를 피하기 위하여 특허 받은 청구범위를 한정하여 해석되어야 한다고 주장하였으나, "금반언의 원칙은 거절된 최초의 청구범위가, 보정된 후 등록된 청구범위보다 넓을 때 일반적으로 적용된다. 그러나 이 원칙은 거절된 청구범위가 등록된 청구범위보다 좁을 때도 역으로 적용된다."라고 판시하였다. 생각건대 일단 넓게 받은 청구범위를 나중에 어떤 목적에서든지 다시 좁게 해석하는 것도 금반언의 원칙에 반하는 것으로서 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다. Ⅶ. 결론 출원인이 보정을 하면 일단 특허성과 관련된 보정으로 추정되어 포대금반언의 원칙이 적용되므로, 출원인은 보정이 없는 특허가 이루어질 수 있도록 하는 것을 목표로 정하여 세심한 주의를 기울여 청구항을 작성하여야 할 것이다. 이러한 상황을 과장하여 특허권자는 침해소송을 두려워한 나머지 특허출원 방식이 아닌 영업비밀 보호방식으로 자신의 발명을 보호하고자 하는 추세가 늘어날 것이며, 결국 특허권자에게 독점권을 부여하는 방식으로 발명을 진흥하려는 의도가 몰각될 것이라도 주장하는 견해도 있다. 그러나 아직 기술후발국인 우리나라에서 권리보호범위를 지나치게 넓게 인정하는 것은 시기상조일 수 있으므로 균등론의 한계 이론으로서 포대금반언의 원칙은 실무상 매우 유용할 것으로 보여진다. [참고문언] 최성준, 출원경과금반언의 원칙, 정보법판례백선 Ⅰ(2006), 박영사 진효근, 출원경과 금반언 원칙(Prosecution History Estoppel)과 그 실무상 운용에 관하여, 창작과 권리 제28호(2002), 세창출판사 권택수, 균등론의 소극적 요건으로서의 출원경과 금반언 원칙이 적용되는 경우, 대법원판례해설 41호(2002), 법원도서관 성기문, 특허소송에서의 심사경과금반언에 관한 고찰, 사법논집 제43집(2006), 법원도서관 장태종, 특허침해 판단시 균등론 적용과 금반언 원칙의 적용여부에 관한 고찰, 지적재산권 제10호(2005), 지적재산권법제연구원 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2012. 5. 29.) 기고.

(1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인 (3) 서비스 이용약관을 제정 및 게시 (4) 위치기반정보 서비스 이용약관 필요 여부 확인 (5) 개인정보 처리방침의 제정 및 게시 (6) 개인정보 수집·이용 동의서와 제3자 정보제공 동의서의 작성과 활용 (6) 개인정보 수집·이용 동의서와 제3자 정보제공 동의서의 작성과 활용 개인정보 수집 및 이용 동의와 제3자 제공 동의서 작성 및 활용에 관한 부분은 고객들의 개인정보를 수집하고 운영함에 있어 직접적으로 영향을 미치는 부분이기에, 오픈마켓 사업의 사업자들이 마지막으로 반드시 점검해야 하는 부분이라 생각된다. 개인정보 수집 및 이용 동의서를 작성하기 위해선, 개인정보 보호법에서 정하고 있는 개인정보 수집 및 이용에 관한 개괄적인 법리를 인지하고 있어야 한다. 따라서, 간략하게 필수적인 골자를 먼저 정리해보도록 하겠다. 1) 개인정보 처리 및 처리자의 개념 개인정보란, 살아 있는 개인에 관한 정보로서, ▲개인을 알아볼 수 있는 정보(예컨대, 성명, 휴대폰 번호, 주소 생년월일, 주민등록번호, 운전면허번호, 사진, 동영상 등), ▲해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 정보(예컨대, 지문, 홍채, 휴대폰 번호 중 일부, 생년월일 중 일부 등) 및 ▲원래의 상태로 복원하기 위한 추가 정보의 사용이나 결합 없이는 특정 개인을 알아볼 수 없는 가명정보(예컨대, 아이디, 비밀번호, 회원번호, 주문번호 등)로, 개인정보 보호법 제2조 제1호에서 정하고 있는 모든 정보를 의미한다. 이러한 개인정보를 원천적으로 보유한 주체를 개인정보 주체라 하고, 개인정보를 수집·생성, 연계·연동, 기록하거나 저장·보유하거나 가공·편집하는 행위 또는 검색, 출력, 정정, 복구, 이용, 제공, 공개, 파기 및 이와 유사한 여타의 모든 행위를 ‘처리 행위’라 하며, 개인정보 주체로부터 개인정보를 취득하여 위 처리행위를 하는 자를 개인정보 처리자 한다. 오픈마켓 사업을 위해 홈페이지를 운영하고, 그 사업을 위해 개인정보를 처리하는 행위를 하는 경우, 그 홈페이지 운영자 겸 사업주체가 개인정보 처리자가 된다. 2) ​개인정보의 수집 및 이용에서의 필수 준수 원칙 개인정보처리자는 개인정보를 수집하는 경우에는 그 목적에 필요한 최소한의 개인정보를 수집해야 하고, 최소한의 정보 수집이라는 점에 관한 입증책임은 개인정보처리자가 부담한다(개인정보 보호법 제16조제1항). 개인정보처리자는 정보주체의 동의를 받아 개인정보를 수집하는 경우 필요한 최소한의 정보 외의 개인정보 수집에는 동의하지 않을 수 있다는 사실을 구체적으로 알리고 개인정보를 수집해야하고(개인정보 보호법 제16조제2항), 또한, 개인정보처리자는 동의를 서면(전자문서를 포함)으로 받을 때에는 개인정보의 수집·이용 목적, 수집·이용하려는 개인정보의 항목 등 중요한 내용을 명확히 표시하여 알아보기 쉽게 해야 한다(개인정보 보호법 제22조제2항). 무엇보다도, 개인정보처리자는 정보주체가 필요한 최소한의 정보 외의 개인정보 수집에 동의하지 않는다는 이유로 정보주체에게 재화 또는 서비스의 제공을 거부해서는 안 된다(개인정보 보호법 제16조제3항). 이를 위반하여 재화 또는 서비스의 제공을 거부한 자는 3천만원 이하의 과태료를 부과받을 수 있다(개인정보 보호법 제75조제2항제2호). 3) 개인정보의 수집 및 이용의 근거 개인정보처리자는 원칙적으로 정보주체로부터, ①개인정보의 수집·이용 목적, ②수집하려는 개인정보의 항목, ③개인정보의 보유 및 이용 기간 및 ④동의를 거부할 권리가 있다는 사실 및 동의 거부에 따른 불이익이 있는 경우에는 그 불이익의 내용을 알리고, 정보주체가 위 ① 내지 ④를 명확히 인식함에도 개인정보처리자에게 열거된 자신의 개인정보 항목의 처리에 동의한다는 동의를 받아야 정보주체의 개인정보를 처리할 수 있다. 다만 후술하는 이유에서와 같이, 여기에서의 처리에는 제3자에게의 정보제공은 제외된다. 특히, 개인정보처리자는 위 ①내지 ④항을 변경하는 경우에도, 변경할 때마다 이를 정보주체에게 알리고, 변경되는 내용에 동의를 받아야 한다(개인정보 보호법제15조제2항). 이를 위반하여 정보주체에게 알려야 할 사항을 알리지 않은 자는 3천만원 이하의 과태료를 부과 받고(개인정보 보호법 제75조제2항제1호), 그러나, 개인정보 보호법 제15조는 위 원칙인 정보주체의 동의가 없는 경우라도, 예외적으로 ▲법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우 또는 ▲정보주체와의 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우 등에는 정보주체의 동의가 없더라도 정보주체의 개인정보를 수집 및 이용할 수 있음을 정하고 있다. 이처럼 개인정보 주체의 동의가 없이 개인정보를 수집하였고, 나아가 동의가 없이 예외적으로 수집 가능한 사유가 없는 경우에는 개인정보를 수집한 자에게 5천만원 이하의 과태료가 부과된다(개인정보 보호법 제75조제1항제1호). 4) 개인정보 수집 및 이용의 방법 개인정보처리자는 ▲동의 내용이 적힌 서면을 정보주체에게 직접 발급하거나 우편 또는 팩스 등의 방법으로 전달하고, 정보주체가 서명하거나 날인한 동의서를 받는 방법 등을 이용하여 정보주체로부터, 위 ① 내지 ④에 관한 내용을 상세히 명시 및 고지하고 그에 관한 동의를 얻어야 한다(개인정보 보호법 제22조제7항 및 동법 시행령 제17조제1항). 이때, 개인정보처리자가 정보주체로부터 별도의 동의를 받거나, 선택적으로 동의할 수 있는 사항에 대한 동의를 받으려는 때에는 정보주체가 동의 여부를 선택할 수 있다는 사실을 명확하게 확인할 수 있도록 선택적으로 동의할 수 있는 사항 외의 사항과 구분하여 표시해야 한다(시행령 제17조제3항). 위와 같은 정보주체의 동의를 얻는 방법에 관한 위의 사항을 위반하여 동의를 얻은 자는 1천만원 이하의 과태료를 부과 받을 수 있다(개인정보 보호법 제75조제4항제2호). 5) 홍보 목적 광고 정보 전송을 위한 개인정보 수집 및 이용 보다 중요한 것은, 개인정보처리자는 정보주체에게 재화나 서비스를 홍보하거나 판매를 권유하기 위하여 개인정보의 처리에 대한 동의를 받으려는 때에는 정보주체가 이를 명확하게 인지할 수 있도록 알리고 동의를 받아야 한다는 것이다(개인정보 보호법 제22조제4항). 특히 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제50조 영리목적의 광고성 정보 전송을 위해 수신자의 사전 동의가 필요하다는 것과 병렬적으로 양립하는 것이므로, 양자 모두에 관한 동의를 받아야 한다는 점은 반드시 상기(想起)하고 있어야 하는 사항이다. 이를 위반하여 정보주체에게 위의 각 사실을 알리지 않은 자는 개인정보 보호법에 따라 3천만원 이하의 과태료를 부과 받을 수 있고(개인정보 보호법 제75조제2항제2호), 이에 더하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제50조의 위반 사항도 인정된다면 추가적으로 3천만원 이하의 과태료가 별도로 부과될 수 있다(정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제76조 제1항 제7호). 6) 개인정보 제3자 제공의 근거 및 방법 개인정보 처리자는 자신 이외의 제3자에게 정보주체의 개인정보를 이전하고자 하는 경우, ①개인정보를 제공받는 자, ②개인정보를 제공받는 자의 개인정보 이용 목적, ③제공하는 개인정보의 항목, ④개인정보를 제공받는 자의 개인정보 보유 및 이용 기간 및 ⑤동의를 거부할 권리가 있는 사실 및 동의 거부에 따른 불이익이 있는 경우에는 그 불이익의 내용을 위 3)과 4)에서 정리한 방법과 동일한 방법으로 사전에 정보주체의 명시적인 제3자 제공 동의를 얻어야 한다. 이를 위반할 경우, 3천만원 이하의 과태료가 부과된다(개인정보 보호법 제75조제2항 제1호). 물론, 영업양도나 인수합병 등으로 개인정보가 이전되는 경우에는, 영업양도 이전에 미리, ①개인정보 이전의 사실과 ②영업양수자등의 상호 및 ③정보주체가 개인정보의 이전을 원하는 않는 경우 취할 수 있는 조치(탈퇴 등) 안내를 고지하는 것으로 개인정보가 영업양수인 등에게 이전될 수 있다(개인정보 보호법 제27조 및 동법 시행령 제28조 제4항). 다만, 개인정보 제3자 제공에서 중요한 쟁점은 개인정보처리자 이외의 타 회사 등이 제3자인지 아니면 개인정보처리 업무 위탁자인지를 구분하는 문제인 바, 이는 개별 사안에 따라 달리 판단될 문제이므로, 법률 전문가의 판단이 필요할 부분이라 생각된다. 7) 결어 이와 같이 오픈마켓을 운영하고자 하는 사업자는 반드시, 개인정보의 정보주체들로부터 개인정보의 수집 및 이용에 관한 동의, 광고나 기타 상업성 정보의 발송과 수신에 관한 동의 및 제3자 제공에 관한 동의를 사전에 받아야, 개인정보 보호법 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률에서 정한 적법한 절차에 따라 사업을 운영할 수 있게 된다. 개인정보에 관한 부분은 4차 IT 산업의 붐에 따라 그 중요성이 점차 증대되고 있는 분야이므로, 정확한 법해석과 적용 및 불측의 손해 방지와 제재로 인한 시간과 비용의 소모를 예방하기 위해선, 사전에 법률전문가의 도움을 받는 것이 바람직 할 것이라 생각된다. 이번 기고를 끝으로, 각 내용이 오픈마켓 개설 사업자에게 조금이라도 도움이 되었기를 바라본다. * 법무법인 민후 한지윤 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 7. 8.) 기고.

(1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인 (3) 서비스 이용약관을 제정 및 게시 (4) 위치기반정보 서비스 이용약관 필요 여부 확인 (5) 개인정보 처리방침의 제정 및 게시 (6) 개인정보 수집·이용 동의서와 제3자 정보제공 동의서의 작성과 활용 (5) 개인정보 처리방침의 제정 및 게시 1) 개인정보 처리자의 개인정보 처리방침 수립 및 공개 의무 모든 개인정보처리자는 개인정보보호법 제30조에 따라 개인정보 처리방침을 수립 및 공개할 의무가 있다. 여기서 개인정보처리자란, 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등으로, 개인정보 보호법 제2조 제5호에서 그 정의를 명확히 정하고 있다. 즉, 개인정보처리방침은 ▲서비스를 이용하는 고객 개인정보를 보유한 개인정보처리자뿐만 아니라, ▲고객 개인정보는 보유하고 있지 않으나 내부 임직원의 개인정보를 수집 및 이용하는 개인정보처리자도 개인정보 처리방침을 수립해야 한다. 2) ​개인정보 처리방침 필수 내용 개인정보보호법 제30조 제1항 및 동법 시행령 제31조 제1항에 따라 개인정보 처리방침에 필수적으로 포함되어야 하는 내용은 아래와 같다(기재된 순서는 법령에 정리된 순서는 아니다). 이에 더하여 실무를 바탕으로 한 각 항목에 관한 최소한의 주의 사항을 정리해보겠다. 개인정보처리자는 위 내용만큼은 반드시 포함한 개인정보 처리방침을 제정하여 이를 실제로 적용하며 서비스를 운영해야 한다. 3) 개인정보 처리방침 공개 개인정보처리자는 위 최소한의 기준을 준수하여 제정된 개인정보 처리방침을 개인정보보호법 제30조 제2항과 동법 시행령 제31조 제2항에서 정한 바와 같이, 개인정보처리자의 인터넷 홈페이지에 지속적으로 게재해야 한다. 만약 인터넷 홈페이지에 게재할 수 없는 경우에는 사업장의 보기 쉬운 장소에 게시하거나 개인정보보호법 시행령 제31조 제3항에 명시되어 있는 대로 관보·간행물·계약서 등에 명시해야 한다. 이때, 고객 개인정보 없이 내부 임직원의 개인정보만을 수집·이용하고 있는 개인정보처리자의 경우에는 인트라넷, 사업장 등에 임직원용 개인정보 처리방침을 게재하는 것으로 충분하다. 이에 더하여 수립하거나 변경한 개인정보 처리방침은 지속적으로 게시해야 하므로 개인정보 처리방침을 개정한다면 이전 버전의 개인정보 처리방침도 확인 가능하도록 링크 등을 통해 공개해야 한다. 물론, 개인정보 처리방침이 위 개인정보 보호법 및 시행령 등에서 정한 내용으로만 이루어져야 하는 것은 아니다. 위 내용들은 최소한의 기본적인 내용으로 포함되어야 한다는 것이고, 그 외에 개인정보처리자가 정보주체의 개인정보 처리와 보호에 필요하다고 판단되는 내용을 포함할 수 있다. 4) 결어 이와 같이 오픈마켓을 운영하고자 하는 사업자는 그 오픈마켓 홈페이지에 개인정보 보호법령의 기준을 준수하여 제정된 개인정보 처리방침을 홈페이지 등에 지속적으로 게시해야 한다. 이를 위반한다면, 1천만원 이하의 과태료 제채 처분 등의 제재 조치가 가해질 수 있다. 만약, 개인정보 처리방침을 새로 작성하는 개인정보처리자의 경우 ‘개인정보보호 종합포털’에 개인정보 처리방침 작성 예시와 작성 도움 기능을 활용하는 것도 좋은 방법이다. 그러나, 불측의 손해와 제재로 인한 시간과 비용의 소모를 예방하기 위해선, 사전에 법률전문가의 도움을 받는 것이 바람직 할 것이라 생각된다. * 법무법인 민후 한지윤 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 5. 23.) 기고.

‘오픈마켓 사업을 시작하고 싶다면, 이것만은 확인해보자’ 에서는 (1)통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고에 관하여 정리하였고, (2)전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관의 제정 및 게시에 관하여 정리하였으며, (3)서비스 이용약관의 제정 및 게시에 관한 내용을 정리하였다. 이번에는 일반적이지는 않지만, 최근 다양한 분야에서 활용되고 있는 위치기반 서비스 수집과 활용을 이용하기 위해 필요한 최소한의 절차를 정리해보도록 하겠다. (1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인 (3) 서비스 이용약관을 제정 및 게시 (4) 위치기반정보 서비스 이용약관 필요 여부 확인 (5) 개인정보 처리방침의 제정 및 게시 (6) 개인정보 수집·이용 동의서와 제3자 정보제공 동의서의 작성과 활용 (4) 위치기반정보 서비스 이용약관 필요 여부 확인 위치정보란 이동성 있는 물건 또는 개인이 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보로, 특히, 특정 개인의 위치정보를 개인위치정보라 한다(위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률, 이하 위치정보법, 제2조 제1호 및 제2호). 더욱이 위치정보만으로는 특정 개인의 위치를 알 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하게 결합하여 특정 개인의 위치를 알 수 있는 것도 개인위치정보에 포함된다(위치정보법 제2조 제2호). 이러한 개인위치정보를 이용한 서비스를 제공하여 사업을 위치기반서비스사업이라 하고 이를 영업으로 영위하는 자를 위치기반서비스사업자라 한다(위치정보법 제2조 제7호 및 제9조 제1항). 예컨대, 이용자의 현 위치 기반 음식점 추천, 쇼핑몰 추천, 가맹점 추천 등이 위치기반서비스사업에 해당하고, 이러한 서비스를 영업으로 제공하는 자를 위치기반서비스사업자라 한다. 그런데, 위치기반서비스사업자가 개인위치기반서비스사업을 영위하기 위해서는 상호, 주된 사무소의 소재지, 사업의 종류, 위치정보시스템을 포함한 사업용 주요 설비 등에 대하여 일정한 신청서와 부속 서류를 구비하여 방송통신위원회에 제출하여 신고해야 한다(위치정보법 제9조 제1항 및 동법 시행령 제9조 제1항). 신고를 하지 아니한 채 위치기반서비스업을 할 경우에는 3년이하 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다(위치정보법 제40조 제2호). 또한, 위치기반서비스사업자는 위치정보의 수집·이용 및 제공의 이용약관을 정하여 홈페이지 등에 게시해야 하고, 이용자가 서비스에 가입할 때 개인정보 수집·이용·제공과는 별도로 위치정보의 수집·이용·제공 여부에 관하여 이용자들로부터 동의를 얻어야 한다(위치정보법 제12조 및 제19조). 이처럼, 위치기반 검색, 위치주변 정보 제공, 친구 찾기 LBS(Location Based Service) 광고 등을 제공하는 서비스로 스마트폰 어플리케이션을 이용하는 사업은 원칙적으로 위치정보법에서 정한 위치기반서비스업자로서 방송통신위원회에 신고를 해야 하는 대상이고, 구체적으로 스마트폰 GPS를 활용하여 어플리케이션으로만 서비스하는 사업자의 경우, 수집된 위치정보가 스마트폰 OS 사업자에 의해 수집된 후 어플리케이션 서비스사업자가 이를 활용하는 것에 해당할 경우에 신고 대상인 위치기반서비스사업자에 해당하고, 또한, 이용자 위치정보의 저장여부와 관계없이 사업자 서버로 이용자의 위치정보가 “전송”되는 경우는 신고의 대상이 된다. 그런데, 위치기반서비스를 이용한다면 언제나 방송통신위원회에 위치정보를 이용하는 위치기반서비스업자로 신고를 해야 하는 것일까. 위치기반정보법과 이에 관한 방송통신위원회의 해석 기준에 의하면 항상 신고해야 하는 것이 아니다. 방송통신위원회의 해석 기준에 의하면 ▲사업자 서버로 이용자의 위치정보가 “전송”되지 않고 이용자 단말기에서만 활용하거나 또는 ▲개인위치정보를 이용 대상으로 하지 않는 경우에는, 위치기반정보법에서 정한 신고 대상인 위치기반서비스업자에 해당하지 않아, 신고를 하지 않더라도 위치기반정보를 활용할 수 있다. 다만, 이러한 경우에도 위치정보 중 개인정보 보호법에서 정한 개인정보에 해당할 수 있어, 이용자의 수집 및 이용에 관한 동의를 얻어야 하는 것을 고려해야 할 수 있다. 이와 같이, 위치정보를 오픈마켓으로 이용하는 서비스와 결합하고자 할 경우, 위치기반정보법 또는 개인정보 보호법에서 정한 규제와 절차를 준수해야할 것이다. 더욱이, 앞서 정리한 바와 같이, 자신이 운영하는 서비스가 방송통신위원회에 신고 의무가 있는 위치기반서비스업에 해당하는지 여부를 법률 전문가의 도움을 받아 검토해본다면, 불측의 행정상· 불이익 또는 사업 운영상의 불이익을 예방할 수 있을 것이다. * 법무법인 민후 한지윤 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 3. 25.) 기고.

지난 ‘오픈마켓 사업을 시작하고 싶다면, 이것만은 확인해보자(1)’에서는 (1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고에 관하여 정리하였고, (2)에서는 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관의 제정 및 게시에 관하여 정리하였다. 이번 (3)에서는, 그 (2)와 거의 동시에 이루어지는 서비스 이용약관의 제정 및 게시에 관한 내용을 정리하도록 하겠다. (1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인 (3) 서비스 이용약관을 제정 및 게시 (4) 위치기반정보 서비스 이용약관 필요 여부 확인 (5) 개인정보 처리방침의 제정 및 게시 (6) 개인정보 수집·이용 동의서와 제3자 정보제공 동의서의 작성과 활용 (3) 서비스 이용약관을 제정 및 게시 서비스 이용약관에 관하여 설명하는 이유는 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하, 전자상거래법)에서 소비자가 인터넷 쇼핑몰의 이용약관을 쉽게 볼 수 있도록 이를 인터넷쇼핑몰의 초기 화면에 표시하거나 연결화면을 통해 볼 수 있도록 정하고 있다. 또한, 전자상거래법은 위 약관 게시의무 위반의 제재 수단으로, 이를 위반할 경우에는 500만원 이하의 과태료의 부과를 정하고 있고, 더 나아가 공정거래위원회로부터 시정조치명령을 받게 되었고 시정조치명령에 따르지 않으면 영업의 전부 또는 일부에 관한 정지명령을 받거나 과징금 처분이 이루어짐을 정하고 있다. 이와 같이 오픈마켓 사업자가 서비스 이용약관을 제정하여 이를 인터넷 홈페이지 등에 게시하지 않을 경우에는 사업의 진행의 측면과 경제적인 측면에서 극심한 타격을 받을 수 있기 때문에, 이러한 불이익을 피하기 위해서는 반드시 사업자는 서비스 이용약관을 제정하고 이를 홈페이지 등으로 명시해야 한다. 여기서, 약관이란, 사업주체가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 고정된 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 의미한다(약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호). 즉, 사업주체의 재화나 용역 등의 판매·제공 등의 상행위가 정형화되어 있고 이러한 상행위를 구매하거나 이용하는 소비자는 다수인 경우, 그 소비자들에게 공통적으로 적용되는 서비스 제공에 관한 계약 내용을 미리 정하는 것이다. 물론, 약관에서 정해진 내용만이 서비스의 전부는 아니다. 약관규제법에 따라, 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 이용자 간에 약관의 내용과 다르게 합의하였다면 그 개별합의가 약관에 우선하기 때문이다. 그러므로 하나의 서비스만 제공하는 것이 아니라 수개의 서비스를 제공하는 오픈마켓 사업을 운영하는 경우에는, 해당 사업체의 서비스 전체에 적용되는 공통적인 서비스 이용약관과 함께 개별 서비스에 세부적으로 적용되는 개별 서비스 이용약관을 정하여 게시하는 경우도 있다. 약관을 작성할 때는 형식적으로 준수해야 하는 기준과 내용적으로 준수해야 하는 기준이 있다. 먼저, 형식적으로는 오픈마켓 이용자가 해당 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고 표준화·체계화된 용어를 사용하고, 약관의 중요한 내용은 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시해서 알아보기 쉽게 약관을 작성해야 한다. 다음으로 내용적인 부분으로는, 약관에는 불공정한 내용을 정해서는 안된다. 만약, 불공정한 내용을 약관에 정한다면, 이 내용은 약관규제법에 따라 무효가 되고 관련 권리의무나 법률관계는 민법이나 상법 또는 관련 법령의 규정 내용에 따라 효과가 발생한다. 여기서, 불공정한 내용의 범위와 의미에 관해서는 약관규제법과 공정거래위원회의 관련 고시에서 상세히 정하고 있다. 일반적으로, 법률전문가가 아닌 사업자들이 각자의 사업에 관한 서비스 이용약관을 정하는 것은 쉽지 않은 일이고, 그 내용이 각자 다를 수 있기에, 공정거래위원회는 ‘전자상거래 표준약관 및 표준약관 표지’를 정하여, 오픈마켓 서비스의 사업자들과 같이 통신신판매업자들이 기준으로 활용할 수 있는 서비스 이용약관의 표준을 제시하고 있다. 다만, 해당 서비스를 규제하는 구체적인 개별 법령에서도 약관에 명시해야 하는 내용을 정하고 있어 이용약관에는 이를 포함해야 할 수도 있고, 또한, 약관규제법과 공정거래위원회가 관련 고시에서 정하고 있는 ‘불공정한 내용’은 일반적인 기준을 정하고 있는 것이므로, 그 적용은 구체적인 서비스 종류에 따라 관련 내용이 다르게 정해져야 할 수 있다. 이와 같이 오픈마켓을 이용하여 영업을 하고자 하는 사업자는 서비스 이용약관을 정하여 홈페이지에 직접 또는 연결 화면을 통하여 이를 게시하는 의무를 준수해야 한다. 사업자는 공정거래위원회가 제시하는 ‘전자상거래 표준약관 및 표준약관 표지’를 활용한다면 스스로 서비스 이용약관을 작성하여 사업 진행을 위한 준비를 마칠 수 있을 것이다. 만약, 해당 서비스를 규정하고 있는 개별 법령에서 약관에 명시해야 하는 내용을 정한 경우도 있고, 구체적인 서비스 종류에 따라 ‘불공정한 내용’이 무엇인지에 관하여 해석이 필요할 수 있는 경우에는 법률전문가의 조력을 받아 신속하게 사업 수행을 위한 준비를 진행할 수 있을 것이다. * 법무법인 민후 한지윤 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 1. 29.) 기고.