이사의 자기거래에 대한 주주의 보호방안

본인의 이익을 위하여 이사가 또는 이사의 친인척 등이 회사와 거래를 하는 경우, 회사의 이익을 희생시킬 가능성이 매우 농후하기에 적절한 통제가 필수적이다.

이에 상법은 제398조에서 이사 등과 회사 사이의 거래에 대하여 규제를 하고 있고, 2012년부터는 이러한 규제가 더 강화되었다.

제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주

2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속

3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속

4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사

5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

이사가 회사와 거래를 하는 경우, 미리 이사회에 거래에 관한 사실을 밝히고 승인을 얻어야 하며, 이 때 이사회의 승인은 이사 2/3 이상이어야 하며, 나아가 자기거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

1) 자기거래

상법 제398조가 적용되는 자기거래는 일방이 회사이어야 하고, 다른 일방은 a) 이사 또는 주요주주, b) 이사 또는 주요주주의 배우자 및 직계존비속, c) 이사 또는 주요주주의 배우자의 직계존비속, d) a+b+c의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사, e) a+b+c+d가 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사인 경우이다.

여기서 이사는 상법상의 이사로 사내이사, 사외이사, 기타 비상무이사를 모두 포함하며, 주요주주는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자 등을 의미한다.

자기거래는 이사 등의 계산으로 하는 것에 한하지 않고, 제3자의 계산으로 거래하는 경우도 포함하는데, 제3자의 계산이란 이사 등이 제3자의 대리인이나 대표기관으로서 행위하는 경우를 포함한다.

동일인이 양사의 대표이사를 겸직하고 있는 경우, 통설 및 판례는 양 회사에 대하여 자기거래에 해당하는 것으로 본다. 동일인이 A 회사의 대표이사이고 B 회사의 거래에 관여하지 않은 이사인 경우, B 회사에 대하여만 자기거래에 해당한다. 동일인이 양사의 거래에 관여하지 않은 이사를 겸직하고 있는 경우, 어느 회사에 대하여도 자기거래에 해당하지 않는다.

형식적으로만 이사 아닌 제3자가 거래상대방인 경우 즉 이사가 거래상대방이 아니더라도 그 실질에 있어 이사와 회사 사이에 이해충돌이 발생할 우려가 있는 간접거래의 경우, 예컨대 회사가 이사의 채무를 보증한 경우, 회사가 이사의 채무를 인수한 경우 등도 자기거래에 해당한다.

2) 이해 상충의 우려가 있는 거래

모든 자기거래가 이사회 승인을 필요로 하는 것이 아니라, 거래의 성질상 ‘이해 상충의 우려가 있는 거래’에 한하여 이사회 승인을 받아야 한다는 것이 통설ㆍ판례의 태도이다.

예컨대 이사가 회사에 대한 채권을 포기하는 경우, 이사가 회사에 대하여 채무를 이행하는 경우, 이사가 회사에게 부담 없는 증여를 하는 경우 등이 여기에 이사회 승인이 불필요한 경우이다.

3) 이사회의 승인

이사 등의 자기거래는 원칙적으로 이사회의 승인을 요한다. 다만 자본금 총액이 10억원 미만의 소규모 회사의 경우는 이사회가 없으므로 주주총회의 승인을 득해야 한다.

이사회의 승인은 재적이사의 3/2 이상의 승인을 요건으로 하고, 사전에 거래 사실을 이사회에 밝혀야 한다(개시의무). 한편 사후추인이 가능한지 견해 대립이 있으나 긍정하는 게 타당하다.

거래 당사자가 되는 이사는 특별이해관계 있는 자이므로 표결에 참여할 수 없고, 따라서 재적이사의 2/3 이상이란 특별이해관계 있는 이사를 제외한 나머지 재적이사의 2/3를 의미한다.

4) 거래 절차와 내용의 공정성

거래 절차와 내용은 공정해야 하는바, 여기서 거래 절차의 공정성이란 계약 체결 과정과 승인 과정에서의 공정성을 의미하고, 거래 내용의 공정성이란 거래가격 등 거래조건을 고려한 대가의 상당성을 의미한다. 판단 시기는 이사회 승인시를 기준으로 한다.

이상의 4가지 요건을 모두 갖추어야만 자기거래는 적법하다. 한편 상법 제398조를 위반한 거래의 효력은 어떠한지에 대하여, 판례는 거래 당사자인 이사와 회사 사이의 효력은 무효이지만, 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다고 본다(상대적 무효설). 따라서 예컨대 이사회 승인을 받지 않은 거래 또는 불공정한 거래는 당사자 사이에서 무효이다.

이사의 자거거래가 부적법ㆍ무효인 경우, 주주는 어떻게 이사에 대하여 책임을 물을 수 있을까?

1) 위법한 이사의 자기거래는 그 이사에 대한 해임 사유가 되므로, 주주는 이사 해임 제안, 이사 해임 소송 등의 절차를 이행할 수 있다.

2) 위법한 자기거래를 한 이사는 상법상 특별배임죄나 업무상 배임죄 등으로 처벌할 수 있다. 설사 이사회의 승인이 있었다 하더라도 배임죄의 성부에 영향이 없다. 이사회의 결의에 찬성한 이사가 배임 행위에 적극 가담하였다면 배임죄의 공범으로 같이 처벌할 수 있다.

3) 주주는 위법한 이사의 자기거래로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 위법행위 유지청구를 할 수 있다.

4) 이사회의 사전 승인을 얻을 의무나 거래의 공정성 의무를 위반한 이사는 회사에 대하여 손해배상 책임을 부담하고 이 경우 경영 판단의 원칙이 적용되지 않는바, 주주는 대표소송을 통하여 회사를 대신하여 해당 이사에게 손해배상 책임을 물을 수 있다. 이사회 결의에 참여한 이사에는 선관주의 의무 위반에 해당한바, 동일한 방식으로 손해배상 책임을 물을 수 있다.

* 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 디지털데일리(2017. 8. 14.) 기고.