o 산업상 이용가능성 판단1(부가적인 판단의 배척) 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008후4998 판결 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 명칭을 “고휘도의 무전극 저압력 광원 및 이를 작동하는 방법”으로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제356960호)은 그 특허청구범위에 ‘수은증기 및 버퍼가스를 밀봉하는 폐쇄 루프 관형 램프 엔벌로프를 포함하는 무전극램프’라고 기재되어 있어 버퍼가스가 램프 엔벌로프에 밀봉되는 것을 전제로 한다는 이유에서, 버퍼가스압이 존재하지 않는 경우까지 포함됨을 전제로 이 사건 특허발명은 산업상 이용가능성이 없는 발명에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 을 제13호증의 기재에 의하면 전극램프에서 버퍼가스 없는 순수한 수은 증기에 대하여도 방전이 개시됨을 알 수 있다고 한 원심의 판단은, 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유 없다. o 산업상 이용가능성 판단2(미생물의 경우) 대법원 1997. 3. 25. 선고 96후658 판결 구 특허법시행령(1987. 7. 1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제3항의 규정 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 신규의 미생물은 이를 출원시에 기탁하게 하고, 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물은 기탁할 필요가 없게 한 것인바, 따라서 미생물을 이용한 발명의 출원에 있어서는 그 명세서에 관련 미생물을 용이하게 입수할 수 있음을 입증하거나, 또는 특허청장이 지정한 기탁기관에 관련 미생물을 기탁하였다는 서면을 첨부하여야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 이 발명은 미완성 발명으로 인정될 뿐이므로 특허청장이 반드시 그 관련미생물의 기탁에 대하여 보정을 명하여야 하는 것은 아니다. o 산업상 이용가능성 판단3(DNA기술의 경우) 대법원 1992. 5. 8. 선고 91후1656 판결 유전자의 본체는 DNA이고 그 염기서열의 특성에 따라 개개의 유전자가 규정되므로 재조합 DNA기술과 같은 유전공학관련 발명에 있어서 외래유전자는 원칙적으로 유전암호인 염기서열로 특정되어야 하고, 염기서열로 특정할 수 없을 때에 한하여 외래유전자의 기능, 이화학적 성질, 기원, 유래, 제조법 등을 조합시켜 특정할 수 있으나, 어느 경우라도 발명으로서 완성되었다고 하려면 기술기재정도가 그 기술분야에 있어서 통상의 지식을 가진 자가 명세서에 기재된 바에 따라 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도로 구체적, 객관적으로 개시되어 있어야 하고, 그 외래유전자의 취득이 가능하여 산업상 이용할 수 있어야 할 것이다. o 산업상 이용가능성 판단4(동물용 의약의 경우) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90후250 판결 사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의약이나 의약의 조제방법 및 의약을 사용한 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허를 받을 수 없는 것이나, 다만 동물용 의약이나 치료방법 등의 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 될 수 있는바, 출원발명이 동물의 질병만이 아니라 사람의 질병에도 사용할 수 있는 의약이나 의료행위에 관한 발명에 해당하는 경우에도 그 특허청구범위의 기재에서 동물에만 한정하여 특허청구함을 명시하고 있다면 이는 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 된다. o 장래에 산업적으로 이용될 가능성의 의미 대법원 2003. 3. 14. 선고 2001후2801 판결 특허출원된 발명이 출원일 당시가 아니라 장래에 산업적으로 이용될 가능성이 있다 하더라도 특허법이 요구하는 산업상 이용가능성의 요건을 충족한다고 하는 법리는 해당 발명의 산업적 실시화가 장래에 있어도 좋다는 의미일 뿐 장래 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 비로소 산업상 이용가능성이 생겨나는 경우까지 포함하는 것은 아니다. 특허출원발명의 출원일 당시 수지상 세포는 혈액 단핵세포의 0.5% 미만으로 존재하고 분리된 후에는 수일 내로 사멸하기 때문에 연구하기가 쉽지 않아 혈액으로부터 충분한 양의 수지상 세포를 분리해 내는 것은 기술적으로 쉽지 않고, 출원일 이후 기술의 발전에 따라 사람의 혈액으로부터 수지상 세포를 추출하고 이를 이용하여 면역반응을 유발시키는 기술이 임상적으로 실시되고 있다는 것이므로, 결국 출원발명의 출원일 당시를 기준으로 수지상 세포를 사람의 혈액으로부터 분리하여 출원발명에 사용하는 기술이 장래에 산업상 이용가능성이 있다고 보기는 어렵다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 11. 19.) 기고.

우리 디자인보호법은 우선 출원한 사람에 대하여 해당 디자인의 권리자로 인정하는, 이른바 선원주의를 취하고 있다. 디자인권자로 등록되면 동법에 의하여 그와 동일 또는 유사한 디자인을 독점, 배타적으로 사용할 수 있는 권리가 보장되는 만큼, 디자인의 창작자들에게 있어 디자인의 선점은 권리 보호를 위한 첫걸음인 것이다. 그런데 통상 유행하는 디자인은 빠르게 변하고, 일단 유행이 시작되면 여러 경쟁업체들이 동일 또는 유사한 디자인들을 앞다투어 빠르게 시장에 유통하는 실정이어서, 디자인권 관련 침해 문제가 나날이 증가하고 있다. 이에 따라 권리등록을 마친 업체들은 디자인권을 내세워 사실상 경쟁 업체들을 견제하는 수단으로도 침해금지를 광범위 하게 주장하기도 하고 있다. 그렇다면 유사 디자인에 대한 권리침해를 경고 받은 업체들로서는 어떤 대응전략을 취할 수 있을까? 우선, 실시디자인이 등록디자인과 완전히 동일하여 침해가 확실한 경우라면 협의를 통해 원만하게 해결하는 것이 적절한 해결책이 될 수 있겠으나, 만일 디자인이 완전히 동일하지 않아 침해여부가 명확하지 않은 경우라면, 소극적 권리범위 확인 심판의 제기를 고려해볼 수 있다. 디자인보호법 제122조는 권리범위 확인심판을 규정하고 있는바, 이에 의하면 디자인권자·전용실시권자 또는 이해관계인은 등록디자인의 보호범위를 확인하기 위하여 디자인권의 권리범위 확인심판을 청구할 수 있다. 이때 이해관계인이 디자인권자를 상대로 등록디자인의 보호범위를 명확히 하기 위해 청구하는 심판이 소극적 권리범위 확인심판이라 하는데, 여기서 심판을 청구할 수 있는 "이해관계인"이라 함은 등록권리자 등으로부터 권리의 대항을 받아 업무상 손해를 받고 있거나 손해를 받을 염려가 있는 자를 말하는바(특허법원 2005. 5. 6 선고 2004허1144 판결), 권리자로부터 침해의 중지를 요청받은 경우라면 충분히 이해관계인으로 인정받아 권리자를 상대로 소극적 권리범위 확인심판의 제기가 가능하다 할 것이다. 이처럼 소극적 권리범위 확인심판을 제기하여 승소하게 되는 경우, 이해관계인이 실시하는 디자인이 문제되는 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다는 판단을 받게 되는바, 등록디자인권자로서는 더 이상 이해관계인을 상대로 권리침해를 주장할 수 없게 된다. 따라서 회사로서는, 만일 경쟁 업체로부터 무리한 권리침해 주장을 받게 되는 경우, 실질적 대응 방안으로서 소극적 권리범위 확인심판을 하나의 대안으로 고려해 볼 수 있을 것이다. 소극적 권리범위 확인심판을 통해 빠르게 위험에서 벗어날 수 있는바, 구체적인 진행은 법률 전문가에게 문의하는 것이 바람직하다. *법무법인 민후 이신혜 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 11. 5.) 기고.

o 관련 규정 정보통신망법 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자​ o 음란물의 판단 기준​ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성·발전을 위해 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다. o 관련 판례​ 방송통신심의위원회 심의위원인 피고인이 자신의 인터넷 블로그에 위원회에서 음란정보로 의결한 '남성의 발기된 성기 사진'을 게시함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상인 사진을 공공연하게 전시하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)으로 기소된 사안에서, 피고인의 게시물은 사진과 학술적, 사상적 표현 등이 결합된 결합 표현물로서, 사진은 음란물에 해당하나 결합 표현물인 게시물을 통한 사진의 게시는 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당한다고 판시함(대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결)​ o 관련 규정​ 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)​ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 위 법률 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다는 죄형법정주의의 원칙과 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항의 문언 및 법정형 그 밖에 위 규정들의 연혁 등에 비추어 보면, 위 법률들 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년이용음란물’은 ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 그 아동·청소년 등이 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것이어야 한다.​ 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라고 한다) 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위해서 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 구 아청법을 개정하면서 ‘명백하게’라는 문구를 추가하여 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 규정한 점 등 구 아청법의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 9. 30.) 기고.

은행 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금된 경우, 잘못 송금된 것임을 알면서 임의로 소비하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다는 것이 우리 대법원의 일관된 판시이다(대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 등). 계좌번호 대신 지갑주소를, 원화 대신 가상화폐를, 금액 대신 개수를 입력하는 정도의 차이가 있을 뿐, 가상화폐의 송금절차도 은행 예금계좌에 돈을 송금하는 경우와 형식이 유사하다. 그렇다면 누군가 자신의 전자지갑으로 잘못 송금한 가상화폐를 그 사실을 알면서 임의로 인출해 소비하거나 반환을 거부하면 마찬가지로 횡령죄나 배임죄가 성립하는 것일까. 기업 간의 거래에도 가상화폐가 왕왕 등장하는 근래이니만큼 이 부분에 대한 대법원 판단은 확인해 둘 필요가 있다. 먼저 횡령죄에 대하여 본다. 횡령죄는 “타인의 재물”을 “보관하는 자”가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립한다(형법 제355조 제1항). 형법은 타인의 재물을 신임관계에 따라 보관하는 자에게 이를 횡령하거나 반환을 거부하는 행위를 금지토록 규율하고 있는 것이다. 우리 대법원은 금전의 특성을 고려하여 예금계좌에 송금 된 금원을 '재물'로 보고, 또한 착오로 예금계좌에 송금 된 금원은 송금인과 수취인 사이에 별도의 거래관계가 없더라도 신의성실의 원칙에 따라 수취인에게 그 금원을 보관하여야 할 신임관계가 있다고 인정한다. 따라서 예금계좌에 착오로 송금된 금원을 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다. 그러나 가상화폐의 경우에는 조금 다르다. 통화인 금전과 전자기록인 가상화폐를 동일하게 보기는 어렵다. 비록 가상화폐에 재산상의 가치가 인정된다고 하더라도 그것을 횡령죄에서의 “재물”로 보기에는 무리가 있는 것이다. 수원고등법원에서도 착오로 송금된 비트코인은 횡령죄의 객체가 될 수 없다고 판시하였다(수원고등법원 2020노171 판결). 그렇다면 비트코인의 임의소비나 반환거부 행위를 횡령으로 의율 하기는 어렵다. 다음 배임죄에 대하여 본다. 배임죄는 “타인의 사무를 처리하는 자”가 그 “임무에 위배하는 행위”로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하는 경우 성립한다(형법 제355조 제2항). 횡령죄와 달리 재물의 보관자로 한정되어 있지 않으므로, 착오로 송금된 가상화폐를 임의로 소비한 경우 배임죄의 성립을 생각해 볼 수 있겠다. 그러나 배임죄의 성립도 어렵다. 착오로 가상화폐가 송금된 경우 수취인이 송금인에게 가상화폐를 반환해야 할 민사상 관계에 있다고 하더라도, 그 사실만으로 송금인과의 어떤 “신임관계”를 인정하기는 어려운 것이다. 특히 가상화폐는 법정통화처럼 국가에 의해 관리되고 통제받는 자산도 아니며, 송금인의 인적사항도 확인되기 어렵다. 즉 그것이 보호가치 있는 자산인지, 송금인은 누구인지 등의 사실이 분명히 드러나기 어렵다. 요컨대 자신의 전자지갑에 원인불명의 가상화폐를 송금 받게 되었다는 사실만으로 수취인을 “송금인의 사무를 처리하는 자”로 볼 수는 없는 노릇이다. 같은 취지에서 대법원도 비트코인 착오송금 사례에서 수취인을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수는 없다고 판시한 것이다(대법원 2020도9789 판결). 주의할 것은 횡령죄와 배임죄의 형사상 책임이 없다는 것뿐이지, 수취한 가상화폐가 수취인의 소유가 된다는 것은 아니라는 점이다. 수취한 가상화폐를 임의로 사용한 경우 송금인에 대한 부당이득 혹은 불법행위 등 민사상의 책임은 인정될 수 있다. 민사상 책임과 형사상 책임은 그 취지와 내용을 달리 한다는 점에서 착오로 송금된 가상화폐를 임의로 소비한 행위에 배임죄의 성립을 부정한 대법원 판례는 이해될 수 있다. 그러나 가상화폐의 자산성이 날로 커져만 가는 오늘날 착오송금 사례를 오직 민사책임으로만 규율하는 것은 언젠가 한계에 닿을 것으로 보이므로, 바람직하게는 가상화폐를 수단으로 하는 거래관계에 대한 입법을 미리 마련해 두어야 할 것이다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 4. 12.) 기고.

지난 9월 14일 개인정보보호위원회는 구글과 메타의 개인정보 불법 수집 관행에 대해 시정명령과 함께 약 1000억원의 과징금을 부과했다. 여기서 말하는 구글과 메타의 개인정보 불법 수집 관행이란 이용자의 인지나 이용자의 동의 없이 이용자의 타사 행태정보를 수집해서 온라인 맞춤형 광고에 활용하는 행위를 의미한다. 온라인 맞춤형 광고란 웹사이트 및 앱 방문·사용 이력, 구매·검색 이력 등과 같이 이용자의 관심, 흥미, 기호, 성향 등을 파악·분석할 수 있는 온라인상의 활동 기록인 행태정보를 통해 이용자의 성향 등을 분석·추정해서 이용자에게 맞춤형으로 제공하는 온라인 광고를 의미한다. 구글이나 메타의 경우 맞춤형 광고를 통한 매출이 전체 매출의 81%, 98%를 각각 차지할 정도로 핵심 비즈니스 모델이라 할 수 있고 맞춤형 광고의 이용자에 대한 추적 기술과 개인화 기술이 나날이 발전하고 있음에도 이용자에게 정확한 고지 없는 수집과 무분별한 개인 추적, 알아도 거부할 수 없는 환경, 통제되지 않는 개인정보 결합이나 공유, 제어되지 않는 이용 때문에 심각한 인권 침해를 야기하고 있다는 보고가 끊이지 않고 있다. 예컨대 미국인의 경우 매일 747회 정도의 맞춤형 광고에 노출되고 유럽인의 경우 매일 376회 정도 노출되는 데도 이러한 수집 사실에 대해 이용자는 정확하게 인지하지 못하고 있고, 거부나 통제도 어렵다. 게다가 CA(Cambridge Analytica) 사건에서도 볼 수 있듯 이용자 정보는 무분별하게 제3자에게 제공돼 정치적 성향 분석 목적이나 선거 목적 등으로 이용되기도 했지만 이에 대한 인식이나 통제는 불가능했다. 또 다른 예로 유럽연합(EU)에서는 맞춤형 광고로 수집된 개인정보를 통해서 한 가톨릭 신부가 동성애자임이 드러난 사건도 있고, 미국에서는 시위대에 대해 영장 없는 전화기 추적에 이용되기도 하였지만 정작 이용자는 이를 전혀 알 길이 없었고, 이 때문에 거부나 사후적인 통제도 불가능했다. 이러한 현실과 우려 때문에 각국은 맞춤형 광고 규제를 강화하고 있다. 미국 캘리포니아주의 경우 CCPA(California's Consumer Privacy Act)를 강화한 CPRA(California Privacy Rights Act)를 시행(예정)하면서 맞춤형 광고에 필요한 행태정보와 광고식별자(ADID, IDFA 등)를 개인정보로 규정하고 맞춤형 광고를 크로스 콘텍스트 행동 광고(cross-context behavioral advertising)로 개념을 정의, 명시적으로 규제하고 있다. 특히 소비자의 행태정보를 활용한 광고 목적으로 사업자가 개인정보를 제3자에게 전송하거나 제공하는 경우 소비자는 이를 거부할 권리가 있음을 명확하게 고지하라고 규정했다. 미국 연방정부를 보더라도 역시 동일한 추세다. 미국은 개인정보 보호에 관한 통일법인 미국 연방개인정보보호법(ADPPA)의 제정을 앞두고 있는데 맞춤형 광고에 대한 명시적인 개념 정의를 신설해 개인에 대한 광고뿐만 아니라 고유 식별자에 대한 광고로까지 확대하면서 미성년자에 대한 맞춤형 광고를 금지하고, 나아가 맞춤형 광고 시 늘 명확하고 눈에 잘 보이는 거부 수단의 제공 의무를 포함하고 있다. 그 외에 BSAA(Banning Surveillance Advertising Act)안은 인종, 민족, 출신 국가, 성별, 종교 등 민감정보나 데이터 브로커로부터 구매한 각종 개인정보를 토대로 이른바 개인별 맞춤형 광고를 노출하는 마케팅 행위를 금지하고 있다. '아동 및 10대 온라인 개인정보보호법안'의 경우는 13세 미만인지에 대해 실체적 인식이 아닌 추정적 인식을 기준으로 해서 아동에 대한 맞춤형 광고를 금지한다. EU의 경우 시장 독점적 지위 남용 방지 목적의 DMA(Digital Markets Act)와 전자상거래법이라 할 수 있는 DSA(Digital Service Act)의 시행을 앞두고 있다. 구글이나 메타 등의 대규모 플랫폼 기업을 게이트키퍼로 지정하고 게이트키퍼의 핵심 플랫폼 서비스를 사용하는 제3자의 서비스를 사용하는 최종 사용자의 개인 데이터를 온라인 광고 서비스를 제공하기 위한 목적으로 처리하는 것, '관련 핵심 플랫폼 서비스'의 개인 데이터를 '추가적인 핵심 플랫폼 서비스'의 개인 데이터 또는 '기타의 게이트키퍼가 제공하는 다른 서비스'의 개인 데이터와 결합하는 것 등을 금지하는 한편 맞춤형 광고 목적의 동의 요청을 연 1회로 제한하고 미성년자 상대의 맞춤형 광고를 금지한다. 이 같은 입법 노력 외에도 맞춤형 광고에 대한 유럽사법재판소의 Planet49 판결, 맞춤형 광고에 대한 각국 개인정보보호 당국의 제재(2017년 5월 CNIL vs 구글, 2019년 1월 CNIL vs 구글, 2020년 12월 CNIL vs 구글·아마존, 2022년 1월 CNIL vs 구글·페이스북, 2015년 12월 APD vs 페이스북, 2021년 2월 APD vs IAB Europe, 2021년 7월 CNDP vs 아마존, 2017년 9월, AEPD vs 페이스북 등)도 계속 쌓이고 있다. 맞춤형 광고 문제는 단순한 문제가 아니다. 국제 인권보호 단체 암네스티 인터내셔널은 구글과 메타의 비즈니스 모델이 전 세계 인구에 대한 지속적인 감시(surveillance)에 기반을 두고 있어 이용자의 프라이버시, 개인정보 자기결정권 침해가 일어날 뿐만 아니라 특히 알고리즘을 이용해 언제 어디서나 사람들에 대한 상세한 프로필을 생성하고 추론하는 이들의 행태로 말미암아 이용자는 사적 영역 내에서 스스로의 정체성을 형성할 권리를 침해받고 있다고 보았다. 개인정보가 무분별하게 수집·분석되고 자기 의사와 무관하게 정체성이 규정되는 디지털 환경에 무방비로 놓여 있는 한 인격체를 지키려는 노력을 맞춤형 광고라는 한정된 영역에서조차도 하지 못한다면 더 강력한 디지털 환경에서 한 인격체를 지키기는 어려울 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문, 블로그(2022. 12. 6.) 기고.

기술 표준이라는 것은 무역장벽을 낮추고자 거론되었고, 1995년 WTO TBT 협정(Agreement on Techinical Barries to Trade)에서부터 본격적으로 진행되었다. 기술 표준은 여러 가지 방법에서 달성되는데, 기술이라는 것이 특허와 밀접한 관련이 있기에 기술 표준에서 특히 표준특허의 비중은 매우 크고, 최근의 큰 소송은 대부분 표준특허와 관련이 있을 정도로 특허제도의 역사에서 매우 중요한 역할을 하게 되었다. 예컨대 2010년 모토로라의 MS에 대한 소송, 2012년 구글의 애플에 대한 소송, 2012년 에릭슨의 삼성전자에 대한 소송 등이 그러한 예이고, 모바일 세계대전이라 불리는 삼성전자와 애플 사이의 분쟁도 표준특허에 관한 분쟁이다. 표준특허에 관한 분쟁을 이해하기 위해서는 먼저 표준화 기구를 이해하여야 한다. 표준화 기구란 기술 표준을 추구하는 단체를 말하는데, ITU, ISO, IEC, ETSI, CITEL 등이 여기에 속한다. 표준화 기구는 `표준문서`란 규격을 제시하는데, 이러한 표준문서의 규격을 기술적으로 구현하는 과정에서 필수적으로 사용되는 특허를 표준특허(standard patent, essential patent)라 한다. 여기서 모순이 등장하게 된다. `특허`란 독점을 의미하는데, `표준`이란 누구나 쓸 수 있어야 하는 개념모순이 등장한다. 누군가 독점하는 것을 누구나 사용할 수 있어야 하는 문제를 해결하기 위해서 나온 개념이 바로 표준특허의 공개 및 FRAND(Fair, Reasonable and Non-Discrimination) 또는 RAND(Reasonable and Non-Discrimination)조항이다. 표준화기구들은 표준적인 기술 내용을 승인하게 되는데, 그 과정에서 포함된 특허로 인하여 기술혁신이 저해되거나 경쟁제한성이 발생하지 않도록 개방적인 IPR 정책을 도입하였는데, 그 핵심이 바로 표준특허의 공개와 FRAND 조항이다. 표준화 기구의 회원들은 이러한 IPR 정책을 준수하여야 한다. 즉 기술 표준으로 포함된 표준특허는 적절한 시간에 공개되어야 하며, 표준특허권자는 공정하고 합리적인 조건으로 비차별적으로 기술 실시를 허용하여야 한다. 이런 특성 때문에 표준특허는 입증의 우위를 누리고 있다. 상용특허의 경우 침해제품을 확보하여 하나하나 분석한 다음 특허청구항의 전 구성요소에 매핑을 시켜야 하지만, 표준특허의 경우 표준문서의 규격을 실시할 경우 특허청구항의 전 구성요소를 포함하는지 여부만 입증해 주면 되기 때문이다. 그런데 문제가 하나 있으니, 표준화 기구의 표준특허의 공개, FRAND 조항 등의 IPR 정책이 회원들에게 강제성이 없다는 것이다. 표준화 기구의 IPR 내부 준칙들은 강제성이 없기 때문에, 실제로 표준특허권자는 특허의 공개를 의무적으로가 아니라 자발적으로 하고 있고, 표준화 기구의 IPR 정책만으로는 공정한 경쟁을 담보하기엔 많은 한계를 담고 있다. 특히 표준특허 보유자는 시장에서 사실상 시장지배적 지위를 취득하게 되므로, 표준특허를 실시하고자 하는 기업에 대하여 부당한 권리행사를 할 여지가 매우 크다. 예컨대 경쟁자의 실시를 거절한다든지, 과도한 기술료를 요구한다든지 등의 현상이 빈번해지면서 표준특허에 대한 외부적 규율의 필요성이 커지고 있다. 나아가 표준특허권자의 특허홀드업(patent hold-up, 특허억류) 현상이 시장질서의 한계로 거론되고 있다. 특허홀드업이란 기술 표준화가 완료되어 해당 표준이 상용화된 후에 표준특허 보유 특허권자가 과도하게 높은 기술료를 요구하거나 경쟁자의 시장진입 자체를 차단할 수도 있는 막강한 협상력을 얻게 되는 현상을 말하는데, 이러한 현상의 방치는 시장의 실패로 이어질 가능성이 크다고 진단된다. 그래서 각 나라는 표준특허에 대한 일정한 규제를 하고 있는데, 공정거래법 또는 독점규제법적인 접근, FRAND 조항의 불준수에 대한 제재, 특허권의 남용에 의한 특허권 행사의 배척 등의 수단을 적용하고 있다. 이러한 규제의 필요성은 특허괴물이라 불리는 NPE(Non-Practicing Entity)의 표준특허 선호로 인하여 더더욱 커지고 있다. 예컨대 InterDigital(인터디지털) 등의 NPE의 표준특허 확보는 전체 표준특허의 12%에 달하고 있고, NPEs가 제조기업을 상대로 제기한 소송은 66건으로 전체 표준특허 소송의 약 40%를 차지하고 있다(출처 : 이재환, ICT 표준특허 최근 동향, 정보통신산업진흥회). 표준특허는 특허권자에게 있어 가장 이상적인 특허라 할 수 있다. 권리의 극대화라 할 수 있는 현상에서, FRAND나 공정거래법 등이 어떤 양상으로 작용하는지는 실제 분쟁사례를 들어 설명할 수밖에 없을 것이다. 다음 편에서는 실제 분쟁 사례를 검토해 보기로 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사/변리사 작성, 디지털타임스(2014. 5. 15.) 기고.

대상판결 : 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017후2697 판결 개 옆모습 그림(이하 개 옆모습 형상 도형)을 사용하는 상표나 서비스를 본적이 있습니까? 강아지 용품이 아니더라도 몇 개는 기억이 나는 것 같은데, 본 사안은 개 옆모습 형상 도형이 유사한 두 상표 사이에 분쟁이 생긴 사안입니다. 한국에서 사업을 하는 갑은 외국회사를 상대로 외국회사의 등록서비스표가 자신이 선등록한 상표와 유사하다고 주장하면서, 외국회사의 등록서비스표에 대하여 무효 심판을 제기한 사안입니다. 얼마나 유사한지 그림으로 살펴보면 아래와 같습니다. 좌측의 개 옆면 그림은 무효심판을 제기한 한국 사업자의 선등록 상표이고, 우측의 개 옆면 그림은 외국회사의 등록서비스표입니다. 두 그림을 비교하면, 개 옆면 그림은 유사하다고 보일 수 있지만, 그 외에 'DAWN FIELD'와 'PINK' 사이에 유사성은 발견되지 않습니다. 이런 이유에서인지, 한국회사 갑은 상단 표장에서 요부를 개의 옆모습 형상 도형부분으로 주장하면서, 이 요부가 외국회사의 등록서비스표와 비교해서 유사하기 때문에 자신의 상표보다 늦게 출원등록한 외국의 등록서비스표는 무효라고 주장했습니다. 이에 대하여 대법원의 전단계인 특허법원은 개의 옆모습 형상 도형 부분을 갑 표장의 요부로 인정하면서, 따라서 외국회사의 등록서비스표는 유사하기 때문에 외국회사의 등록서비스표는 무효라고 판단하였습니다. 하지만 대법원의 판단은 달랐습니다. "개의 옆모습 형상 도형 부분과 유사한 형상의 도형을 포함하는 다수의 서비스표가 서비스표권자를 달리하여 등록되어 있는 사정 등을 고려하면 위 도형 부분의 식별력을 인정하기 곤란하거나 이를 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않으므로 등록서비스표에서 개의 옆모습 형상의 도형 부분은 독자적인 식별력을 발휘하는 요부로 볼 수 없다"고 판시하였습니다. 간단하게 표현하면 '개의 옆모습 형상 도형 부분'은 기존에 등록되어 있는 상표나 서비스표에 다수 포함되어 있고 이를 특정인에게 독점시키는 것은 공익상 적당하지 않기 때문에 이를 요부로 볼 수 없다는 것입니다. {요부 판단을 잘못한 것은 법리오해이기 때문에 상고이유가 된다는 점도 중요함} 요부 판단은 상표권침해소송에서 가장 기본되며 핵심적인 판단입니다. 기존에 상당수 퍼져 있는 도형 부분은 요부가 될 수 없다는 점을 정리하면서 마치도록 하겠습니다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 7. 20.) 기고.

번뜩이는 아이디어와 패기로 무장한 스타트업. 막상 본격적으로 사업을 추진하는 단계에서 자금난에 가로막혀 참신한 아이디어가 폐기처분 되는 경우가 허다하다. 크라우드펀딩(crowd funding)은 이처럼 자금 경색을 겪는 스타트업을 위한 새로운 혁신적 자금조달 방식으로 각광받고 있다. 국내에서는 2015. 7. 자본시장법 개정으로, 투자형 크라우드펀딩이 ‘온라인소액투자중개’로서 제도화되었다. 과연 크라우드펀딩이란 무엇이며, 스타트업이 크라우드펀딩을 받을 경우 어떤 이점을 누릴 수 있을까? 크라우드펀딩의 사전적인 의미는 대중(crowd)으로부터 자금을 모집, 조달(funding)하는 행위로 정의될 수 있다. 크라우드펀딩은 크게 두 가지 형태로 이루어진다. 첫 번째로, 크라우드펀딩에 참여하는 투자자들에게 자금을 모집한 스타트업이 자금공급에 대한 반대급부로 일정한 리워드(reward), 즉 보상을 제공하는 형태이다. 스타트업이 자신들이 선보일 일정한 프로젝트를 투자자들에게 홍보하고, 투자자들은 여기에 자금을 투자하여, 프로젝트의 완성에 따른 보상을 지급받게 되는 형태이다. 보상은 자금을 모집한 프로젝트의 유형에 따라 다양하게 제공될 수 있다. 의류나 가전제품, 신선식품 등은 물론, 문화, 예술 공연 티켓에 이르기까지 다양한 보상이 펀딩에 대한 반대급부로 제공된다. 펀딩에 대한 보상이 지급된다고 하여, 이른바 ‘보상형 크라우드펀딩’이라 부르기도 한다. 보상형 크라우드펀딩을 통해 스타트업은 구상이나 시제품 단계에 머무르고 있는 프로젝트에 자금을 투자받아, 이를 완제품 형태로 만들고 대중에게 공급할 수 있게 된다. 아이디어를 현실로 만들어내는 기회를 부여받게 되는 셈이다. 다음으로는 스타트업이 펀딩의 대가로 투자자들에게 증권을 발행해주는 형태의 크라우드펀딩이 있다. 앞서 자본시장법 개정으로 제도화된 ‘온라인소액투자중개’는 이 유형에 해당한다. 펀딩에 대한 보상으로 증권을 교부한다고 하여, 이를 이른바 ‘증권형 크라우드펀딩’이라 부르기도 한다. 기존에 스타트업이 사업에 필요한 자금을 조달하는 창구는 은행 대출에 편중되어 있었다. 벤쳐 캐피탈(VC)로부터 투자를 받는 것도 고려할 수 있지만, VC의 경우 소규모 스타트업에 소액씩 분산 투자를 할 경우, 효율적인 투자 관리에 어려움을 겪을 수 있기 때문에 상대적으로 규모가 큰 업체에 대규모 자금을 투자하는 것을 선호하는 경향이 있다. 때문에 이제 본격적으로 사업을 확장하려는 소규모 스타트업에게 VC 투자 유치는 ‘먼 나라 이야기’에 그치는 경우가 많다. 때문에 많은 스타트업은 VC 투자 유치에 성공한 경우 이를 ‘마일스톤(milestone, 스타트업이 성장 과정에서 거쳐야 하거나 달성해야 하는 중간 목표)’으로 홍보하곤 한다. 스타트업이 발전해나가는 과정에 이정표(milestone)와도 같은 일이라는 뜻이다. 스타트업이 VC 투자를 유치하기가 하늘의 별따기라는 단면을 보여주는 현상이다. 증권형 크라우드펀딩은 VC 투자의 문을 두드리기에는 아직 규모가 작은 스타트업의 자금 조달을 원활하게 함으로써, 영세 스타트업의 성장을 지원하고, 일반 서민들의 재산형성을 위한 새로운 투자수단으로서 제도화되었다. 스타트업은 당장의 자금 곤란에서 벗어날 수 있는 방편이 되고, 투자자들로서는 향후 투자한 스타트업이 승승장구 할 경우, 투자금액 대비 높은 수익률을 기대할 수 있는 창구로서 증권형 크라우드펀딩을 이용할 수 있게 된 것이다. 증권형 크라우드펀딩을 중개하는 것을 업으로 하는 자를 ‘온라인소액투자중개업자’라고 한다. 최근 언론과 SNS에서 폭발적인 반응을 불러일으키고 있는 와디즈나 크라우디 등과 같은 플랫폼 회사들은 위에서 소개한 보상형 크라우드펀딩 또는 증권형 크라우드펀딩을 중개하는 회사들이다. 자본시장법상 온라인소액투자중개업자는 일반적인 증권회사와 달리 금융위원회 인가가 아닌 ‘등록’만으로 업을 영위할 수 있다. 자기자본이나 인력, 이해상충 방지체계에 대한 심사도 완화되어 있다. 자금을 모집(증권을 발행)할 수 있는 주체도 '중소기업을 창업하는 자, 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날로부터 7년이 지나지 아니한 자, 벤처기업, 기술혁신형 중소기업 등’으로 폭넓게 규정되어 있다. 온라인 소액투자를 통한 모집시 증권의 모집가액이 1년간 15억 원 미만인 경우, 자본시장법 제119조 모집 또는 매출의 신고 의무가 면제되고, 증권발행인의 신고서 제출 의무도 면제되는 등 다방면에서 자금모집에 대한 규제를 완화하고자 하는 입법자의 의도를 읽을 수 있다. 스타트업으로서는 기존 지배구조에 영향을 거의 미치지 않으면서 자금을 확보하고, 충성도 높은 고정고객의 확보, 마케팅효과 등의 효과를 덤으로 누릴 수 있는 크라우드펀딩. 스타트업이 크라우드펀딩을 적극 활용하여 향후 국내에서 크라우드펀딩 시장이 더욱 활성화되기를 기대해본다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 7. 3.) 기고.

정보통신망법에는 여러 가지 해킹 유형에 따른 처벌 규정을 두고 있는데, 이를 소개하면 아래와 같다. 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ① 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. ② 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 “악성프로그램”이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. 제1항은 접근권한 없는 경우나 초월한 경우를 처벌하는 조문이고, 제2항은 악성프로그램의 전달 또는 유포에 대하여 처벌하는 조문이며, 제3항은 DDos등 대량의 데이터를 보내는 경우를 처벌하는 조문이다.​ 이 중에서 악성프로그램은 제2항에서 처벌하는데, 게임핵프로그램이나 매코르프로그램이 모두 악성프로그램이 돼는 것은 아니고 이 중에서 제48조 제2항에 포섭된 것만 악성프로그램으로 분류한다. 일단 악성프로그램은 처벌수위가 높기 때문에 구속되는 경우도 많고, 실형이 나오는 경우가 많기 때문에 주의해야 한다. 이와 관련해서 최근인 2019. 12. 12. 대법원은 악성프로그램의 판단 방법을 제시한 바 있는데, 이제는 이 판례를 기준으로 악성프로그램 여부를 따진다. (이 판결은 무죄 판결인데, 이 때 변호사가 바로 필자이다) 대법원 2019. 12. 12. 선고 2017도16520 판결 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호 및 제48조 제2항 위반죄는 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 ‘정보통신시스템 등’이라 한다)을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성프로그램’이라 한다)이 정보통신시스템 등에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 인하여 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요하지 않는다. 이러한 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 위 판결에서 몇 가지 중요한 내용을 뽑으면 아래와 같다.​ 1) 원래 악성프로그램은 훼손. 멸실, 변경, 위조, 운용방해의 행위 태양이 있었는데, 그 행위 태양을 가리지 않고 판단기준을 제시하고 있다. 훼손이나 멸실, 변경, 위조는 그 내용이 대충 알 수 있는데, 운용방해가 불분명한 면이 있었고, 지금까지 실무적으로는 운용방해로 대부분 처벌되었다. 이 운용방해 부분이 모호하기 때문에 위헌이라는 내용으로 현재 헌법소원이 진행중이다.​ 2) 악성프로그램의 경우, 전달 또는 유포만으로 처벌이 되는 것이지, 실제 그 악성프로그램을 사용해서 훼손, 멸실, 변경, 위조, 운용방해의 결과가 발생할 것을 요하지 않는다. 이것은 구성요건의 해석상 당연하다. 문제는 이게 아니고, 악성프로그램 자체는 그 기능이 훼손, 멸실, 변경, 위조, 운용방해를 할 수 있어야 한다. 이는 구별해야 이해해야 한다. ​ 3) ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 중요한 말이긴 한데 간단했던 내용을 복잡하게 한 게 아닌가 하는 생각이 든다.​ 현재는 위 기준에 따라서 악성프로그램인지 따지고 있다. 따라서 게임핵프로그램인지, 매크로프로그램인지 등이 중요한 게 아니라 위 기준에 부합하는지 여부가 더 중요하다고 생각하면 된다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 25.) 기고.

현재 한국 가상자산 업계 최대 이슈는 코인의 증권성 판단이고, 금융위원회 역시 다가올 4분기에 증권성 토큰에 대한 가이드라인을 발표해 이 이슈에 대한 논란을 종결시키려는 태도를 취하고 있다. 마침 최근 코인의 증권성 판단에서 가장 큰 화제가 된 SEC(US Securities and Exchange Commission) vs 리플랩스 소송이 정식재판 회부 없이 약식 판결로 마무리될 것이라는 외신이 전해지면서 이 미국법원의 재판 결론에 세간의 이목이 집중되고 있다. SEC vs 리플랩스 소송은 미국 금융감독기관인 SEC가 지난 2020년 12월 XRP 코인을 발행한 리플랩스·리플랩스의 크리스 라슨 전 최고경영자(CEO)와 블래들리 갈링하우스 현 CEO를 상대로 이들이 미국 증권법을 위반해서 미등록 증권을 발행·판매했다며 뉴욕연방지방법원에 소송을 제기한 사건이다. 이 사건에서의 판결은 코인의 증권성 판단에 중대한 영향을 미칠 것으로 예상된다. 이와 함께 이 사건에서의 판결은 우리나라 가상자산 업계에도 적지 않은 영향을 미칠 것으로 예상되며, 이 판결에 따라서 시장에서 사라질 가상자산도 있을 것으로 보고 있다. 이 사건에서 SEC는 리플랩스가 2012년 XRP가 투자계약으로 볼 수 있어 증권에 해당할 수 있다는 법률자문을 했음에도 적법한 등록절차 또는 증권신고서 제출 없이 XRP 코인을 판매해서 최소 13억8000만달러의 수익을 올렸다고 주장했다. 이에 대해 리플랩스는 XRP 코인은 미국 증권법상 투자계약이 아니기 때문에 증권에 해당하지 않는다며 근거로 미국 법무부와 재무부 소속 FinCEN 등이 XRP에 대해 합법적인 가상자산이라고 판단한 점을 들고 있다. 참고로 미국 법무부와 재무부 소속 FinCEN뿐만 아니라 영국, 싱가포르 등의 규제기관도 증권이 아니라고 결론 내렸다. 이 소송에서 XRP의 증권성 판단에 적용되는 기준이 바로 그 유명한 하위 테스트(Howey test)다. 하위 테스트란 1946년 미국 연방대법원에 의해 정립된 기준이다. 금전의 투자, 공동 사업의 투자, 투자 수익의 기대, 타인의 노력으로 말미암아 창출되는 투자 수익의 네 가지 요건을 갖추면 투자계약으로 보고 있다. 가상자산이 없던 시대에 만들어진 하위 테스트는 그동안 미국 법원 또는 SEC에 의해 가상자산의 증권성을 판단하는 기준으로 적용돼 왔다. SEC은 이 소송에서도 하위 테스트에 의해 XRP 코인이 증권이라고 주장하고 있다. 구체적으로 리플랩스는 투자자들이 리플랩스 및 그 에이전트들의 사업 관리에 대한 노력이 XRP 프로젝트의 성패를 결정할 것이라며 합리적으로 기대하도록 유도했고, 나아가 리플랩스는 투자자들이 리플랩스의 노력에 따라 자신들이 한 투자에 대한 수익을 얻을 수 있다는 합리적인 기대를 유도했다고 주장했다. 반면에 리플랩스는 XRP 원장은 오픈소스로 완전히 분산돼 있고, 2013년 이후 전 세계적으로 14억건 이상의 거래가 이루어지는 등 엄청난 규모로 운영되고 있으며, 이런 이유로 XRP의 가격은 리플랩스의 노력에 의해 결정되는 게 아니라는 점을 강조했다. 이상의 SEC 주장과 리플랩스 주장으로 미루어 볼 때 하위 테스트의 네 가지 요건 가운데에서 '타인의 노력으로 말미암아 창출되는 투자 수익'의 핵심적인 요건으로 부각되고 있다. 이에 관해 윌리엄 힌먼 전 SEC 재무국장은 2018년 6월 증권성이 인정되던 가상자산이라 해도 △투자가 중앙 집권적인 주체에 이루어지지 않은 상태, 즉 탈중앙화를 이루었고 △가상자산이 재화와 용역의 구매라는 제한된 목적을 충족하기 위한 수단으로 사용된다면 증권성이 부정될 수 있다는 취지의 발언을 한 바 있다. SEC는 2019년 4월 SEC 투자 가이드라인을 발표해 탈중앙화가 이뤄졌는지와 가상자산이 원래 사용 목적으로 기능하는 경우인지를 고려해서 증권성 여부를 판단해야 한다는 입장을 밝혔다. 결국 XRP의 경우 탈중앙화가 얼마나 이루어졌는지에 따라, XRP가 투자 목적보다는 재화나 용역 구매라는 제한된 목적으로 사용되고 있다면 XRP는 증권성 오명을 벗어날 수 있지만 그렇지 않은 경우에는 패소의 책임을 면할 수 없어 보인다. 이 소송에서 법원이 가상자산의 특수성을 얼마나 고려해서 하위 테스트를 적용할지 등도 중요한 변수가 될 것으로 보인다. 하위 테스트는 가상자산이 이 세상에 없을 때인 1946년에 만들어진 기준이다. 그렇다고 해서 하위 테스트가 무용하다고 볼 수는 없지만 글자 그대로 적용하는 것도 경직된 법 적용이라 생각한다. 가상자산의 특수성을 잘 고려한 가상자산용 하위 테스트가 정립되는 것이 바람직하다고 보고 우리나라 역시 동일한 방향성으로 증권성 토큰에 대한 가이드라인 제정에 임해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 10. 4.) 기고.

미국 증권거래위원회(SEC)는 2017년 7월 25일 가상(virtual) 조직에 의한 디지털 자산의 제공 및 판매는 연방증권법(the federal securities laws)을 준수해야 한다는 내용의 보고서 “Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934 : The DAO(1934년 증권거래법 제21조(a)에 따른 조사보고서 : DAO)”를 발표했다. 분산원장 내지 블록체인 기술을 사용하는 조직에서 실시하는 위와 같은 제공 및 판매는 ‘ICO(Initial Coin Offerings)’ 또는 ‘토큰판매’라고 불리고 있지만, ‘증권’의 제공 또는 판매에 해당하는지 여부는 이러한 특정 투자거래에 사용되는 용어나 기술의 내용에 상관없이 단지 거래의 경제적 현실과 상황에 따라 결정된다는 것이다. 위 조사보고서는 DAO라고 불리는 가상조직(분산자율조직)이 제공ㆍ판매하는 토큰이 유가증권이며 따라서 연방증권법의 적용을 받음을 밝히고 있다. 본 보고서에 따르면, 분산원장 또는 블록체인 기술 기반 증권의 발행인이 원칙적으로 유가증권의 제공 및 판매를 등록해야 한다고 설명하고 있으며, 만약 미등록 토큰에 참여할 경우 참여자 역시 연방증권법 위반의 책임을 질 수도 있다. 특히, 위와 같은 유가증권 거래를 제공하는 (가상화폐) 거래소는 유가증권거래소로서 등록을 해야 한다. 관련하여 SEC의 제이 클레이튼(Jay Clayton) 회장은 “SEC는 분산원장 및 기타 혁신적인 기술의 효과를 연구하고 시장 참여자들이 우리와 함께 할 것을 권장한다. 우리는 혁신적이고 유익한 자본 확충 방법을 육성하면서 투자자와 시장이 보호되고 있음을 최우선으로 보장한다.”고 언급했다. 이번 보고서는 분산자율조직이 이더리움을 받고 토큰을 등록 없이 제공 및 판매하는 것이 연방증권법을 위반했는지 여부에 대해 조사를 진행한 것에서 유래하였으며, 분산자율조직은 “크라우드 펀딩 계약”에 해당된다는 주장을 하였으나 크라우드 펀딩의 규제면제 요건을 충족하지 못한 것으로 판단되었다. 결국 보고서에 따르면 연방증권법은, 유가증권 발행회사가 전통적인 회사인지 분산자율조직인지에 관계없이, 그러한 유가증권이 달러로 구매되는지 가상화폐로 구매되는지에 관계없이, 또한 그 유가증권이 인증 형식으로 배포되는지 아니면 분산원장 기술을 통해 배포되는지에 관계없이 적용된다. 앞으로 미국 내에서의 ICO에는 큰 제동이 걸릴 것으로 예상된다. 스타트업 기업의 투자 유입 수단으로 각광을 받았지만 그 동안 규제 영역에서 벗어나 있던 것으로 알려진 ICO에 대한 SEC의 최초의 입장은 ICO의 붐을 잠재울 정도의 파장이 있을 것으로 보인다. * 법무법인 민후 최주선 변호사 작성, 이데일리(2017. 7. 29.) 기고.

2022. 4. 20. 뮤직카우의 저작권료 참여청구권에 대하여 증권선물위원회는 정례 회의를 열어서 증권성을 인정하는 의결을 한 바 있습니다. 즉 뮤직카우의 저작권료 참여청구권이 자본시장법상 투자계약증권에 해당한다는 것입니다. 투자계약증권에 해당하는 경우, 공시의무 등을 준수해야 하는데 뮤직카우는 이러한 조치를 취하지 않았습니다. 따라서 금융위에는 원칙적으로 증권 발행 제한, 과징금, 과태료 등의 제제가 부과되나, 금융위는 투자자 보호 등을 이유로 해서 일단 제재는 보류했습니다. 한편 금융위원회는 2022. 4. 28. 뮤직카우 등의 조각투자에 있어 증권성을 판단하는 기준에 대하여 제시한 바 있는데, 이게 바로 '조각투자 등 신종증권 사업 관련 가이드라인'입니다. 조각투자의 경우 증권성을 어떻게 판단하는지 그 기준을 제시한 것인데, 그 내용을 요약하면 아래와 같습니다. 1) 증권은 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권의 6가지로 분류하되, 집합투자를 수행하기 위한 기구에 대한 수익권이나 출자지분이 표시된 것은 별도의 집합투자증권으로 규정하고 있는데, 조각투자 상품의 경우는 특히 투자계약증권 해당성이 문제될 수 있음 2) 투자계약증권이란, ‘이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정 함으로써 취득하는 권리'로 정의되어 있고, 통상 투자계약증권에 해당하는지는 하위 테스트를 거쳐서 판단함​ 3) 투자계약증권인지 여부는 이용약관, 조각투자대상의 관리와 운용방법, 수수료 보수 등 각종 명목의 비용 징수와 수익 배분의 내용, 광고의 내용, 여타 약정 등의 제반 사정을 종합적으로 감안하여 사안별로 판단함​ 4) 위 판단기준에 따라 판단하되, 예컨대 일정기간 경과 후 투자금을 상환받을 수 있는 경우, 사업 운영에 따른 손익을 배분받는 경우, 투자수익을 분배받을 수 있는 경우, 기초자산의 가격변동에 따라 달라지는 회수금액을 지급받는 경우, 새로 발행될 증권을 청약 취득할 수 있는 경우, 다른 증권에 대한 계약상 권리나 지분 관계를 가지는 경우 등은 증권성이 있다고 판단함​ 5) 특히 중요한 것은 '투자자의 수익에 사업자의 전문성이나 사업활동이 중요한 영향을 미치는 경우'는 증권성이 있다고 보는 것에 유의할 필요가 있음 6) 반대로, 조각투자대상에 대한 소유권, 물권, 준물권 등 이와 동등한 권리를 실제로 분할하여 투자자에게 직접 부여햐는 경우, 투자자가 조각투자대상을 개별적으로 직접 사용, 수익, 처분할 수 있는 경우는 증권성에 해당할 가능성이 낮음 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 10. 12.) 기고.

ICO 또는 IEO 과정에서 발행 또는 판매되는 디지털 토큰이 증권형 토큰인지 아니면 비증권형 토큰인지의 판단은 필수적이다. ​ 왜냐하면 증권형 토큰의 경우는 발행절차가 엄격하고 발행주체에 대한 규제가 있기 때문에, 이를 갖추지 않은 ICO나 IEO 과정에서 증권형 토큰을 무단히 발행한 경우는 현행법 위반의 소지가 있기 때문이다. ​ 그렇다면 증권형 토큰이 무엇인지를 먼저 알아보는 게 필요하겠다. 토큰의 분류 방법은 크게는 2가지가 있다. 경제적 기능에 따른 분류와 법적 분류로 나눌 수 있다. ​ 경제적 기능에 따른 분류란 스위스 FINMA의 가이드라인에 따르면, 지불형 / 자산형 / 유틸리티형으로 나누는 방법이다. 지불형 토큰이란 물건 등에 대한 대가로서 사용할 수 있는 경우를 의미하고, 자산형 토큰이란 주식, 채권 등의 자산적 가치를 징표하는 경우를 의미한다. 유틸리티형 토큰이란 서비스에 대한 접근권 등을 제공하는 경우를 의미한다. ​ 반면 법적 의미에 따른 분류에서는, 증권형 토큰과 비증권형 토큰으로 구분한다. 여기서 증권형 토큰의 법적 정의는 증권법(우리나라의 경우는 자본시장법)상의 '금융투자상품'에 해당하는 경우이다. 그렇다면 비증권형 토큰이라는 증권법상의 '금융투자상품'에 해당하지 않는 경우를 의미한다. ​ 경제적 기능에 따른 분류는 법적 의미에 따른 분류와 밀접한 관련이 있다. 통상 자산형 토큰은 증권형 토큰에 해당할 가능성이 매우 큰 반면, 유틸리티형 토큰은 비증권형 토큰에 해당할 가능성이 매우 크다. ​ 증권형 토큰이 무엇인지 정확하게 파악하기 위해서는, 결국 각국의 증권법의 '금융투자상품'이 무엇이지 살펴보는 게 필수적이다. 우리나라의 자본시장법이 정한 '금융투자상품'을 소개하면 아래와 같다. ​ 자본시장법상의 금융투자상품은 증권과 파생상품으로 이루어진다. 증권은 6가지의 형태로 구분되는데, 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권이 그것이다. 이 중에서 크게 의미가 있는 것은 채무증권과 지분증권이다. 채무증권은 크게 사채를 의미한다고 보면 되는데, 예를 들어서 토큰의 보유자가 발행회사로부터 보유토큰수에 비례하여 이자를 받는다면 이러한 토큰은 증권형 토큰에 해당한다. ​ 지분증권은 크게 주식을 의미한다고 보면 되는데, 예를 들어서 토큰의 보유자가 발행회사로부터 보유토큰수에 비례하여 배당을 받는다면 이러한 토큰 역시 증권형 토큰에 해당한다. 주의할 점은, 토큰의 증권성을 판단할 때는 발행회사 사업의 적법성은 별개로 보아야 한다는 점이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 2. 20.) 기고.

명품에 대한 인기가 높아지며 명품 소비가 급증하는 추세다. 아이러니하게도 그에 맞추어 명품의 이면인 짝퉁 시장도 함께 성장하고 있다. 흔히 ‘짝퉁’이라 말하는 가품은 특정 유명 브랜드의 상표를 그대로 복제하거나 특정 브랜드 특유의 형태를 따라 만들어 일반인으로 해금 해당 브랜드의 제품으로 오인하게끔 만드는 물품들을 의미한다. 이런 짝퉁들은 크게 두 가지 종류로 나누어 볼 수 있는데 첫 번째는 명품 브랜드의 등록상표와 동일 혹은 유사한 형태로 제품에 부착하고 해당 브랜드의 제품처럼 보이게 하는 경우다. 이는 상표법상 상표권을 침해하는 행위에 해당하고 상표법은 이처럼 상표를 위조한 제품을 제조, 유통, 판매하는 행위에 대해 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금이라는 중형을 과한다. 두 번째는 등록상표가 아니지만 널리 알려진 상표 등을 사용해 특정 제품과 유사한 형태로 만들어진 경우이다. 이러한 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’)상 부정경쟁행위에 해당하며 이 역시 형사처벌 대상이다. 이처럼 짝퉁을 제작 및 판매하는 자가 형사처벌을 받는 것은 명백하다. 그러나 판매자와 구매자를 연결해주는 플랫폼 제공업체, 즉 오픈마켓 형식의 사업자 역시 위 짝퉁 판매로 인해 처벌받을 가능성이 있다는 것은 아직 잘 모르는 듯하다. 오픈마켓, 짝퉁판매 방치하면 방조죄로 처벌될 수 있어 현재 오픈마켓 사업자에게 직접 처벌을 가하는 법률은 없으나 우리 법원은 형사법상 방조죄 등을 적용해 오픈마켓 사업자를 처벌하도록 하고 있다. 대법원은 2010마817 결정에서 오픈마켓 사업자는 짝퉁상품이 판매된다는 사실 자체만으로는 불법행위에 대한 책임을 지지는 않지만 △플랫폼을 통해서 판매되는 제품이 상표권 등을 침해한다는 사실이 명백하고 △사업자가 게시글에 대한 제보를 받는 등 해당 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 명백하게 드러나며 △게시글에 대한 관리·통제가 기술적, 경제적으로 가능한 경우에는 게시물 삭제 혹은 판매자의 판매 금지 등의 적절할 조치를 취할 의무가 발생한다고 밝혔다. 따라서 오픈마켓 사업자가 해당 조치를 이행하지 않으면 이는 부작위에 의한 방조로 짝퉁 판매자와 함께 공동불법행위책임을 지게 되는 것이다. 짝퉁판매 막기 위한 구체적 가이드라인 필요해 문제는 이같은 조치의무가 구체적으로 어떤 프로세스를 갖춰야 하는지에 관해는 규정 또는 판례로 명시된 것이 없어 어느 정도의 수준인지에 대해 구체적으로 정하기가 어렵다는 문제가 생긴다. 때문에 오픈마켓 사업자들이 판매자에 의한 상표권침해로 피해를 보지 않도록 구체적인 가이드라인의 수립이 필요해 보이는데, 기존의 판례를 종합적으로 고려해 당장 오픈마켓 사업자들이 시행할 수 있는 조치들을 제안해 보자면 다음과 같다. △판매회원약관에 상표권 침해상품을 판매하지 아니할 의무를 명시 △권리침해 신고제도를 통해 지식재산권 침해 또는 부정판매자 제외 △상표보호프로그램 등 시행 △이상거래 블랙리스트에 대한 상시감시 제도 운영 오픈마켓 사업자들은 구체적인 가이드라인이 제정·시행되기 전, 언제든지 상표권침해로 인한 형사처벌의 가능성이 있으므로 위에서 제안한 일반적 기준에 비추어 조치의무 수준을 정하는 것이 필요하다 할 것이다. 한편 상표권침해는 일반인의 관점에서도 충분히 진품과의 동일성 또는 혼동가능성이 있다고 보이는 경우에만 인정되는 경향이 있다. 플랫폼에서 판매되는 제품들의 상표권침해 사례를 수집하고, 이를 참고해 조치방안을 마련하는 것도 한 방법이 될 것이다. * 법무법인 민후 임한결 변호사, 이데일리(2020. 10. 11.) 기고.

1. 코인(가상자산)이 의도하지 않게 과다 발행되면 코인의 가치가 하락하는가?​ 이를 긍정하는 판결이 존재하는데, 아래 사건에서 의도했던 것보다 과다 발행되면 코인의 희소성이나 신뢰성이 훼손되어 경제적 가치가 떨어지고 그로 인해서 손해가 발생한다고 보았다. 서울서부지방법원 2021. 2. 17. 선고 2020고합298 판결​ [범죄사실] 피고인은 2018. 4. 4.경 위와 같이 피해 회사를 위하여 'C코인' 발행 업무를 담당한 자로서, 피해 회사의 주요 자산인 'C코인'을 임의로 발행하여 보유·유포함으로써 'C코인'의 희소성 및 신뢰성을 훼손하여 경제적 가치를 떨어뜨려서는 아니될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 4. 4.경 서울 강남구 D에 있는 피해 회사 사무실에서 위와 같이 피해 회사와의 약정 사항을 이행한 이후, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 'C코인' 100억 개를 추가로 발행한 다음 피해 회사의 시스템 지갑에서 피고인이 관리하는 전자지갑(주소: E)으로 임의로 추가 발행한 'C코인' 100억 개를 전송하여 취득하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 'C코인' 100억 개에 해당하는 알 수 없는 금액의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에게 피해 회사가 보유한 'C코인'의 가치가 하락한 만큼의 알 수 없는 금액의 재산상 손해를 가함과 동시에, 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 'C코인' 100억 개에 해당하는 알 수 없는 금액의 재산상 이익을 취득하였다.​ → 컴퓨터등사용사기죄, 업무상배임죄 인정됨 (서울고등법원 2022. 5. 26. 선고 2021노463 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2022도7251 판결에서도 유지됨)​ 2. 과다 발행으로 손해가 발생했다고 보는 경우, 코인의 경우 피고인의 이익액은 어떻게 산정하는가?​ 의도되지 않는 과다 발생시 손해 발생을 인정하는데, 그렇다면 의도하지 않게 발행하여 자신의 지갑으로 이를 취득한 피고인의 이익액은 어떻게 산정하는가? 특히 비상장주식의 경우 문제될 수 있다.​ 서울고등법원 2022. 5. 26. 선고 2021노463 판결​ 1) 특정경제범죄법 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조). 2) 비상장주식을 거래한 경우 그 시가는 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가 방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결, 대법원 2019. 9. 25. 선고 2019도8952 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는 거래소에 상장되지 않은 상태의 가상화폐혹은 암호화폐의 시가를 판단하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.​ → 이 사건 범행 당시 C코인의 거래소 상장 이전이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피해 회사와 불특정 다수인 사이에 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 거래가 있었던 이상 시장성이 다소 부족하더라도 그 거래가격을 시가로 보아 가액을 평가하는 것이 타당하다. 또한 ① 피해 회사가 프라이빗 및 프리 세일 기간 동안 1 이더리움 당 일정한 개수의 C코인을 지급하는 방식으로 판매하였다고 하더라도 이더리움의 가격이 실시간으로 변동됨에 따라 C코인의 가격도 실시간으로 변동되었고, 불특정 다수의 구매자들도 위와 같은 사정을 고려하여 자율적 의사로 피해 회사로부터 C코인을 구매한 것인 점, ② 위 기간 동안 거래량과 거래 횟수도 상당하고, 이후 상장가격은 위와 같은 상장 전 거래가격을 기초로 정해진 점, ③ 피해 회사가 상장을 전후하여 위와 같이 판매한 C코인의 개인 간의 거래를 금지한 사실이 없고, 실제 거래소 외에 개인 간의 거래도 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 아래에서 보는 바와 같이 프라이빗 및 프리 세일 기간 동안 산정된 C코인의 구매가격은 C코인의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 C코인의 가액으로 평가됨이 상당하다. 따라서 이 사건 범행 당시인 2018. 4. 4. 무렵 C코인의 가액은 최소한 3.23원이라고 볼 수 있다.​ → 대법원 2022. 8. 25. 선고 2022도7251 판결에서도 유지됨 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 12. 8.) 기고.