2019년 7월 9일 시행된 개정 특허법(법률 제16208호)은 ‘고의’로 인한 특허권 침해가 인정되는 경우 법원은 손해액의 3배까지 배상액을 확장할 수 있도록 규정하고 있다. 개정 특허법(법률 제16208호, 2019. 7. 9. 시행) 제128조(손해배상청구권 등) ⑧ 법원은 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 제1항에도 불구하고 제2항부터 제7항까지의 규정에 따라 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있다. 부칙 제3조(손해배상청구권에 관한 적용례) 제128조제8항 및 제9항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 위반행위가 발생한 경우부터 적용한다. 민법상 손해배상은 침해의 원인행위가 고의에 의한 것이든 과실에 의한 것이든 공히 피해액에 대한 배상만을 청구할 수 있는 것이 원칙이나, 개정 특허법은 과실에 의한 침해와는 달리 고의로 인한 침해의 경우 법원으로 하여금 인정된 손해액의 3배까지 배상책임을 지울 수 있게 규정한 것이다. 이는 영미법상의 징벌적 손해배상제도(punitive damages)를 우리 특허법에 도입한 것인데, 지식재산 침해로 인한 구체적인 손해액을 산정‧입증하기가 곤란한바 그에 대한 피해보상이 적절하게 이뤄지지 못하고 있는 점, 유사한 지식재산권 침해행위를 억제하고 사전에 예방할 필요가 있는 점 등을 고려하여 민법상 원칙의 예외로서 징벌적 성격을 손해배상에 가미한 것이다. 이에 따라 고의에 의한 침해로 인정되는 경우 침해자는 기존의 배상액보다 최대 3배 많은 배상책임을 지게 되므로, 기업은 특허권 분쟁 사후대처의 경우는 물론 사전에도 고의성에 관한 충실한 대비를 하여야 한다. 확장된 손해액은 사업의 흥망과 직결될 수 있기 때문이다. 어느 경우에 고의성을 인정할 것인지에 대하여는 향후 판례가 축적되어야 구체적인 기준이 정립될 것으로 보이나, 이에 대하여는 미국 법원의 사례를 참조할 수 있을 것이다. 미국의 사례에서는 특히 변호사의 의견서가 고의성 인정여부의 중요한 척도가 되어왔다. 침해행위가 계속되기 전 침해가 아니라는 적절한 변호사의 감정 의견을 구하였다면, 침해자는 주의의무를 다 한 것이어서 고의성이 인정되기 어렵다는 취지의 ‘Underwater’ 사례가 그 대표적인 예이다. 이러한 경우 특허권자가 감정의견의 정당성을 다퉈야 한다 것이다. 물론 변호사 의견서의 존부가 고의성을 좌우하는 유일한 기준은 아니다. ‘In re Seagate’ 사건이나, 최근 미 연방대법원의 ‘Halo v. Pulse’판결 의 취지에 비추어 보면, 변호사 의견서의 존부만으로 고의성이 좌우된다고 볼 수는 없다. 그러나 변호사 의견서의 충실한 정도에 따라, 즉 단순히 의견만 게재된 것인지 아니면 면밀한 분석과 합리적인 이유에 따른 납득할만한 성격의 것인지에 따라 침해자의 고의성 판단이 많은 영향을 받게 될 것임은 분명한 사실이다. 따라서 기업으로서는 전문가의 조언을 통해 특허권 침해를 주장하는 경우 사전에 변호사의 면밀한 법리검토에 따른 침해의견서를 송부하는 등 적절한 조치를 강구하여 상대방의 고의성을 인정할 자료를 사전에 확보하고, 분쟁 이후 고의성을 인정할 적절한 자료 및 법리를 구비하여 분쟁에 대응해야 할 것이다. 만약 그 반대의 경우 사전에 변호사의 비침해 의견서 등 침해의 고의성을 배제할 적절한 조치를 취하고, 사후에는 고의성 없음을 인정할 적절한 자료 및 법리를 구비하여 분쟁에 대응해야 할 필요가 있다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2019. 6. 1.) 기고.

인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 이용자의 저작권 침해에 대하여 방조책임을 지는가? 이 문제는 대부분의 저작권 침해가 포털 사이트를 통해서 발생하고 있는데, 이 경우 포털사이트가 저작권 침해의 '마당'을 제공하고 있다는 점에서 일정한 행위태양이 있고 따라서 법적 책임을 져야 한다는 논리에서 출발한다. 1) 인터넷 포털사이트가 불법저작물에 대하여 차단할 법적 의무를 부담하는지 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 온라인서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다. ​ 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제와 차단 요구를 받지 않아 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하지 못하였거나 기술적·경제적으로 게시물에 대한 관리·통제를 할 수 없는 경우에는, 게시물의 성격 등에 비추어 삭제의무 등을 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 온라인서비스제공자에게 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취할 의무가 있다고 보기 어렵다. (대법원 2019. 2. 28. 선고 2016다271608 판결)​ 따라서 갑이 을 회사에 회원들의 저작권 침해행위를 알리고 이에 대한 조치를 촉구하는 요청서를 보냈으나 그 요청서에 동영상을 찾기 위한 검색어와 동영상이 업로드된 위 사이트 내 카페의 대표주소만을 기재하였을 뿐 동영상이 게시된 인터넷 주소(URL)나 게시물의 제목 등을 구체적·개별적으로 특정하지는 않은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 갑이 을 회사에 동영상의 저작권을 침해하는 게시물에 대하여 구체적·개별적으로 삭제와 차단 요구를 한 것으로 보기 어렵고, 달리 을 회사가 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으며, 을 회사는 갑이 제공한 검색어 등으로 검색되는 게시물이 갑의 저작권을 침해한 것인지 명확히 알기 어려웠고, 그와 같은 저작권 침해 게시물에 대하여 기술적·경제적으로 관리·통제할 수 있었다고 보기도 어려우므로, 을 회사가 위 동영상에 관한 갑의 저작권을 침해하는 게시물을 삭제하고 을 회사의 사이트에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 조치를 취할 의무를 부담한다고 보기 어렵다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2016다271608 판결).​ 2) 인터넷 포털사이트가 불법저작물에 대하여 부작위에 의한 방조의 공동불법행위 책임을 부담하는지 ​ 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 곧바로 위 서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다.​ 다만 저작권 침해 게시물이 게시된 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 관련 인터넷 기술의 발전 수준, 기술적 수단의 도입에 따른 경제적 비용 등에 비추어, 위 서비스제공자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 저작권 침해 게시물의 불법성이 명백하고, 위 서비스제공자가 위와 같은 게시물로 인하여 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리·통제가 가능한 경우에는, 위 서비스제공자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있으므로, 이를 위반하여 게시자의 저작권 침해를 용이하게 하는 경우에는 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결).​ 3) 결론​ 인터넷 포털사이트가 저작권침해에 대한 방조책임을 지우기 위해서는, 저작권자는 불법저작물이 게시된 URL이나 게시물의 제목 등을 특정해서 삭제 또는 차단 조치를 요청해야 하고, 그에 이르지 못한 경우라면 설사 삭제나 차단 요구를 했더라도 인터넷 포털사이트가 그 법적 책임을 지는 것은 아니다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 4. 20.) 기고.

[대상판결] 대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결 [사실관계] 원고는 전기통신사업자인 피고 네이버(이하 ‘피고’)의 회원으로서 네이버에 개설된 카페의 회원으로 활동하다가 2010. 3. 4.경 김연아 선수가 유인촌 문화체육관광부 장관을 피하는 듯한 장면을 편집한 사진을 가입한 카페의 유머게시판에 올렸다. 유인촌 문화체육관광부 장관은 2010. 3. 5. 원고를 명예훼손죄로 고소하였고, 이에 서울 종로경찰서장은 2010. 3. 8. 피고에게 용의자 수사 목적으로 원고의 인적 사항을 제공해 달라고 요청하였으며, 피고는 이틀 뒤 전기통신사업법 제83조 제3항을 근거로 종로경찰서장에게 ‘네이버 아이디, 성명, 주민번호, 이메일 주소, 휴대폰 번호, 네이버 가입일자’ 등의 인적사항을 제공하였다. 이에 원고는 피고가 수사기관에 원고의 인적사항을 제공한 행위는 원고의 개인정보를 충실히 보호해야 할 의무에 위배하여 원고의 개인정보자기결정권과 익명표현의 자유를 위법하게 침해한 것이라고 주장하면서 손해배상 청구의 소를 제기하였다. 한편 원심인 서울고등법원은, 전기통신사업자인 피고에게는, 전기통신사업법에 의한 수사기관의 개인정보 제공 요청에 대해 개별 사안에 따라 제공 여부 등을 적절히 심사하여 이용자의 개인정보를 실질적으로 보호할 수 있는 역량을 갖추어야 할 의무가 있고, 구체적으로는 침해되는 법익 상호간의 이익 형량을 통한 위법성의 정도, 사안의 중대성과 긴급성 등을 종합적으로 고려하여 개인정보를 제공할 것인지 여부 및 어느 범위까지의 개인정보를 제공할 것인지에 관한 세부적 기준을 마련하는 등으로 이용자의 개인정보를 보호하기 위한 충분한 조치를 취할 의무가 있다는 전제 하에, 이 사건 게시물은 공적 인물인 장관을 대상으로 한 것으로서 표현 대상과 내용, 표현 방법, 원고가 위 게시물을 게재한 동기와 경위 등에 비추어 위 게시물이 장관의 명예를 훼손하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고는 위 게시물을 직접 생산하거나 편집한 바 없이 다른 인터넷 사이트에 게시된 것을 이 사건 카페의 유머게시판에 그대로 옮긴 것에 불과하여 위 게시물로 인한 법익침해의 위험성이 원고의 개인정보 보호에 따른 이익보다 훨씬 중대한 것이라거나 수사기관에게 개인정보를 급박하게 제공하여야 할 특별한 사정이 있다고 보이지 않는다는 등의 이유로 원고의 청구를 인용하였다. [쟁점] o ‘전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장, 정보수사기관의 장으로부터 재판, 수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집을 위하여 이용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호, 컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자를 식별하기 위한 이용자 식별부호인 아이디, 이용자의 가입 또는 해지 일자 등 통신자료의 열람이나 제출을 요청받은 때에 이에 응할 수 있다’는 전기통신사업법 제83조 제3항(구 전기통신사업법 제54조 제3항)이 피고에게 통신자료 제공 여부 등을 실질적으로 심사할 의무를 부여했는지 여부 o 피고가 종로경찰서장에게 원고의 통신자료를 제공한 것이 위법한지 여부 [해설] 여러 개인정보 관련 법령에는 개인정보 제공에 관한 근거 규정이 존재하는데, 그 근거 규정 중 몇 개를 옮기면 아래와 같다. 개인정보처리자는 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우에는 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있다(개인정보보호법 제18조 제2항 제7호). 개인정보처리자는 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 경우에는 개인정보를 목적 외의 용도로 제3자에게 제공할 수 있다(개인정보보호법 제18조 제2항 제8호). 신용정보회사 등은 조세에 관한 법률에 따른 질문·검사 또는 조사를 위하여 관할 관서의 장이 서면으로 요구하거나 조세에 관한 법률에 따라 제출의무가 있는 과세자료의 제공을 요구함에 따라 제공하는 경우에 개인신용정보를 제3자에게 제공할 수 있다(신용정보법 제32조 제6항 제7호). 감사원은 이 법에 따른 회계검사와 감사대상 기관인 금융기관에 대한 감사를 위하여 필요하면 다른 법률의 규정에도 불구하고 인적 사항을 적은 문서(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 금융기관의 특정 점포에 금융거래의 내용에 관한 정보 또는 자료의 제출을 요구할 수 있으며, 해당 금융기관에 종사하는 자는 이를 거부하지 못한다(감사원법 제27조 제2항). 감사원법 제27조 제2항은 제공의 근거 규정이지만 제공하는 측이 제공을 거부하지 못하는 반면, 개인정보보호법 제18조 제2항 제7호ㆍ제8호나 신용정보법 제32조 제6항 제7호는 ‘제공할 수 있다’라고 되어 있어 제공하는 측이 제공 요청에 대하여 제공할 수도 있고 제공을 거부할 수도 있어 보인다. 전기통신사업법 제83조 제3항 역시 ‘응할 수 있다’라고 되어 있어 수사기관의 요청에 대하여 전기통신사업자는 응할 수도 있고 거부할 수도 있어 보인다. 문제는 전기통신사업법 제83조 제3항을 포함하여, 위 개인정보 제공에 관한 관련 조문은 단순히 ‘(제공)하여야 한다’라고 되어 있지 않고, 대부분 ‘(제공)할 수 있다’라고 되어 있기에 이에 대한 해석을 둘러싸고 2가지 입장이 대립하고 있다는 점이다. 첫 번째 입장은, ‘제공하여야 한다’라고 되어 있으면 의무규정이지만, ‘제공할 수 있다’라고 되어 있기 때문에 개인정보 제공에 관한 조문은 제공하는 측의 제공권한에 대하여 규정한 것으로서, 개인정보 제공에 대한 면책조문이라는 입장이다. (권한 규정, 면책 규정) 즉 개인정보 제공에 관한 조문은 제공하는 측의 제공이 적법하다는 것을 명시하기 위한 기능을 하는 것으로서, 개인정보 제공에 대하여 책임이 없음을 명기하는 취지라는 것이다. 또는 형식적ㆍ절차적 요건을 갖추었는지 정도는 살펴보아야 한다는 전제에서 이를 갖추지 않은 경우 제공을 거절할 수 있다는 의미로 ‘제공할 수 있다’라고 규정한 것이라고 보기도 한다. (형식적 심사 규정) 두 번째 입장은, 개인정보 제공에 관한 조문이 ‘제공하여야 한다’라고 되어 있지 않고 ‘제공할 수 있다’라고 되어 있는 이유는 제공하는 측에서 거절할 수도 있다는 것인데, 결국 제공하는 측은 제공 여부 등에 대하여 실질적으로 심사하여 만일 제공 요청이 부당하다면 이를 거절하여야 한다는 내용의 심사의무를 부여한 것이라고 보는 입장이다. (실질적 심사 의무 규정, 형량의무 규정) 여러 개인정보 제공 규정이 위 두 가지 입장 중 어느 입장인지에 대하여는 개별적으로 판단할 사안으로 보이나, 동일한 형식의 법조문에 있어서는 두 가지 입장 중 어느 입장이 타당한지에 대한 원칙적인 해석이 존재하여야 할 것이다. 이 사건에서 원심인 서울고등법원은 전기통신사업법 제83조 제3항을 두 번째 입장으로 해석하였다. 하지만 대법원은 입장을 바꾸어 첫 번째 입장으로 해석하였는바, 그 이유는 아래와 같다. 첫째, 전기통신사업법 제83조 제3항은 문언상 전기통신사업자는 응할 수 있다고만 되어 있지, 전기통신사업자가 개별 사안의 구체적 내용을 살펴 그 제공 여부 등을 실질적으로 심사하도록 정하고 있지 않다. 둘째, 현실적으로도 사법기관도 아닌 전기통신사업자에게 이익형량 등을 통하여 개별 사안의 구체적인 내용에 대한 실질적인 심사를 요구하거나 기대하기 어렵다. 셋째, 법원의 허가나 영장이 필요한 통신비밀보호법의 ‘통신사실 확인자료’ 요청이나 ‘감청’, 송수신이 완료된 전기통신과 달리 전기통신사업법 제83조 제3항은 법원의 허가나 영장 없이도 수사기관의 서면요청만으로 전기통신사업자가 통신자료를 제공할 수 있도록 하고 있는바, 이는 통신자료의 성격을 고려하고 수사상 신속과 다른 범죄의 예방 등을 위한 취지라 볼 수 있는데, 만일 전기통신사업자가 실질적으로 심사를 하게 되면 이는 그 입법취지에 부합하지 않는다. 넷째, 전기통신사업자의 실질적 심사를 거치지 않고 수사기관에 통신자료를 제공하더라도 이로 인하여 범죄에 대한 신속한 대처 등 중요한 공익을 달성할 수 있는 반면 제한되는 사익은 상대적으로 크지 않다. 다섯째, 수사기간이 그 제공권한을 남용하는 경우가 있더라도, 전기통신사업자에게 실질적 심사의무를 인정하여 일반적으로 그 제공으로 인한 책임을 지게 하는 것은 국가나 해당 수사기관이 부담하여야 할 책임을 사인(私人)에게 전가시키는 것과 다름없고, 수사기관의 남용에 대하여는 전기통신사업자가 아니라 해당 수사기관에 그 책임을 추궁하는 것이 타당하다. 위 5가지 이유로, 대법원은 ‘전기통신사업자가 위 규정에서 정한 형식적․절차적 요건을 심사하여 검사 또는 수사관서의 장에게 이용자의 통신자료를 제공하였다면, 검사 또는 수사관서의 장이 통신자료의 제공 요청권한을 남용하여 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해하는 것임이 객관적으로 명백한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 이로 인하여 해당 이용자의 개인정보자기결정권이나 익명표현의 자유 등이 위법하게 침해된 것이라고 볼 수 없다.’고 판단하였다. 본 사안에서 살피건대, 종로경찰서장이 그 권한을 남용하여 통신자료 제공을 요청하는 것임이 객관적으로 명백하였다거나 그로 인하여 원고의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있었다는 등의 특별한 사정을 찾을 수 없는바, 피고의 제공 행위가 위법하다고 볼 수 없다는 것이다. 대법원의 판시를 정리하면, 1) 포털 등 전기통신사업자의 개인정보 제공에 관하여 규정하고 있는 전기통신사업법 제83조 제3항은 전기통신사업자의 실질적 심사의무를 규정한 것이 아니며, 2) 본 사안에서 피고가 실질적 심사를 하지 않고 종로경찰서장에게 통신자료를 제공했다고 하더라도 종료경찰서장의 권한 남용이 명백하지 않아 위법하다고 볼 수 없다는 것이다. [이 판결의 의의] 위 대법원 판결은, 전기통신사업법 제83조 제3항의 의미에 대하여 제공하는 측의 제공 여부 등에 대한 실질적 심사의무를 부정함으로써, 여러 개인정보 제공 관련 규정에 대한 해석의 기초를 마련했다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2016. 9. 29.), 리걸인사이트(2016. 10. 26.) 기고.

2020년 1월 13일 국회 본회의에서 ‘검경 수사권조정 법안’이 통과되었다. 경찰의 ‘1차적 수사권 및 수사종결권’을 인정한 것이 주요 골자인데, 그 변화에 따라 고소인(고소인·고발인·피해자 또는 그 법정대리인을 포함)의 불복절차도 현행 형사소송법의 그것과는 차이가 있다. 현행 형사소송법 하에서는 사건·시기불문 검사의 수사개입이 인정되고 있으며, 수사종결 역시 기소·불기소를 막론하고 오직 검사만이 할 수 있도록 규정돼 있다. 따라서 고소인 불복의 대상도 검사의 불기소처분으로 일원화 돼있으며, 이에 대응하는 불복절차 역시 검사의 불기소처분을 대상으로 하는 항고(검찰청법 제10조) 및 재정신청(형사소송법 제260조) 절차로 일원화 돼있다. 실제 다른 불복절차의 필요성도 적다고 하겠다. 그러나 개정 형사소송법에서는 경찰에게 1차적 수사권 및 수사종결권을 인정하고 있으므로(개정 형사소송법 제197조 제1항, 제245조의5 제2호), 검사의 처분에 대한 불복절차만으로는 고소인의 불복을 전부 보장하는 것이 불가능하다. 이에 개정 형사소송법은 경찰의 불기소처분에 대한 고소인의 이의신청 제도를 마련하는 등 불복절차를 새로이 구성하였으므로 이를 수사단계 순으로 확인하고자 한다. 경찰, 독립적으로 수사 가능하지만 송치될 수도 있어 경찰에게도 1차적 수사권이 인정되므로(형사소송법 제197조 제1항) 경찰은 독립적으로 혐의사실을 수사할 수 있다. 다만 검사는 경찰의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 경우 경찰에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있고(형사소송법 제197조의3 제1항), 시정조치 요구를 받은 경찰은 지체 없이 검사에게 사건기록의 등본을 송부해야 한다(동조 제2항). 검사는 필요하다고 인정되는 경우 경찰에게 시정조치를 요구할 수 있고(동조 제3항), 경찰은 정당한 이유가 없는 한 그 시정요구에 따라야 하며, 그 결과를 검사에게 통보해야 한다(동조 제4항). 만약 경찰이 정당한 이유 없이 시정요구를 이행하지 않는 경우 검사는 사건의 송치를 요구할 수 있으며(동조 제5항), 경찰은 사건을 송치해야 한다(동조 제6항). 요컨대 검사는 경찰에서 수사가 진행 중이더라도 그 과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 경우 시정조치를 요구할 수 있고, 경찰이 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않으면 사건을 송치 받아 직접 수사할 수 있는 것이다. 즉 개정 형사소송법은 수사진행 단계에서도 일정한 경우 검사의 수사개입을 인정하고 있는 것이다. 그리고 위 시정조치요구는 검사가 직접 그러한 사실을 인식하게 된 경우뿐만 아니라, 검사에게 그러한 사실을 신고함으로써도 가능하다(동조 제1항). 형사소송법은 경찰로 하여금 피의자에게 위와 같은 제도가 있음을 고지할 의무를 지우고 있는데(동조 제8항), 이는 위법수사의 대상이 될 여지가 비교적 큰 피의자의 지위를 더욱 보호하려는 취지로 보일 뿐, 그 신청의 주체를 피의자로 제한하는 것으로 보이지는 않는다. 게다가 개정법이 신고의 주체에 대하여 특별한 제한을 두고 있지 않고 있는 것을 더하여 보면(동조 제1항), 고소인 역시 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 경우 검사에게 그러한 사실을 신고할 수 있다고 보인다. 그렇다면 경찰에서 아직 불기소처분을 내리기 이전이더라도, 수사과정에서 경찰의 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실이 있는 경우, 고소인은 그러한 사실을 검사에게 적절히 신고함으로써 검사를 통해 이를 시정토록 할 수 있고, 경우에 따라서는 검사로 하여금 사건을 직접 수사토록 할 수 있다고 하겠다. 이러한 점을 고려할 때 형사소송법 제197조의3 제1항에 따른 신고절차는 고소인의 간접적인 불복절차로 평가할 수 있다. 경찰이 스스로 불기소처분을 내릴 수도 개정 형사소송법에 따르면 경찰이 수사결과 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 사건을 검사에게 송치하고(동법 제245조의5 제1호), 최종 처분은 검사가 하게 된다. 즉 이 경우는 검사가 불기소처분을 하게 되므로, 현행법의 항고 및 재정신청 절차로 고소인의 불복이 가능하다. 즉 이 부분에 있어서는 현행법과 크게 다른 것이 없다. 차이가 있는 부분은 경찰 스스로 불기소처분하여 사건을 종결하는 경우다. 이 경우 경찰은 불기소의 이유와 관련 서류 및 증거물을 검사에게 송부해야 할 의무가 있을 뿐 사건을 송치할 의무는 없다(동법 제245조의5 제2호). 나아가 검사는 경찰의 불기소처분이 위법·부당하다고 판단되는 경우 경찰로 하여금 재수사토록 요청할 수 있을 뿐(동법 제245조의8), 검사 스스로 해당 사건을 직접 송치 받아 수사할 방편은 없다. 그런데 고소인의 경우는 이와 좀 다르다. 먼저 경찰의 불기소처분이 있는 경우, 이를 검사의 불기소처분만을 대상으로 하는 항고 및 재정신청 절차로 다툴 수는 없다(검찰청법 제10조, 형사소송법 제260조). 이에 개정 형사소송법은 고소인에게 경찰의 불기소처분에 대하여 이의를 신청할 수 있는 절차를 마련하고 있는데(동법 제245조의7 제1항), 그 이의신청이 있는 경우 경찰은 지체 없이 검사에게 사건을 송치해야만 한다(동조 제2항). 즉 개정 형사소송법은 경찰의 불기소처분에 대하여, 검사 스스로 사건을 직접 송치 받아 수사할 수는 없도록 규정하고 있지만, 고소인의 이의신청이 있는 경우 사건을 검사에게 송치하여 검사로 하여금 반드시 해당 사건을 다시 수사하도록 규정하고 있는 것이다. 이러한 이의신청 절차는 현행법이 고소권자의 기본권을 보호하기 위해 마련한 강력한 불복절차로 평가될 수 있다. 그리고 고소인은 이의신청 절차를 통해 검사의 최종 처분을 받게 되므로, 이에 대한 불복은 항고 및 재정신청 절차를 통해 다시 가능하다 할 것이다. 이러한 측면에서 고소인의 권리가 한층 강화되었다고도 볼 수 있다. 새로운 제도에 따른 실무의 정립은 시간의 경과가 수반돼야 할 것이다. 그러나 살펴본 바와 같이 개정 형사소송법 하에서는 고소인 스스로 수사과정에 따른 사건의 진행경과를 면밀히 분석하여 상황에 맞는 권리를 스스로 그리고 적극적으로 행사해야만 자신의 권리를 수호할 수 있는 측면이 있다. 따라서 고소인으로서는 잘못된 분석으로 시기를 놓쳐 자신의 권리를 잃는 일이 없도록 법률전문가의 도움을 받아 권리를 행사할 필요성이 있다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2020. 2. 23.) 기고.

오늘은 굉장히 흥미로운 판결을 하나 소개할까 합니다. 손해배상 산정시 유용한 판결이라 할 수 있습니다. 저작권 침해가 인정되더라도 손해액을 얼마를 배상해야 하는지는 별개의 문제이기 때문입니다. 여기서 다룰 대법원 판결은 손해액을 산정할 때 침해자의 기여도가 있을 때 그 부분을 손해액 산정시 제외하라는 내용인데요, 사안을 정리하면 아래와 같습니다. 2004. 6. 11. 선고 2002다18244 판결 저작권 침해자인 피고는 음반을 제작판매하였는데, 그 안에는 일부 곡이 원고의 저작권을 침해하였습니다. 이 때 음반 판매로 얻은 이익을 손해배상액으로 인정할 것인가의 문제입니다. 대법원은 이 경우 음반 판매로 얻은 이익 중에서 침해곡의 기여도를 계산해서 곱해야 한다고 판시하였습니다. 본 사안에서는 30%의 기여도를 인정하였습니다. 그 이유는 "물건의 일부가 저작재산권의 침해에 관계된 경우에 침해자가 그 물건을 제작 판매함으로써 얻은 이익 전체를 침해행위에 의한 이익이라 할 수 없기에, 침해자가 그 물건을 제작 판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 당해 저작재산권의 침해행위에 관계된 부분의 기여율(기여도)를 산정하여 그에 따라 침해행위에에 의한 이익액을 산출"하는 것이 바람직하기 때문입니다. 이 때 기여율(기여도)는 어떻게 산정하는지가 문제되는데, 대법원은 "기여율은 침해자가 얻은 전체 이익에 대한 저작재산권의 침해에 관계된 부분의 불가결성, 중요성, 가격비율, 양적 비율 등을 참작하여 종합적으로 평가할 수밖에 없다"고 판시하였습니다. 한 마디로 법원 판단에 있어 재량이 있을 수밖에 없다는 것입니다. 그러면 위 기여도에 대한 판시를 본 사안에 어떻게 대입했는지 살펴볼 필요가 있는데, 대법원은 피고 측 실연자 즉 가수의 인기도 높았고, 피고가 음반에 대한 홍보도 상당히 하였는바, 이를 감안하여 피고의 기여도를 30%로 산정하였습니다. 따라서 만일 피고의 음반 판매에 의한 이익이 1억원으로 산정된 경우, 피고의 기여도가 30%라면 실제 피고가 얻은 이익은 7천만원에 해당하고, 따라서 1억원이 아닌 7천만원만 배상하면 된다는 것입니다. 저작권침해소송, 모든 쟁점을 두루두루 깊이 있게 끝까지 정밀하게 임해야만 좋은 결과가 나온다고 확신합니다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 7. 18.) 기고.

최근 인터넷 마케팅, SNS, 개인방송 등의 확대로 저작권 분쟁이 빈번히 발생하고 있다. 저작권법이 보호하는 저작물이 무엇인지 명확히 파악해야 관련 분쟁을 미연에 예방할 수 있다. 저작권법이 보호하는 저작물이란 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’을 뜻하고(저작권법 제2조 제1호), 여기서의 ‘창작물’이라 함은 창작성 있는 저작물을 뜻합니다. 즉 창작성이 있어야 저작권법의 보호대상이 된다. 그런데 창작성이라 함은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것이 아니다. 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현은 창조적 개성이 드러나 있지 않아 창작물이라 할 수 없다고 하더라도, 남의 것을 모방하지 않고 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있으면 그것으로 충분하다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 등 참조). 따라서 실존하는 건축물을 모델로 하여 그 모형을 제작하였다고 하더라도, 그것에 독자적인 사상이나 감정이 표현되어 있다면 그것은 창작성 있는 저작물로서 저작권법의 보호대상이 될 수 있다. 최근 대법원도 실존하는 건축물을 모델로 하여 만든 모형이더라도 저작물로 인정될 수 있음을 다시금 확인한 사례가 있어 소개한다. 원고는 실제의 광화문을 축소하여 모형의 형태로 구현하며, 실제 광화문을 그대로 축소한 것이 아니라 지붕의 성벽에 대한 비율, 처마의 각도, 높이, 지붕의 색깔, 구조물의 단순화, 문지기의 크기 등을 실제의 그것과 달리 했다. 피고는 광화문 모형에 창작성이 없다고 주장하였으나, 대법원은 “실제 존재하는 건축물을 축소한 모형도 실제의 건축물을 축소하여 모형의 형태로 구현하는 과정에서 건축물의 형상, 모양, 비율, 색채 등에 관한 변형이 가능하고, 그 변형의 정도에 따라 실제의 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 따라서 실제 존재하는 건축물을 축소한 모형이 실제의 건축물을 충실히 모방하면서 이를 단순히 축소한 것에 불과하거나 사소한 변형만을 가한 경우에는 창작성을 인정하기 어렵지만, 그러한 정도를 넘어서는 변형을 가하여 실제의 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타난 경우라면, 창작성을 인정할 수 있어 저작물로서 보호를 받을 수 있다”고 판시하여, 위 광화문 모형의 창작성을 인정했다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다227625 판결). 저작자의 독자적 개성이 표현되어 있다면 실재하는 것을 변형한 것도 저작물로 인정될 수 있음을 분명히 인지하여 저작권 분쟁에 적절히 대비할 수 있어야 할 것이다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2019. 3. 9.) 기고.

동일한 브랜드의 제품이 국내보다는 해외에서 가격이 저렴한 경우가 많아지면서, '직구열풍'이 불고 있다. 이러한 추세 때문에 구매대행업자, 병행수입자가 늘어나고 있는 현실이다. 구매대행자 또는 병행수입자가 해외에서 국내로 제품을 들여와서 판매하는 경우, 해당 브랜드의 상호 또는 표장을 어느 정도의 수준에서 사용할 수 있을지 여부를 살펴보도록 할 예정이다. 병행수입업자가 그 진정상품을 병행수입하여 판매하는 데서 더 나아가 그 상품 생산업체의 상호나 표장 등 영업표지를 사용하여 '광고, 선전행위' 등을 하는 경우, 위와 같은 행위는 아무런 제한 없이 허용될 수 있을까? 아니면 이를 상표권 침해행위 혹은 부정경쟁방지법 상 영업주체에 오인ㆍ혼동을 초래하는 행위로 보아 규제해야 할까? 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. [개정 2011.12.2, 2013.7.30, 2015.1.28] 1. “부정경쟁행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 나. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위 병행수입업자는 아무래도 국내에서 판매권한을 공식적으로 인정받은 업체가 아니다보니 생산업체의 영업표지를 사용하는 데에 한계가 있을 수 밖에 없다. 병행수입업자가 그 상품 생산업체로부터 상호나 표장 등 영업표지를 사용할 수 있는 권한을 부여받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 병행수입업자는 아무런 제한 없이 영업표지를 사용하여 광고, 선전행위를 할 수 없으며, 우리 판례는 만약 이를 허용하는 경우 상품 생산업체나 그로부터 영업표지 등의 사용을 허락받은 수입ㆍ판매대리점 등이 그 동안 많은 투자와 관리를 통하여 형성하여 온 영업상의 신용(goodwill)을 훼손하게 할 우려가 있다고 보고 있다. 병행수입업자가 마음대로 생산업체의 상호나 표장 등 영업표지를 사용할 수 있도록 하면 병행수입업자가 그 상품 생산업체의 영업상 신용에 편승하여 부당하게 이익을 취한다는 것이다. 또한 일반 소비자들의 입장에서는 그 의사에 반하여 원하지 아니한 곳에서, 즉 상품 생산업체나 그 공인대리점 등에서 상품을 구입하려고 하였으나 그와는 아무런 관련이 없는 병행수입업체에서 상품을 구입하게 될 가능성이 있음을 우려하고 있다. 나아가 판례는 국내에 널리 알려진 타인의 상호, 표장 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 하고 있는 부정경쟁방지법의 입법취지 등을 종합하여 볼 때 병행수입업자의 제한 없는 상호, 표장 등 영업표지의 사용행위는 어느 정도 규제되어야 하며, 병행수입업자가 당해 상품 생산업체의 영업표지를 사용할 수 있는 한계는 '진정상품 그 자체를 가지고 하는 것과 동일시 할 수 있는 방법에 의한 사용행위' 또는 '병행수입품의 광고에 상품 생산업체의 영업표지를 기술적ㆍ설명적으로 표기하는 정도의 사용행위' 등과 같이 최소한의 범위 내에서만 이를 사용할 수 있다고 봄이 타당하다고 판시하고 있다. 즉, 판례에 의하면 병행수입업자는 최소한의 범위 내에서 생산상품의 상호와 표장 등을 사용하여야 하는 것이다. 만약 병행수입업자가 생산업체가 사용하는 상호, 표장 등을 내ㆍ외부 간판, 포장지, 쇼핑백, 명함에까지 사용하는 경우 이는 상표권침해나 부정경쟁행위에 해당할 수 있다. 그러므로 병행수입업자들은 위와 같이 광범위하게 본래 브랜드의 상호 또는 표장을 사용하여서는 안되며, 이 상품이 어떠한 브랜드의 상품이다라는 정도만을 나타낼 수 있을 정도로 표시해야 할 것이다. 구체적인 광고 등의 범위에 관하여는 법률전문가와 상담하시기를 권장한다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 민후 로인사이드(2017. 1. 25.) 기고.

기업이 가지고 있는 정보는 타인의 개인정보와 자기의 영업비밀정보가 있다. 이 정보들은 외부에 노출을 하지 않아야 한다. 반면 기업의 정보 중 일부 정보는 외부에 노출할 수밖에 없는데 이렇게 노출된 정보들은 끊임없이 저작권 침해 문제를 안고 있다. 기업이 보유하는 온라인 콘텐츠는 유통되는 디지털 정보가 가장 대표적인데 이를 기준으로 보면 디지털 정보의 효율적인 관리를 위해 할 수 있는 조치의 유형으로는 기술적인 조치, 관리적인 조치, 물리적인 조치로 나눌 수 있다. 기술적 조치 저작권자가 그들이 배포한 디지털 자료나 하드웨어의 사용을 제어하고 이를 의도한 용도로만 사용하도록 제한하는 데 사용되는 모든 기술들을 총칭하여 DRM(D igital Rights Management, 디지털저작권 관리)이라고 한다. 이러한 기술들은 주로 기업의 기밀 사항을 담고 있는 내부 문서를 외부로 유출되지 않도록 관리하는 데 사용되어 왔지만 저작권과 관련해서는 오프라인 상에서 유통되던 많은 정보가 온라인 상에서 유통되고 불법적으로 사용되는 것을 차단하기 위해 또는 온라인상의 정보에 대해 인증된 사용자가 인증된 기간 동안만 사용가능 하도록 통제하는 데 통용되고 있다. DRM 기술의 예로는 콘텐츠 식별자인 DOI(Digital Object Identifier) 기술, 전자상거래에 필요한 데이터를 기록하는 인덱스(INDECS) 기술, 저작권자를 식별할 수 있도록 하여 불법복제와 변조방지를 위한 워터마킹 기술 등이 있다. 이러한 기술을 중요한 저작물에 적용함으로써 불법유통이나 복제를 막을 수 있을 것이다. 다만 사용자의 입장에서는 그 이용에 불편을 초래하고 기업 입장에서는 비용이 들어간다는 문제점이 있다. 관리적·물리적 조치 저작권의 침해는 외부적인 불법이용자에 의해서도 생기지만 내부적으로 직원들에 의해서도 많이 발생하고 있다. 따라서 기업의 관리적 조치는 외부적인 조치에만 초점을 맞추어서는 아니되고 내부적인 직원들의 관리에도 신경을 써야 한다. 저작물이더라도 기업 내에 있는 경우에는 영업비밀로 분류될 수 있으므로, 영업비밀에 준하여 관리하면 될 것이다. 디지털 저작물의 경우, 일단 DRM이 크랙되거나 불법유출된 경우에 그 복제가 용이하고 전파속도도 빠르므로, 수시로 그리고 지속적으로 포털, 웹하드, P2P 등의 사이트를 감시해야 한다. 만일 포털 등에서 불법복제물이 발견된 경우에는 즉시 포털 등에 통지를 하여 게시물을 내리게 함으로써 더 이상 복제되지 않도록 노력해야 할 것이다. 포털 등에 통지를 했음에도 포털 등이 게시물을 내리지 않는다면 포털 등에 대하여 법적 책임을 물을 수 있다. 소프트웨어 등의 경우, 온라인 등록을 의무화하면 시리얼 넘버의 유출이나 불법 복제를 사전에 방지할 수 있다. 지속적인 감시와 단속을 통해 저작권을 지켜 나가는 것도 좋은 방안이 될 수 있다. 경찰이나 협회 등과 잘 협조하여 불법저작물을 지속적으로 단속하는 것은 기업에는 권리를 지킬 수 있는 수단이 되고, 더불어 이용자들의 저작권에 대한 의식을 많이 개선시킬 수 있을 것이다. 다만 제품을 구매하게 하려는 목적을 넘어 공갈에 이르는 정도의 단속, 지나치게 강압적인 단속이나 막무가내식의 단속은 오히려 기업의 이미지를 떨어뜨릴 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 보안뉴스(2012. 10. 12.) 기고.

스위스의 금융감독기구 FINMA(Financial Market Supervisory Authority)는 2017년 9월 29일 ICO 가이던스 발표에 이어 2018년 2월 16일 ICO 가이드라인을 발표한 바, 그 내용을 중심으로 스위스의 ICO에 대한 규제 프레임워크를 정리해보고자 한다. FINMA는 2017. 9. 29. 가이던스를 통해, 원칙적으로 ICO에 대한 규제 법령은 존재하지는 않지만, ICO의 근본 목적과 특징 때문에, 현행 금융시장 법령 등이 서비스의 구조에 따라 적용될 수도 있다고 밝혔다. 예컨대, 토큰이 지불 수단으로 발행될 때는 '자금세탁방지법'이 적용될 수 있고, ICO 운영자가 참가자에 대한 지급의무가 발생하는 예금 수령과 같은 경우에는 '은행법'이 적용될 수 있다. 유가증권으로 발행된 토큰인 경우에는 '증권법'이 적용될 수 있으며, ICO의 일부로 모집된 자산을 외부에서 관리하는 경우에는 '집합투자기구법'이 적용될 수 있다고 밝혔다. FINMA는 ICO의 여러 사례를 평가하고 있는데, 금융시장 규정을 위반하거나 회피한 경우에는 법집행 절차가 개시될 수 있지만, 금융시장 규정 외의 ICO에 대하여는 법적 평가를 실시하지 않는다고 밝혔다. 2017. 9. 29. 가이던스는 2018. 2. 16. 가이드라인에 의하여 좀더 구체화되는데, 그 내용은 아래와 같다. 첫째, FINMA는 금융시장 규제 시각으로만 ICO를 규율하지만, ICO 참여자들은 민법이나 세법 등과 같은 다른 의무사항도 준수할 의무가 있다고 보았다. 둘째, FINMA는 토큰을 그 근본적 경제적 기능에 근거해 분류했는데, 지불형 토큰(payment tokens), 유틸리티형 토큰(utility tokens), 자산형 토큰(asset tokens)으로 나눌 수 있다. 지불형 토큰은 암호화폐와 동의어로서, 재화나 서비스를 얻는 지불수단 또는 자금·가치의 이전수단으로서 사용하고자 의도된 토큰을 의미하고, 가상화폐는 발행인에게 아무런 권리를 부여하지 않는다. 유틸리티형 토큰은 블록체인 기반 인프라를 통해 응용프로그램이나 서비스에 대한 디지털 방식에 의한 접근을 제공하고자 의도된 토큰을 의미한다. 자산형 토큰은 채권 또는 지분 등과 같이 자산 또는 자산에 대한 권리를 표상하는 토큰을 의미한다. 예를 들어 자산형 토큰은 미래의 회사수입이나 자금흐름에 대한 몫을 약속하는 데 쓰일 수 있고, 이러한 경제적 기능은 주식, 채권, 파생상품과 유사하다. 물리적 자산을 블록체인에서 거래될 수 있도록 한 토큰은 자산형 토큰에 해당한다. 이러한 분류는 서로 배타적이지 않기 때문에, 자산형 토큰이 지불형 토큰으로도 사용될 수 있고 이러한 토큰을 하이브리드 토큰으로 칭할 수 있다. 셋째, 토큰의 발행 시기에 따라, 투자 당시 이미 토큰이 발행되어 있는 경우도 있지만(pre-existing blockchain), 반면 프리파이낸싱(pre-financing)은 투자가 이루어진 후 향후 토큰을 발행받는 경우를 의미하고, 프리세일(pre-sale)은 투자자들이 향후 다른 종류의 토큰으로 교환할 수 있는 토큰을 받는 경우를 의미한다. 넷째, 3가지 유형의 토큰에 대한 '증권법' 적용에 대해 밝히고 있는데, 지불형 토큰(또는 암호화폐)에 대하여 FINMA는 증권으로 취급하지 않는다. 유틸리티형 토큰은 자본시장에 대한 접근이나 연결 기능이 존재하지 않기 때문에 증권으로 취급하지 않는다. 다만 투자 목적을 추가적으로 가지게 된다면 증권으로 취급된다. 자산형 토큰은 증권으로 취급한다. 프리파이낸싱이나 프리세일 단계에서 참여자가 장래 토큰을 취득할 권리를 부여받는 경우, FINMA는 이러한 권리가 표준화되어 있고 대량표준거래에 적합하다면, 프리파이낸싱이나 프리세일 단계에서의 장래 토큰을 취득할 권리를 증권으로 취급한다. 다섯째, FINMA는 각 토큰 유형에 대한 규제 법령에 대하여 밝히고 있는데, 위 네번째의 설명에서 증권으로 취급되는 토큰이 있다면, 그 토큰은 '증권법'의 규제를 받는다. 통상 토큰의 발행으로 ICO 운영자의 지급의무가 발생하는 것은 아니기에 ICO 투자는 예금으로 볼 수 없고, 따라서 '은행법'이 적용되지 않는다. 그러나 운영자에게 자본과 수익을 지급해야 한다는 의무가 발생하는 ICO의 경우에는, 이는 예금으로 볼 수 있고 따라서 은행 설립 허가를 받아야만 가능하다. 모집된 ICO의 자금이 제3자에 의하여 관리될 때는 '집합투자기구법'의 적용될 수 있으며, 지불형 토큰은 '자금세탁방지법'이 적용될 수 있으나 비금융영역에서의 블록체인기술에 대한 접근권을 부여하는 유틸리티형 토큰은 '자금세탁방지법'이 적용되지 않는다. 이상 스위스 FINMA의 ICO 규제 프레임워크를 정리하였다. FINMA는 ICO의 경제적 기능에 따라 규제를 세분화하였고, ICO에 대한 별도의 새로운 규제 입법을 만들기보다는 기존의 금융시장 규제를 적용하고 있는바, 이 점에서 일응 미국의 SEC와 같은 입장을 취하고 있다. FINMA의 ICO 규제 프레임워크는 우리나라 ICO 규제에도 많은 영향을 줄 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, IT조선(2018. 3. 6.) 기고.

인터넷이 나오기 전, 해외로부터 정보를 전달받으려면 정보가 적힌 종이가 배편으로 우리 손에 도착하기를 기다렸고, 해외로부터 책을 구매하려면 편지를 써서 구매요청을 한 다음 역시 책이 비행기편으로 우리 손에 도착하기를 기다려야 했다. 아직도 이러한 콘테이너 기반의 국제무역이 차지하는 비중이 매우 크지만, 인터넷을 활용하여 정보를 전달하고 제품이나 서비스를 제공받는 무역형태인 디지털트레이드도 크게 성장하고 있다. 디지털트레이드는 단순한 이커머스에 한정하는 것이 아니라 금융, 교육, 건강진단, 법률, 정보 등의 서비스를 총괄하는 개념으로서, 이 개념 자체는 국내외를 불문하지만, 국외로 한정하면 오프라인 무역에 대비되는 개념으로 이해할 수 있다. 최근 미국 국제무역위원회(ITC)는 ‘미국과 세계경제에서의 디지털트레이드(Digital Trade in the U.S. and Global Economies)’ 보고서를 출간하면서, 디지털트레이드의 개념, 현황 그리고 장점과 장애를 분석하였다. 이 보고서에 의하면, 디지털트레이드는 미국의 고용, 소비자복지, 혁신, 생산성, 경제성 등에 크게 기여를 하고 있지만, 일부 나라에서의 그 나라 서비스만 받게끔 강요하는 지역화 장벽, 개인정보의 국외이전 규율 등의 프라이버시 또는 개인정보보호 장벽, 불법저작물에 대한 ISP 책임 등의 지적재산권 장벽, 정보필터링 등의 온라인검열 등을 디지털트레이드 성장의 장애요소로 보고 있다. 디지털트레이드에 대한 각국의 입장은 다양하며 국제적인 기준은 존재하지 않지만, 표준을 만들려는 노력은 계속되고 있다. 예컨대 EU의 BCRs(Binding Corporate Rules)나 APEC의 CBPRs(Cross Border Privacy Rules)를 통한 지역구도 극복의 노력이나 각 Rules의 호환성 모색 등이 진행되고 있다. 앞으로 디지털트레이드에 대한 우리의 접근방법에 따라 우리 법률도 지대한 영향을 받게 될 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2013. 11. 11.), 블로그(2013. 12. 5.) 기고.

버그(bug)의 원래 의미는 벌레인데, 컴퓨터나 IT 영역에서는 오류나 오동작의 의미로 쓰이고 있다. 초기의 컴퓨터는 방 하나를 차지할 정도로 덩치가 컸는데, 간혹 릴레이 접점 사이에 나방이 끼어 오류를 유발한 경우가 있었다. 이런 연유로 나방(버그)은 오류가 된 것이다. 그리고 벌레를 제거하는 것을 디버깅(debugging)이라고 하는데, 디버깅은 컴퓨터나 IT 영역에서는 오류를 제거한다는 의미로 쓰이고 있다. 한편 버그바운티(bug bounty)라는 것은 기업 등이 자사 서비스나 SW 제품의 보안성 강화를 위해 취약점을 찾아 신고해준 사람에게 포상금을 지급하는 프로그램이다. 우리나라에서는 생소한 단어이지만, 구글, 페이스북, MS, 야후, 이베이, 모질라, 페이팔 등의 기업에서는 이미 제공되고 있는 포상 프로그램이다. 포상금도 적지 않다. 페이스북의 경우 1인당 평균 2204달러(약 228만원)를 지급하였고, 2013년에는 총 150만 달러(약 16억원)을 지급하였다고 한다. 악성 해커들의 공격 때문에 인터넷의 안전은 사이트를 운영하는 기업이나 SW 제품을 공급하는 기업들만이 지켜내기엔 너무나 많은 위협이 존재하는 상태가 되었다. 이런 상황에서 버그바운티 프로그램은 기업과 이용자가 함께 힘을 합하여 안전한 인터넷 환경을 만들어가는 데 크게 기여하고 있다. 현재 한국인터넷진흥원(KISA)은 2012년 10월부터 'S/W 신규 보안 취약점 신고 포상제'를 운영하고 있는데, 이 역시 버그바운티에 속한다. 하지만 이 제도 외에 우리나라 기업이 운영하는 버그바운티 프로그램은 찾아보기가 쉽지 않다. 아직까지 국내 기업들은 회사나 서비스의 보안 허점이 외부에 알려지는 것을 꺼려하고 감추는데 급급하기 때문이다. 버그바운티 프로그램은 보안영역의 크라우드 소싱(crowd sourcing)이라 할 수 있고, 최근 발표된 미래부의 'IoT 정보보호 로드맵'에도 버그바운티가 포함되어 있는 것만 보더라도 앞으로 기업들이 지향해 가야 할 제도로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2014. 11. 3.) 기고.

형사적으로 영업비밀 침해행위는, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 취득·사용 또는 누설하는 경우(부정경쟁금지법 제18조 제2항), 산업기술을 유출하거나 침해하는 경우(산업기술보호법 제36조 제2항), 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 도용한 경우(산업기술보호법 제36조 제5항), 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 취득·사용 또는 누설하는 경우(부정경쟁방지법 제18조 제1항), 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적으로 산업기술을 유출하거나 침해하는 경우(산업기술보호법 제36조 제1항)를 의미한다. 위 영업비밀 침해행위에 대한 현행 대법원 양형기준은, 국내침해의 경우, 징역 8월~ 1년 6월을 기준양형으로 하되, 양형상 감경요소가 있는 경우에는 징역 10월 이하로, 가중요소가 있는 경우에는 징역 1년 ~ 3년 사이로 정하고 있다. 그리고 국외침해의 경우에는, 징역 1년 ~ 3년을 기준양형으로 하되, 양형상 감경요소가 있는 경우에는 징역 10월 ~ 1년 6월로, 가중요소가 있는 경우에는 징역 2년 ~ 5년으로 정하고 있다. 이를 표로 정리하면 아래와 같다. 감경요소는, 행위와 관련한 요소와 행위자와 관련된 요소로 구별할 수 있는데, 예컨대 소극적으로 가담한 경우는 행위와 관련된 감경요소이고, 진지한 반성이 있는 경우는 행위자와 관련된 감경요소이다. 가중요소 역시 행위 관련 요소와 행위자 관련 요소로 구별할 수 있다. 한편 2016. 1. 4. 대법원 양형위원회는 기술유출에 대한 사회적 분위기를 반영하여 영업비밀 침해행위에 대한 처벌기준을 상향조정하였다. 법적으로는 2016. 6. 30. 시행된 산업기술보호법 제36조 제2항의 법정형이 5년 이하에서 7년 이하로 변경되고 제36조 제1항의 법정형이 10년 이하에서 15년 이하로 변경되었기 때문에 이를 반영한 것이다. 강화된 양형기준은 국내침해의 경우 가중상한을 3년에서 4년으로, 국외침해의 경우 가중상한을 5년에서 6년으로 올리고, 기본상한에 대하여는 국내침해의 경우 1년 6월에서 2년으로, 국외침해의 경우에는 3년에서 3년 6월로 올렸다. 이를 표로 정리하면 아래와 같다. 한편 가중요소도 새로이 추가되었는데, 새로이 추가된 가중요소는 산업기술보호법 개정을 반영한 부분과 대기업에 의한 중소기업기술 침해 부분으로서, 특히 의미가 있는 부분은 후자이며 이는 2016년 중소기업기술보호 TF의 운영결과가 반영된 것이라 볼 수 있다. 이번 대법원 양형기준의 상향조정은 기술유출 피해에 대한 사회적 인식을 반영한 것으로 볼 수 있으며, 특히 대기업에 의하여 중소기업이 입은 피해에 대해 강경하게 대응하고자 하는 정부의 입장이 반영된 것으로 평가할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2017. 1. 16.), 리걸인사이트(2017. 1. 17.) 기고.

특허소송(특허침해소송, 특허심판 등)에서 가장 중요한 작업이 바로 특허청구범위를 해석하는 것이다. 특허청구범위는 특허의 내용이 집약되어 있는 부분으로서 명세서 전체를 통틀러 가장 중요한 부분이라 할 수 있다. 1. 문언해석의 원칙 우리 특허법은 '특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다'라고 규정하고 있고, '특허청구범위를 기재할 때는 보호받고자 하는 사항을 명확히 할 수 있도록 발명을 특정하는데 필요하다고 인정되는 구조, 방법, 기능, 물질 또는 이들의 결합관계 등을 기재하여야 한다'라고 규정하고 있다. 즉 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 의하여 정해진다는 것이다. 다만 이 규정의 의미를 오해해서 특허발명의 보호범위가 오로지 특허청구범위의 기재만으로 정해진다고 오해해서는 아니 된다. 2. 발명의 상세한 설명 및 도면의 참작 우리 특허법은 '특허청구범위의 기재는 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되어야 한다'라고 규정하고 있는바, 결국 특허청구범위의 해석에 있어 발명의 상세한 설명 및 도면을 종합적으로 고려하여야 한다. {이 때 발명자의 주관적 의사를 고려하여 해석하는 것은 아니고, 명세서에 기재되어 있는 의미를 객관적, 합리적으로 해석하여 발명의 내용을 확정해야 한다} 다만 주의할 점은, 발명의 상세한 설명이나 도면을 참작한다고 하여, 이를 통해서 특허청구범위의 기재된 사항을 제한하거나 또는 확장해서는 아니 된다. 이는 기능적 표현의 청구항도 마찬가지이다. 특히 실무에서 많이 하는 실수가, 발명의 상세한 설명에 있는 하나의 실시예에 한정하여 특허청구범위를 해석하는 점이다. 이는 발명의 상세한 설명을 통해서 특허청구범위를 제한해석하는 것으로서 허용되지 않는 행위이다. 다만 언제 발명의 상세한 설명이나 도면을 참작할 수 있는지가 중요한데, 두 가지 경우를 들 수 있다. 1) 특허청구범위 기재만으로 특허발명의 기술적 구성을 알 수 없는 경우 2) 특허청구범위의 기재로 특허발명의 기술적 구성을 알 수 있더라도 그 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우 3. 사례1 실제로 어떻게 위 이론이 적용되는지 살펴보자. 특허청구범위 청구항 1은 '상기 영구자석조립체는 상기 휠액슬과 영구자석 사이에 영구자석을 충격으로부터 보호하는 완충기를 더 구비'라는 구성3이 있는 있는데, 이 구성에서 '휠액슬'이나 '영구자석' 등은 명확해 보이나, '완충기'의 의미에 대하여는 그 기술적 구성을 알 수 없거나 설사 알 수 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없어 보인다. 이 경우 발명의 상세한 설명이나 도면을 참작할 수 있다. 한편 발명의 상세한 설명에는 완충기의 재질에는 아무런 기재가 없고, 그 구조에 대하여 '완충기의 원주상에 탄력성이 양호한 재질로 이루어진 완충날개들이 구비되고, 완충날개들과 영구자석의 사이에는 외부충격으로부터 완충작용을 확실하게 하기 위한 완충공간이 이루어진 구성'이란 표현이 있는바, 이를 종합하면, '완충기'의 기술적 구성이나 기술적 범위는 '완충날개를 가진 구조나 또는 그와 유사한 구조'라고 확정할 수 있다. 4. 사례2 또 다른 예로서, 제1항 구성4에는 '상기 클라이언트 시스템에서 발생하는 화일 입출력을 감시하는 단계'라고 되어 있는바, 이 문구에서 해석이 안 되는 부분을 먼저 찾아야 한다. '클라이언트 시스템' 또는 '화일 입출력' 부분은 해석상 불명확하지 않으나, '감시'의 의미는 그 기술적 구성이나 기술적 범위를 확정하기 곤란해 보인다. 이 경우 발명의 상세한 설명이나 도면을 참조한다. 대법원은 '감시'에 대하여 발명의 상세한 설명을 참작하여 '파일이 입출력 처리 루틴을 거치는 것을 가래채서 해당 파일 정보를 얻는 행위'라고 해석하였다. 이런 식으로 특허청구범위를 해석한 다음에는, 비교대상발명이나 인용발명에 의한 진보성 흠결 조사, 균등침해 등의 절차를 거치게 되는바, 특허청구범위 해석은 특허소송에서 기본 중에 기본이라 할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사/변리사 작성, 블로그(2018. 8. 21.) 기고.

GDPR(General Data Protection Regulation, 유럽 일반 개인정보보호규정)의 시행된지 2개월이 넘어가고 있으나, 우리나라 기업들의 준비는 많이 미약하다. 특히 EU 내 처리되는 개인정보 양이 적거나 또는 매출이 적은 경우, GDPR 대응 개인정보컨설팅을 받는 것이 타당한지에 대한 딜레마적 상황에 빠지기도 한다. 이 글에서는 GDPR이 적용되는 기업은 어떤 기업인지 정리해보고자 한다. 즉 GDPR의 물적범위(제2조)와 영토적범위(제3조)를 정리함으로써 GDPR이 적용되는 기업과 그렇지 않은 기업을 분류한다. 1. 자동화된 수단에 의한 개인정보 처리에는 GDPR이 적용된다. 자동화된 수단이란 수동적 처리가 아닌 수단을 의미한다. DB를 이용하여 처리하는 등은 자동화된 수단에 의한 개인정보 처리에 해당한다. 전체가 자동화된 수단에 의하여 처리될 필요가 없고, 일부라도 자동화된 수단에 의하여 처리되면 GDPR이 적용된다. 2. 수동적 처리는 원칙적으로 GDPR이 적용되지 않는다. 수동적 처리는 GDPR이 적용되지 않는 것이 원칙이다. 다만 예외가 있다. 개인정보의 체계적 관리를 위한 파일링시스템을 구성하거나 구성할 의도로 취합한 경우는 수동적 처리에도 GDPR이 적용된다. 예를 들어 이름이나 생년월일 순서로 정리되어 있는 서류는 파일링시스템이므로 이 경우는 수동적처리에도 GDPR이 적용된다. 3. 개인적 또는 가사 활동을 위한 개인정보 처리는 GDPR이 적용되지 않는다. 우리나라 개인정보보호법 역시 '업무처리 목적'으로 개인정보를 처리하는 경우에만 개인정보보호법이 적용되는 것처럼, GDPR 역시 업무처리 목적으로 개인정보를 처리하는 경우에만 적용된다. 예컨대 개인이 SNS 활동을 하는 경우, 개인적인 메일 등에서 개인정보가 처리되는 경우는 GDPR은 적용되지 않는다. 다만 어떠한 활동이 사업 목적과 개인적 목적 양자를 포함한다면 GDPR은 적용된다. 4. EU 기업이 아닌 경우에는 원칙적으로 GDPR이 적용되지 않는다. GDPR은 EU 기업에게 적용되는 것이 원칙이다. 다만 예외적으로 EU 시민의 입장에서도 봐야 하기 때문에 EU 기업이 아니라도 EU 시민과 관련이 있다면 GDPR이 적용된다. 예를 들어, 1) EU 시민에게 상품이나 서비스를 제공하는 경우, 2) EU 내 시민 행동의 모니터링과 관련된 경우에는 EU 기업이 아니라도 GDPR이 적용된다. EU 시민에서 상품이나 서비스를 제공하고 있다면, 그 대가가 있던지 아니면 무료이든지 상관없이 GDPR은 EU 기업이 아닌 경우에도 적용된다. 그렇다면 EU 시민에서 상품이나 서비스를 제공하는 것을 어떻게 확인할 수 있는가? 통상 웹사이트에서 프랑스 언어를 제공하고 있다면 프랑스 시민에게 상품이나 서비스를 제공하고 있다고 보며, 독일 마르크로 결제가 가능하다면 독일 시민에서 상품이나 서비스를 제공하고 있다고 볼 수 있다. 또한 미국 기업이 EU 내 시민의 행동에 대하여 트랙킹을 하거나 프로파일링을 한다면 미국 기업이라도 GDPR이 적용된다. 통상 GDPR의 적용범위는 매우 광범위하기 때문에 EU 시민과 관련이 있다면 GDPR의 대응을 하는 게 맞다고 본다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 8. 12.) 기고.

현재 대부분의 사람들은 핸드폰을 보유하고 있다. 그렇다면 새로운 핸드폰 모델이 나오더라도 이미 핸드폰을 보유한 사람들은 새로운 핸드폰을 구매하지 않아야 하는데, 실제로는 새로운 핸드폰 모델이 나오면 기꺼이 새로운 핸드폰으로 교체하고 있다. 왜 이런 현상이 발생하는 것일까? 새로운 핸드폰에는 혁신적인 기술이 들어있기 때문이다. 혁신적인 기술에 대하여 사람들은 자신의 돈을 쓴다. 하지만 혁신적이지 못한 핸드폰은 버리는 게 사람들의 속성이다. 결국 기술혁신을 달성해야만 경쟁에서 이길 수 있고, 부국이 될 수 있다. 그렇다면 기술혁신의 조건은 무엇인가? 첫 번째 조건은, 창작자에게 그 이익이 돌아가야 한다는 것이다. 멋진 아이디어나 유용한 상품을 개발한 자에게 그 이익이 귀속되어야 혁신은 달성될 수 있다. 획기적인 제품을 만들었다 하더라도, 사회가 그 권리를 보호해주지 못하여 모방과 표절이 극성이면 누가 자신의 노력을 기울여 획기적인 제품을 만들려고 하겠는가. 첫 번째 조건을 달성하기 위하여, 법적으로는 특허, 디자인, 영업비밀, 저작권 등의 보호수단이 준비되어 있다. 이러한 지적재산권은 창작자에게 독점권을 부여함으로써 창작의 동기를 부여하고 있다. 두 번째 조건은, 후발 주자에게 진입장벽이 낮아야 한다는 것이다. 선행 창작자에게 과도한 독점권이나 기득권을 부여함으로써 후발주자들의 진입을 막는다면, 결코 혁신은 이루어지지 않는다. 두 번째 조건을 달성하기 위하여, 법적으로는 모호하거나 광범위한 특허의 권리범위를 한정하고, 표준특허와 프랜드(FRAND, Fair, Reasonable and Non-Discrimination) 조건을 도입하고 있으며, 독점기업을 규제하여 공정한 경쟁을 유도하고 있다. 기술혁신의 첫 번째 조건과 두 번째 조건은 서로 상충관계에 있는 듯하다. 독점권을 많이 부여할수록 후발주자가 설 자리는 없기 때문이다. 하지만 적절한 범위의 독점권을 설정할 수 있다면, 독점 부여에 의한 창작 장려와 후발주자의 창작 동기 부여가 동시에 달성될 수 있는바, 우리 사회가 나아가야 할 방향이라 생각한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2014. 7. 28.) 기고.