최근 데이터베이스에 기초한 인터넷플랫폼 시장이 급성장하면서 경쟁사의 웹페이지를 타깃으로 한 무단 크롤링이 점차 늘어나고 있다. 이러한 무단 크롤링은 저작권법상 데이터베이스 제작자의 권리 침해행위에 해당한다. 이하에서는 저작권법에 규정된 데이터베이스와 데이터베이스 제작자의 권리 내용을 알아보고, 무단 크롤링으로부터 데이터베이스 제작자의 권리를 더욱 두텁게 보호하기 위한 방안에 관하여 살펴보고자 한다. 저작권법상 데이터베이스와 데이터베이스 제작자의 권리 ‘데이터베이스’는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 ‘편집물’로, 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것이다. 데이터베이스는 창작성을 요하지 않는다1)(저작권법 제2조 제19호). ‘데이터베이스 제작자’란 데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신·검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자를 말한다(동법 제2조 제20호). 데이터베이스 제작자는 그의 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제·배포·방송 또는 전송할 권리를 가진다(동법 제93조 제1항). 데이터베이스의 개별 소재는 데이터베이스의 상당한 부분으로 간주되지 아니하나, 데이터베이스의 개별 소재 또는 그 상당한 부분에 이르지 못하는 부분의 복제 등이라 하더라도 반복적이거나 특정한 목적을 위하여 체계적으로 함으로써 당해 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터베이스 제작자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 당해 데이터베이스의 상당한 부분의 복제 등으로 본다(동법 제93조 제2항). 데이터베이스 제작자는 권리 침해자에 대해 침해의 정지청구, 손해배상청구 등이 가능하며(동법 제123조, 제125조), 데이터베이스 제작자의 권리를 침해한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해진다(동법 제136조 제3항 제3호). 무단 크롤링과 데이터베이스 제작자의 권리 침해 관련 판시동향 무단 크롤링2)과 관련한 대표적인 선례로 ‘리그베다위키(http://rigvedawiki.net)3)’ 사건이 있다. 리그베다위키(rigvedawiki)는 인터넷을 통하여 각 주제어별로 그에 관한 설명을 제공하는 온라인 백과사전의 일종으로, 이용자들이 특정한 주제어에 관한 게시물을 자유롭게 작성하여 게시하거나 이미 게시된 내용을 자유롭게 수정하는 방식으로 운영되고 있었다. 그런데 위 사건의 피고는 미러링(mirroring, 특정 인터넷 사이트에 집적된 자료 전부를 다른 인터넷 사이트로 그대로 복사하여 오는 것)4) 방식으로 리그베다위키 사이트의 게시물을 전부 복제한 후 ‘엔하위키 미러’라는 명칭의 인터넷 사이트를 만들어 광고 수익을 얻고 있었다. * 주석 1) 2003년 개정 전 저작권법에서는 데이터베이스에 창작성을 요구하였으나, 개정으로 인하여 창작성이 없는 데이터베이스도 보호받을 수 있게 되었다. 2) 웹 크롤링(Crawling)은 크롤러를 이용하여 웹페이지의 내용 전부 또는 특정 내용을 대량으로 가져오는 것을 뜻한다. 3) 2012년 명칭 변경 전 엔하위키(enhawiki) 4) 미러링은 크롤러에 의하여 수집된 데이터를 추가가공하지 않고 그대로 서비스하는 것을 뜻하며, 데이터가 크롤링 방식으로 수집되는 것은 동일하다. 원고는 데이터베이스 제작자의 권리 침해를 주장했는데, 1심 법원은 원고 사이트에 집적된 20만 건 이상에 이르는 게시물 대부분은 각 이용자가 작성하거나 이를 수정하여 온 것으로 보이는 점 등을 들어 원고가 데이터베이스 제작자에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 27. 선고 2014가합44470 저작권침해금지등 사건). 위 판결은 저작권법의 문언상 소재의 갱신, 검증, 보충을 요구하고 있음에도 이를 소재의 제작으로 해석하고, 개별 소재의 제작과 데이터베이스의 제작을 구별하지 않았다는 비판을 받았다. 위 사건의 2심은 1심과 달리 소재 제작과 데이터베이스의 제작을 구별하여 원고가 체계, 카테고리, 항목 등을 설계하고 개별적·체계적 검색 기능을 도입한 점, 통일되고 짜임새 있는 목차 구조와 페이지 작성 양식 등을 만들었고, 개별 자료에의 접근성을 높인 점, 수 대의 서버를 운영하면서 만 명이 넘는 가입자와 수십만 개의 위키 문서를 갖춘 원고 사이트를 유지·관리하고 있는 점, 허위 자료, 검증되지 아니한 자료, 광고성 자료들을 관리·수정·삭제한 점 등을 종합하여 원고의 데이터베이스 제작자로서의 지위를 인정하였고, 데이터베이스 제작자의 권리 침해 중 복제권, 전송권 침해를 인정하였다(서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2015나2074198 저작권 침해금지등 사건). 위 리그베다위키 사건 이후 법원은 인터넷플랫폼 사업자에 대해 데이터베이스와 데이터베이스 제작자의 권리를 대부분 인정해주고 있다. 이에 최근 무단 크롤링 사건의 피고는 저작권법 제93조 제2항 상 상당한 부분에 이르지 않는 부분의 복제라거나, 당해 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터베이스 제작자의 이익을 부당하게 해지지 않는다는 취지의 주장을 점차 늘리고 있는 추세이다. ‘잡코리아-사람인HR’의 채용공고 무단 크롤링 사건에서도, 피고는 원고 웹사이트에 게재된 채용정보 중 약 10%만을 선별하여 피고의 구성 방식에 맞추어 새로이 게재하였다는 주장을 하였으나, 법원은 피고가 별도의 마케팅 비용 등의 지출 없이 피고의 영업에 이용할 목적으로 반복적, 체계적으로 원고 데이터베이스의 채용정보 부분을 복제함으로써 데이터베이스 제작자인 원고의 이익을 부당하게 해쳤다고 보아 데이터베이스 제작자의 권리 침해행위를 인정하였다(서울고등법원 2017. 4. 6. 선고 2016나 2019365 저작권침해금지 등 청구의 소 사건). 또 다른 무단 크롤링 사건의 피고는 무단으로 크롤링한 정보에 대해 출처를 명시하고 있으며 출처에 링크를 연결하고 있기 때문에 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하지 않는다고 주장하였으나, 법원은 크롤링한 웹사이트에서 출처 웹사이트로 굳이 이동하지 않더라도 검색이 가능한 점, 데이터베이스의 양과 질, 방문자 수나 이용 시간이 영업에 중요한 영향을 미치는 점 등을 종합하면, 데이터베이스 제작자의 권리 침해가 있다고 판시하였다(서울중앙지방법원 2020. 7. 9. 선고 2018가합528464 데이터베이스권침해금지등 사건). 한편 최근 법원은 숙박업소 플랫폼 ‘여기어때’의 대표에게 경쟁사 ‘야놀자’의 데이터를 무단 복제했다는 혐의로 지난 2월 징역 1년2개월에 집행유예 2년을 선고하였고(서울중앙지방법원 2020. 2. 11. 선고 2019고단1777 사건), 무단 크롤링을 직접 행한 경쟁사뿐만 아니라 해당 경쟁업체에게 크롤링 프로그램을 만들어준 개발사에 대하여도 공동으로 손해배상책임을 인정했다(서울중앙지방법원 2020. 9. 18. 선고 2018가합524486 데이터베이스제작자의권리침해금지 등 사건). 데이터베이스 제작자의 권리 보호를 위해 나아가야 할 방향 위에서 살펴본 바와 같이 데이터베이스 제작자의 권리 침해 사건에서 법원은 데이터베이스 제작자가 그동안 들인 투자와 노력을 인정하여 제작자에게 우호적으로 판시하고 있는 것으로 보인다. 그러나 저작권법의 문언상 데이터베이스 제작자의 권리 침해 관련 규정이 다른 저작물에 비하여 상대적으로 약하게 규정되어 있어 데이터베이스 제작자의 권리를 더욱 보호하기 위하여 이들 규정을 강화해야 할 필요성이 있다. 저작권법은 데이터베이스 제작자의 권리를 5년간 보호하고 있으나(동법 제95조), 데이터베이스를 기초로 한 인터넷플랫폼 사업의 경우 경쟁이 치열하고 경쟁력이 있을만한 데이터베이스를 구축하기 위하여 데이터의 수집 및 데이터베이스의 체계적 정립에 수년 이상 걸리는 것을 고려할 때, 5년의 보호기간은 기타 저작물에 비해 상대적으로 짧다고 볼 수 있다. 또한 데이터베이스는 기타 저작물과 마찬가지로 등록할 수 있고, 등록된 데이터베이스 제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정되지만(동법 제125조 제4항, 제98조, 제53조), 계속적으로 갱신되는 데이터베이스의 특성상 등록 또한 계속적으로 새로이 이루어져야 실질적인 보호를 받을 수 있게 된다. 데이터베이스 제작자의 권리 등록에 관하여 기타 저작물과 다른 별도의 시스템이 필요해 보인다. 나아가 기타 저작물에 대한 권리 침해자가 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해지는 것과 달리, 데이터베이스 제작자의 권리 침해자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해지고 있다(동법 제136조 제1항 제1호, 제2항 제3호). 지금은 빅데이터의 시대이고 데이터베이스의 경제적인 가치가 점차 높아지고 있으며, 인터넷플랫폼 사업자들은 데이터베이스의 구축을 위해 막대한 자금을 투자하고 있다. 이러한 현실의 상황을 고려할 때, 데이터베이스의 가치는 기타 저작물에 비하여 결코 낮다고 볼 수 없는 바 현재의 벌칙규정 또한 수정되어 데이터베이스 제작자의 권리를 더욱 강하게 보호할 필요가 있다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 한국저작권보호원 씨스토리(2020년 11.12월호) 기고.

대부업법에 따르면, 대부업은 아래와 같이 정의되어 있다. o 금전의 대부(어음할인, 양도담보 그 밖의 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함함)를 업으로 하는 자 (대부업자) o 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 자 (대부채권매입추심업자)​ 정의규정은 단순하지만, 실제로 대부업자에 해당하는지에 대하여 논란이 많다. 판례를 중심으로 이를 살펴보기로 한다. ​ 1. 대법원 2013. 9 27. 선고 2013도8449 판결 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제2조 제1호 본문은 “대부업이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다”라고 정하고 있다. 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결 등 참조).​ 2. 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결​ 피고인이 다수의 연예기획사에 투자금 명목으로 7회에 걸쳐 합계 8억 원의 자금을 융통하여 주고 투자수수료 등을 받음으로써 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 영위하였다고 하여 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’(이하 ‘대부업법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 평소 아무런 친분관계가 없던 연예기획사 관계자들을 소개받아 투자금이라는 명목으로 단기간 동안 사업자금을 융통하여 주면서 그 대가로 투자수수료 명목의 금원을 공제하여 수취하는 한편 사업의 이익이나 손실 발생 여부에 관계없이 확정수익금을 지급받기로 하고, 이를 불이행하는 경우에는 확정수익금을 포함한 미지급금 외에 이에 대한 지연손해금 및 위약금까지 가산하여 지급받기로 한 것은 명칭이나 명목 여하에 상관없이 실질적으로는 일정한 기간 금전을 이용하게 하고 그 대가로 이자를 지급받는 금전의 대부행위를 한 경우에 해당하고, 위와 같은 대부행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 사정에다가 대부업법의 입법취지를 아울러 고려하여 볼 때 이는 계속하여 반복할 의사로 이루어진 것으로서 대부업법 제2조 제1호에서 정한 바와 같이 금전의 대부를 업으로 영위한 것이라는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 대부업법에서 정한 대부업의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 있다. 3. 대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682 판결​ 대부업법의 관련 규정과 입법 목적, ‘금전의 대부’의 사전적인 의미, 대부업법 제2조 제1호가 ‘금전의 대부’에 포함되는 것으로 들고 있는 어음할인과 양도담보의 성질과 효력 등에 비추어 보면, 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘금전의 대부’는 그 개념요소로서 거래의 수단이나 방법 여하를 불문하고 적어도 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다.​ 따라서 재화 또는 용역을 할인하여 매입하는 거래를 통해 금전을 교부하는 경우, 해당 사안에서 문제 되는 금전 교부에 관한 구체적 거래 관계와 경위, 당사자의 의사, 그 밖에 이와 관련된 구체적·개별적 제반 사정을 종합하여 합리적으로 평가할 때, 금전의 교부에 관해 위와 같은 대부의 개념요소를 인정하기 어려운 경우까지 이를 대부업법상 금전의 대부로 보는 것은, 대부업법 제2조 제1호 등 조항의 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위반된다. 피고인이 인터넷 사이트에 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 문구를 적시한 광고글을 게시하여 이를 보고 접근한 의뢰인들에게 문화상품권을 소액결제를 하고 구매 후 인증되는 문화상품권의 핀(PIN) 번호를 자신에게 알려주게 하여 의뢰인들이 구매한 문화상품권 액면가의 22% 금액을 선이자 명목으로 공제하고 나머지 77.8% 금액을 대부해 준 다음 위 핀 번호를 상품권업자에게 판매하는 방법으로 미등록 대부업을 영위하였다고 하여 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 의뢰인들에게 일정한 할인료를 공제한 금전을 교부하고 이와 상환하여 교부받은 상품권은 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 일정한 자에게 이를 제시 또는 교부하는 등의 방법으로 사용함으로써 권면금액에 상응하는 물품 또는 용역을 제공받을 수 있는 청구권이 화체된 유가증권의 일종인 점, 피고인과 의뢰인들 간의 상품권 할인 매입은 매매에 해당하고, 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인이 의뢰인들로부터 상품권을 할인 매입하면서 그 대금으로 금전을 교부한 것은 대부의 개념요소를 갖추었다고 보기 어려워 대부업법의 규율 대상이 되는 ‘금전의 대부’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 다른 전제에서 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 대부업법이 규정하는 금전의 대부의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 대부업의 범위는 통상 형사사건에서 많이 문제되는데, 만일 대부업에 해당하는 경우에도 등록을 마치지 않고 영업을 하는 경우는 형사처벌 대상이 된다. 따라서 대부업의 범위를 법적으로 중요한 의미를 갖는다. ​ 위 사례에서 볼 수 있듯이, 친구에게 돈을 몇 차례 빌려주는 것은 이를 대부업으로 보지 않지만, 다수에게 돈을 빌려주고 그 대가로 이자 등을 취하는 경우는 그 영업성은 인정될 수 있어 대부업의 범위에 포섭될 수 있다. ​ 최근 문화상품권 등의 지급수단의 판매 사안에서 이것이 대부업의 범위에 포섭되는지 문제되는데, 기본적으로 돈을 주고 모든 법률관계가 종결된다면 이는 대부업으로 보지 않는다는 취지의 판결이 2018도7682 판결의 취지이다. 즉 "피고인과 의뢰인들 간의 관계는 피고인이 의뢰인들로부터 상품권 핀 번호를 넘겨받고 상품권 할인 매입 대금을 지급함으로써 모두 종료되는 점"을 고려한다면 대부업의 범위를 판단하는 데 도움이 되리라 생각한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2019. 11. 24.) 기고.

최근 게임계에 표절 시비가 잦아지고 있다. 이미 항소심 소송이 진행 중인 킹닷컴의 ‘팜 히어로 매니아’와 아보카도의 ‘포레스트 매니아’뿐만 아니라 NHN엔터의 ‘프렌즈팝’와 카카오의 ‘프렌즈팝콘’, 엔씨소프트의 ‘리니지’와 이츠게임즈의 ‘아덴’, NHN엔터의 ‘크루세이더 퀘스트’와 스카이도메인의 ‘테일즈 오브 로스’ 등. 게임의 표절 시비가 잦아지고 있는 것은 여러 가지 원인이 있겠지만, 게임의 수명이 짧아지면서 전혀 새로운 게임보다는 히트를 친 게임과 유사한 게임을 만드는 것이 초기 수익성 면에서 유리하고, 수없이 쏟아지는 게임물에 비교하여 독창성 있는 게임물을 만들어야 하는데 그렇게 하기에는 게임 개발자의 창작성에는 한계가 존재하고 또한 시간과 비용이 적지 않게 투여되어야 한다는 등의 문제점 때문이다. 법적인 원인으로는, 이전에 존재했던 수많은 게임 표절 사건에서 피해회사의 저작권 침해나 표절 주장이 법원에 의하여 잘 받아들여지지 않았기 때문이다. 즉 게임에 있어 저작권적 보호로는 한계가 존재하여 표절기업에 대한 제대로 된 응징이 이루어지지 않았기 때문이다. 참고로, 게임물의 구성요소는 ① 소스 코드(프로그램), ② 게임의 규칙이나 아이디어, ③ 소스 코드에 의해 화면에 표현되는 영상 콘텐츠로 나눌 수 있는데, 게임의 경우 일반 SW와 달리 ① 소스 코드(프로그램)를 취득하지 않아도 손쉽게 모방이 가능하기 때문에 소스 코드(프로그램) 표절은 발생하지 않는 편이다. ② 게임의 규칙이나 아이디어는 표현이 아닌바, 아이디어를 보호하지 않고 표현만을 보호하는 저작권의 특성상 저작권에 의하여는 보호되지 않는 영역이다. 경우에 따라서는 ‘내재적 표현’이 인정되는 경우에는 저작권에 의한 보호를 받을 수 있는데, 이 역시 인정받기에는 그 요건이 매우 까다롭다. 결국 게임에 있어 분쟁은 ③ 소스 코드에 의해 화면에 표현되는 영상 콘텐츠 때문에 발생하는 분쟁이 대부분인데, 이미 언급한 대로 저작권에 의한 보호범위가 좁다 보니 표절 시비에서 저작권 주장으로 피해자가 이긴 케이스가 거의 없었다. 그러나 이러한 추세는 과거의 추세이고, 현재는 그 양상이 달라졌다. 2013년 7월부터 “타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”에 대한 제재가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목에 도입되면서 게임 표절 문제는 새로운 양상으로 접어들었기 때문이다. 위 조문은 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 ‘업링크솔루션’이라는 프로그램을 배포하여 이 프로그램이 설치된 컴퓨터로 위 네이버에 접속할 경우 네이버 화면에 네이버 회사의 광고 대신 가해기업이 설정한 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나게 한 행위를 불법행위로 판시했던 우리나라 대법원 판례(대법원 2010.8.25. 자 2008마1541 결정)를 법문으로 명문화한 것이다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목 도입으로 인하여, ③ 소스 코드에 의해 화면에 표현되는 영상 콘텐츠 사이의 유사가 저작권법에 의하여 보호받지 않더라도 신설된 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목에 의하여 ‘부정경쟁행위’에 해당할 수 있게 된 것이다. 심지어 ② 게임의 규칙이나 아이디어까지도 이 조문으로 보호받을 수 있다는 장점이 있다. 대표적인 예로서, 2015. 10. 30. 서울중앙지방법원(2014가합567553 판결)은 킹닷컴의 ‘팜 히어로 매니아’와 아보카도의 ‘포레스트 매니아’ 사이의 표절 사건에서 비록 후자가 전자에 대한 저작권 침해는 아니지만 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목에 해당한다고 하여 약 11.7원에 달하는 손해배상을 명한 바 있다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목에 의한 보호범위는 대단히 넓다. 따라서 가해기업의 게임을 보고 일반인이 표절이라고 인식할 정도이고 피해기업의 게임이 어느 정도 법적 보호 수준을 갖추었다면 이 조문에 해당할 수 있다. 그리고 이 조문에 해당하면 피해기업은 가해기업의 게임의 서비스를 중단시킬 수 있고 나아가 손해배상까지 청구할 수 있다. 저작권에 의한 보호의 한계를 충분히 극복해 주고 있고 실무적으로도 그 활용도가 대단히 높은 조문이다. 법적 환경의 변화로 인하여 앞으로의 게임 표절 소송은 고전적인 저작권 시비에서 벗어나 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목에 의한 분쟁이 일반화될 것으로 보이는바, 예전보다 피해기업의 법적 보호 수준은 상승했다고 평가된다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2016. 11. 7.), 리걸인사이트(2016. 11. 9.), 블로그(2016. 11. 10.) 기고.

유명 유튜브 크리에이터 김보겸씨가 운영하는 유튜브 채널 ‘보겸 BK(구 보겸TV)’는 380만명 이상의 구독자를 보유한 인기 채널이다. 최근 보겸 BK 채널에는 “보겸TV 소유권이 넘어가기 직전입니다”라는 제목의 동영상이 게시되었다. 김보겸씨와 전혀 무관한 제 3자가 보겸 TV 상표를 특허청에 출원했고, 만약 제3자가 상표 등록에 성공한다면 보겸 TV에 대한 권리를 빼앗길지도 모른다는 점을 호소하는 내용의 이 동영상은 삽시간에 200만회에 가까운 조회수를 기록하였다. 논란이 일자 특허청은 자체 유튜브 채널을 통하여 최근 ‘보겸 TV’ 상표권, 인기 캐릭터 ‘펭수’ 상표권에 관한 특허청의 입장을 알리는 유튜브 동영상을 게시하기에 이르렀다. 특허청 자체 채널 동영상의 조회수가 대략 200회를 채 넘기지 못하는 것과 대조적으로, 해당 동영상은 20만회 이상의 조회수를 기록했다. 인기 캐릭터와 유명 유튜버 상표권에 대한 대중들의 뜨거운 관심을 확인할 수 있는 대목이다. 제3자 상표권 등록 막기 위해선 적절한 대응 필요 위에서 소개한 보겸 TV 사례 외에도 적게는 수십만, 많게는 수천만의 구독자를 보유한 유튜브 채널에 대한 상표권 출원 선점 사례가 증가하고 있다. 업계에서는 ‘상표 브로커’가 이와 같은 유튜브 채널명 상표 선점을 주도하고 있다는 이야기도 나온다. 이러한 현상이 발생한 원인은 대한민국 상표법이 ‘선출원주의’를 채택해 동일 또는 유사한 상품에 사용할 동일 또는 유사한 상표에 관해 제일 먼저 출원한 자만이 상표등록을 받을 수 있도록 하고 있기 때문이다(상표법 제35조 제1항). 상표 브로커들의 속내는 유명 채널 상표를 선출원 함으로써 상표 등록을 받고, 향후 채널 운영자를 압박하여 반대급부를 얻어내겠다는 계산이다. 과연 상표 브로커들의 이러한 시도는 성공할 수 있을까? 결론부터 말하자면 이러한 시도는 상표 출원 및 등록 심사 단계에서 무산될 가능성이 높다. 단, 각 단계에서 채널 운영자가 적절한 법적 대응을 했다는 점이 전제이다. ① 우선 상표 출원 후 출원공고 전 단계에서는 ‘정보제공제도’를 활용하면 된다. 정보제공제도란 간단히 말하면 “해당 출원상표는 등록될 수 없다”는 취지의 정보를 증거와 함께 특허청에 제출해 자신의 상표권을 지키는 제도이다. 심사 종결 전까지만 제출하면 되며, 작성 방식도 특별한 제한은 없다. ② 만약 상표 출원이 공고되었다면, 출원 공고일로부터 2개월 이내에 ‘이의신청’을 함으로써 권리구제를 도모해야 한다. ③ 만약 적절한 조치가 이루어지지 않아 상표가 이미 등록됐다면 특허심판원에 ‘무효심판’을 신청하는 것이 마지막 수단이다. 일단 유효하게 설정등록된 상표권을 법정무효상표를 이유로 심판에 의해 그 효력을 소급적으로 또는 장래에 향해 상실시키는 심판을 말한다. ‘보겸TV’·‘펭수’ 상표 등록 거절될 가능성 높아 각 단계에서 주장, 입증되어야 하는 사항은 공통적이다. 간단히 말해 제3자가 출원(또는 등록)한 상표가 상표등록을 받을 수 없는 상표에 해당한다는 점이다. 특허청은 앞서 소개한 유튜브 동영상에서, ‘펭수’ 또는 ‘보겸 TV’ 상표 출원은 상표법 제34조 제1항 9호 또는 12호의 무효 사유에 해당할 가능성이 높고, 따라서 최종적으로는 상표 등록이 거절될 가능성이 높다는 입장을 밝힌 바 있다. 특히 유튜브 채널 상표와 관련해서는, 기존 채널에 업로드 된 동영상의 조회수, 채널의 구독자수, 검색 사이트 노출순위, 관련 언론기사 등을 토대로 사용표장(채널명)이 ‘인터넷을 통한 동영상 제공업’과 관련하여 채널 운영자의 출처표지로 인식되었다는 점을 분명하게 주장할 필요가 있다. 무단으로 출원된 상표가 만약 등록된다면, 일반인들로 하여금 유튜브 채널의 실제 운영자가 누구인지 오인, 혼동을 유발할 수 있다는 점 또한 충분히 주장, 입증돼야 한다. 유튜브 채널명 상표를 무단 출원한 자가 다른 유명 유튜브 채널들의 상표를 무단 출원한 사례가 검색된다면, 이를 토대로 출원인이 부정한 목적으로 상표 출원을 감행한 것이라는 점을 주장, 입증하는 것도 방법이다. 정리하자면 본인이 운영하는 유튜브 채널이 수요자들에게 널리 인식돼 있다는 점과 출원 상표가 등록된다면 수요자들로 하여금 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다는 점을 입증하는 것이 핵심이다. 현재 유튜브 채널 상표에 관해서는 구체적인 심사기준이 정립돼 있지 않다. 다만, 특허청이 자체 유튜브 동영상을 통해 밝힌 입장을 통해, 적어도 채널명을 선점하여 이익을 취하려는 상표 브로커들의 시도를 좌시하지는 않겠다는 의지를 읽을 수 있다. 각고의 노력을 통해 쌓아올린 유튜브 채널 가치를 억울하게 빼앗기는 일은 없어야 한다. 때문에 본인이 운영하는 채널 상표가 무단으로 출원됐다는 사정을 인지한 경우에는, 충분한 업무 노하우를 갖춘 전문가의 조력을 받아 적극적으로 유튜브 채널 상표를 지킴으로써 더 큰 손해가 발생하는 것을 미연에 방지할 필요가 있다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 이데일리(2020. 1. 26.) 기고.

한 분야에서 뛰어난 기술, 좋은 영업전략으로 승승장구하고 있는 기업이 있다는 소문이 퍼지는 순간, 순식간에 주변에는 경쟁업체나 후발업자가 출현하여 잘 나가는 기업을 추격한다. 간혹 선발주자는 후발 경쟁업체의 임직원 스카웃, 영업비밀 취득, 기술이나 제품 분석 등에 의하여 자신의 영업비밀을 빼앗기기도 하는데, 이 경우 영업비밀을 수호하기 위하여 선발주자가 의존해야 할 법이 바로 `영업비밀보호법`이다. 하지만 위 `영업비밀보호법`에 의존하려고 해도, 몇 가지(① 비공지성, ② 비밀관리성, ③ 경제적 유용성, ④ 기술상 또는 경영상의 정보)는 기본적으로 갖추어 놓아야 자신이 공들여 만들어 놓은 영업비밀을 지킬 수 있다. 특히 영업비밀 사건에서 실무적으로 가장 문제가 되고, 영업비밀 인정 과정에서 핵심이 되는 것이 바로 `② 비밀관리성`이다. 비밀관리성이란 영업비밀에 대하여 영업비밀보호법과 판례가 요구하는 정도의 적극적인 비밀관리를 해야 영업비밀로서 보호를 받을 수 있다는 의미이다. 그렇다면 법과 판례는 어느 정도의 영업비밀 관리를 요구하는가? 일단 영업비밀보호법은 `비밀관리성`에 대하여 `상당한 노력에 의하여 비밀로 유지될 것`이라고 정의하고 있다. 그리고 우리나라 대법원은 위 `상당한 노력에 의하여 비밀로 유지될 것`에 대하여 "정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지ㆍ관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결)"이라고 판시하고 있다. 정리하면, `비밀관리성`의 요건이 인정되어 영업비밀로 인정받으려면, ① 비밀로서의 표시나 고지, ② 접근대상자나 접근방법의 제한 또는 ③ 비밀준수의무의 부과 등이 기본적으로 인정되어야 한다. 먼저, ① 비밀로서의 표시나 고지에 관하여 살펴보면, 이는 자료에 대외비, 비밀, 외부유출금지 등의 표시를 하는 것과 더 나아가 정기적인 보안교육을 하는 것 등을 의미한다. ② 접근대상자나 접근방법의 제한이란, 대상자를 제한하는 인적관리조치와 접근방법을 제한하는 물적관리조치를 의미한다. 인적관리조치에는 영업비밀관리대장 작성 및 영업비밀관리책임자 지정이 포함되어야 한다. 물적관리조치는 관리등급설정ㆍ방화벽 등의 기술적 조치 또는 CCTV 등의 물리적 조치를 포함한다. 예컨대 문서를 누구나 볼 수 있는 장소에 방치하거나 암호가 걸려 있지 않거나 파일이 공개되어 있어 누구나 열어볼 수 있도록 방치하였다면 영업비밀에 해당하지 않는다. 이러한 인적ㆍ물적관리조치의 내용은 영업비밀관리규정의 형식으로 구체화되어 있으면 바람직하다. ③ 비밀준수의무의 부과는 입사시 비밀유지서약서를 받는 방법, 취업규칙이나 사규에 비밀누설을 금지하는 규정을 포함시키고 근로자의 동의를 얻는 방법, 퇴직시 비밀유지서약서를 징구하는 방법, 외부용역자에게 비밀유지서약서를 받는 방법, 큰 프로젝트마다 별도로 비밀유지서약서를 받는 방법 등으로 구체화된다. 그러나 탈세정보, 분식회계 등 불법행위에 대한 비밀정보에 대하여 비밀유지의무가 있는 것은 아니다. ① 비밀로서의 표시나 고지, ② 접근대상자나 접근방법의 제한, ③ 비밀준수의무의 부과 등이 어떻게 판단되었는지 실제 사례를 들어서 더 자세하게 살펴보도록 하자. B 회사가 A의 퇴직 전날에 A로부터 `B 회사에서의 업무수행과 관련하여 습득한 제반 정보 및 자료에 대한 기밀을 유지하겠다`는 내용의 회사기밀유지각서를 제출받기는 하였으나, 정보나 자료가 저장되어 있는 B 회사의 컴퓨터는 비밀번호도 설정되어 있지 않고 별도의 잠금장치도 없어 누구든지 위 컴퓨터를 켜고 자료를 열람하거나 복사할 수 있었고, 컴퓨터와 네트워크를 통해 연결된 B 회사 내의 다른 컴퓨터를 통해서도 별도의 비밀번호나 아이디를 입력할 필요 없이 누구든지 쉽게 컴퓨터에 접속하여 자료를 열람ㆍ복사할 수 있었으며, 보관자는 자료를 정기적으로 CD에 백업하여 사무실 내 서랍에 보관해 두었는데 서랍을 잠그지 않고 항상 열어두었기 때문에 누구든지 마음만 먹으면 그 백업CD를 이용할 수 있었다면, B 회사의 자료는 영업비밀에 해당하는가? 위 사안에 대하여 대법원은 ③ 요건이 갖추어지기는 하였지만, ② 요건에 중대한 흠결이 있다고 보아 영업비밀로 보지 않았다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도3436 판결). C 회사에 입사할 때 `업무상 기밀사항 및 기타 중요한 사항은 재직 중은 물론, 퇴사 후에도 누설하지 않는다`는 내용의 영업비밀준수 서약서를 작성한 사실은 있으나, C 회사에서 업무와 관련하여 작성한 파일에 관하여 보관책임자가 지정되어 있거나 별도의 보안장치 또는 보안관리규정이 마련되어 있지 않았고, 업무파일을 중요도에 따라 분류를 하거나 대외비 또는 기밀자료라는 특별한 표시를 하지도 않았으며, 연구원뿐만 아니라 생산직 사원들도 자유롭게 접근하여 파일서버 내에 저장된 정보를 열람ㆍ복사할 수 있었고, 방화벽이 설치되지 않아 개개인의 컴퓨터에서도 내부 네트워크망을 통해 접근할 수 있었다면, C 회사의 자료는 영업비밀에 해당한다고 보아야 하는가? 위 사안에 대하여 대법원은 ③ 요건이 갖추어지기는 하였지만, ① 및 ② 요건에 흠결이 있다고 보아 영업비밀로 보지 않았다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결). D 업체의 경우는 직원들조차 자신이 연구하거나 관리한 것이 아니면 그 내용을 알기 곤란한 상태에 있었고, D 업체는 공장 내에 별도의 연구소를 설치하여 관계자 이외에는 그 곳에 출입할 수 없도록 하는 한편 모든 직원들에게는 비밀을 유지할 의무를 부과하고, 연구소장을 총책임자로 정하여 기술정보를 엄격하게 관리하는 등으로 비밀관리를 하여 왔다면, D 업체의 자료는 영업비밀에 해당하는가? 위 사안에 대하여 대법원은 영업비밀에 해당한다고 판시하였다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결). 영업비밀로 보호받기 위한 `비밀관리성`의 요건을 적은 비용으로써 효율적으로 잘 갖춘 중소기업도 적지 않다. 필자의 경험으로는, `비밀관리성`은 기업의 비용 문제이기에 앞서 CEO의 의지 문제인 측면이 강하다고 본다. 당장 작은 것부터 실천해 가면, 나중에 큰 결실을 얻게 될 것이라 믿어 의심치 않는다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2013. 3. 12.), 전자신문(2013. 5. 28.), 디지털타임스(2014. 1. 4.) 기고.

개인정보보호법 제15조 제1항은 개인정보를 수집 및 이용할 수 있는 법적 근거로서 6가지 사유를 제시하고 있는데, 대표적으로 동의 등이 존재한다. 제15조(개인정보의 수집ㆍ이용) ① 개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인정보를 수집할 수 있으며 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있다. 1. 정보주체의 동의를 받은 경우 2. 법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우 3. 공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 4. 정보주체와의 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우 5. 정보주체 또는 그 법정대리인이 의사표시를 할 수 없는 상태에 있거나 주소불명 등으로 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 6. 개인정보처리자의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우로서 명백하게 정보주체의 권리보다 우선하는 경우. 이 경우 개인정보처리자의 정당한 이익과 상당한 관련이 있고 합리적인 범위를 초과하지 아니하는 경우에 한한다. 이 중에서 가장 논란이 되는 것은 제6호 사유로서, 요건 해석이라든지 적용범위에 있어 의견이 분분하다. 이에 그 요건을 살펴보고자 한다. 1) 제6호는 GDPR의 '정당한 이익' 조문에 근거한다. GDPR은 아래 조문에서 개인정보처리자의 정당한 이익이 있는 경우에는 동의 등이 없어도 개인정보를 처리할 수 있도록 규정하고 있는데, 개인정보보호법은 이를 원형으로 삼아 제6호의 사유가 탄생한 것이다. “1.Processing shall be lawful only if and to the extent that at least one of the following applies: (f) processing is necessary for the purposes of the legitimate interests pursued by the controller or by a third party, except where such interests are overridden by the interests or fundamental rights and freedoms of the data subject which require protection of personal data, in particular where the data subject is a child.” 위 '정당한 이익' 조문을 적용할 지 여부는 아래의 3단계 테스트를 거쳐서 결정한다. ․ Purpose test – is there a legitimate interest behind the processing? (정당한 이익이 존재합니까?) ․ Necessity test – is the processing necessary for that purpose? (그 목적을 달성하기 위해서 처리가 필요합니까?) ․ Balancing test – is the legitimate interest overridden by the individual’s interests, rights or freedoms? (정당한 이익이 정보주체의 권리에 의하여 무시됩니까?) 2) 우리 개인정보보호법 제6호 사유는 조문 내용이 위 GDPR 조문과 다른 점이 있는데, 그것이 '명백성'과 '합리적 관련성'이다. 하나 하나 그 요건을 살펴보기로 한다. 3) '개인정보처리자의 정당한 이익' (정당한 이익) ​ 제6호를 주장하기 위해서는, 개인정보처리자의 정당한 이익이 존재해야 한다. 정당한 이익이이야 하므로 부당하거나 불법적인 이익은 제외한다. 예컨대 성차별을 하기 위한 것이나 이용자를 기망해서 재산상 이익을 얻기 위한 목적 등은 부당한 이익에 해당한다. 4) '정당한 이익을 달성하기 위해서 필요한 경우' (필요성) ​ 정당한 이익을 얻기 위해서 필요한 경우에 한하여 제6호를 주장할 수 있다. 즉 정당한 이익을 얻기 위해서 필요한 경우에 한하여 동의 등이 없어도 정보주체의 개인정보를 처리할 수 있다. 5) '명백하게 정보주체의 권리보다 우선할 것' (명백성) ​ 개인정보처리자의 정당한 이익이 정보주체의 권리보다 우선해야 한다. 즉 '정당한 이익 > 정보주체의 권리' 상태가 인정되어야 한다. 이것이 인정되어야 정보주체의 동의 등이 없어도 정보주체의 개인정보를 처리할 수 있는 것이다. ​ 더 나아가 '정당한 이익 > 정보주체의 권리' 상태가 명백해야 한다. 명백하다는 것은 의심의 여지가 적거나 없다는 의미이다. 여기서 주의할 것은 '정당한 이익 > 정보주체의 권리' 상태가 명백하다는 것이 '정당한 이익 >> 정보주체의 권리'의 상태를 의미하는 것은 아니다. 명백성이은 우월성을 의미하는 것은 아니다. ​ 6) 개인정보처리자의 정당한 이익과 상당한 관련이 있고 합리적인 범위를 초과하지 않을 것 (합리적 관련성)​ 이 요건은 당연한 것이다. 예컨대 범죄 피해 확산을 위해서 가해자의 개인정보를 수집하더라도, 범죄 피해 확산과 무관한 결혼 유무, 자녀의 수 등은 합리적 관련성이 없으므로 처리해서는 안 되는 것이다. ​ 7) 제6호 사유의 예시를 들어보면, 사기 예방, 범죄 예방, 보안, 공공안보 위협정보의 공유 등이 여기에 해당한다. 제6호 사유는 형법상의 정당방위나 긴급피난과 유사하다. 즉 정당한 이익, 필요성, 명백성, 합리적 관련성이 인정되면, 정보주체의 권리를 침해하더라도 정보주체의 동의 없이 개인정보를 처리하는 것이 용인된다는 의미이다. 8) 입법론적으로는, 개인정보처리자의 정당한 이익뿐만 아니라 제3자의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우도 포함시키는 것이 타당하다. 예컨대 개인정보처리자의 피해 예방뿐만 아니라 이용자에 대한 범죄가 예상되는 경우라도, 개인정보처리자는 가해자의 개인정보를 수집 또는 이용할 수 있다고 보는 것이 맞지 않나 하는 생각을 한다. GDPR도 제3자의 정당한 이익도 포함시키고 있다. ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 11. 12.) 기고.

가상자산사업자에게 자금세탁방지 의무를 부과하는 내용의 특정금융정보법(특금법)이 2021. 3. 25. 시행된다. 특금법 시행에 따라서 가상자산사업자의 신고의무나 자금세탁방지 의무가 부과되는데, 이에 금융위원회는 2. 18. 신고매뉴얼을 배포하였는데, 그 내용 중에서 특히 유념해야 할 내용만 정리해 보기로 한다. ​ 1. 가상자산사업자의 범위 ❶ 가상자산의 매도·매수 ❷ 다른 가상자산과의 교환 ❸ 가상자산 이전행위 ❹ 보관‧관리 ❺ ❶‧❷ 행위의 중개‧알선 * 해당 안 되는 경우를 정리하면 아래와 같음 - 단순히 P2P 거래플랫폼이나 지갑서비스 플랫폼만 제공하거나 하드웨어지갑을 제공할 경우에는 사업자에 해당하지 않음 - 본인을 위한 가상자산 거래 행위(P2P 등), 일회성 행위, 수수료 없이 플랫폼만 제공하는 행위 등은 제외 - 단순히 매수‧매도 제안을 게시할 수 있는 장(場)만을 제공하는 경우 : (예) 단순히 이용이 가능한 가상자산이 있다는 사실이 게재만 되어 있는 게시판을 운영할 뿐, 당사자들간 거래는 개인별 지갑이나 또는 그 게시판 관련 회사의 지갑이 아닌 별도 지갑을 통해 이뤄지는 경우 - 단순히 가상자산의 거래에 대한 조언이나 기술을 제공하는 경우 - 사업자가 개인 암호키 등을 보관‧저장하는 프로그램만 제공할 뿐 개인 암호키에 대한 독립적인 통제권을 가지지 않아 가상자산의 이전‧보관‧교환 등에 관여하지 않는 경우 - 콜드월렛 등 하드웨어 지갑서비스 제조자 등 2. 신고 절차 흐름도 : FIU에 신고하면 됨 3. 불수리 사유 4. 신고 서류 5. (중요) 실명확인 입출금 계정이 필요없는 가상자산사업자 - 가상자산과 금전의 교환행위가 없는 가상자산사업자 *법정화폐로 암호화폐를 거래하는 '원화마켓'이 없는 경우임 6. 가상자산사업자는 자신의 고객과 다른 가상자산사업자의 고객간 가상자산의 매매‧교환을 중개하고자 할 경우, 일정 요건*을 충족할 때만 제한적으로 허용된다. * ① 다른 가상자산사업자가 국내 또는 해외에서 인허가등을 거쳐 자금세탁방지 의무를 이행하는 사업자일 것 ② 가상자산사업자는 자신의 고객과 거래를 한 다른 가상자산사업자의 고객에 대한 정보를 확인할 수 있을 것​ 7. 거래내역 파악이 곤란하여 자금세탁 위험이 큰 가상자산(소위 ‘다크코인’)은 가상자산사업자의 취급을 금지된다. * 모네르, 대시, 지캐시 등​ 8. 기존 벌집계좌 운용은 금지됨 ​ 9. 자금세탁방지 의무는 가상자산사업자 신고 수리 이후부터 이행하면 됨 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 2. 20.) 기고.

카르텔, 담합이라고 불리우는 '부당공동행위'란 사업자가 상호간의 경쟁을 회피하기 위해서 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정하거나 시장을 분할하거나 또는 출고를 조절하는 등의 합의로 부당하게 시장의 경쟁을 제한하는 행위를 말한다. 부당공동행위는 기업에게는 신기술 개발의 유인을 감소시키고 소비자에게는 선택권을 강제하는 등의 많은 폐해를 가져와 시장경제의 암이라고 비유된다. 오늘은 부당공동행위 중 입찰의 담합에 한하여 알아보기로 한다. 1. 입찰담합의 유형 입찰담합은 1) 입찰가격 담합, 2) 낙찰예정자의 사전결정, 3) 경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도하는 경우, 4) 수주물량 등의 결정, 5) 경영간섭 등의 유형이 있다. 가장 빈번하게 발생하는 것이 입찰가격 담합인바, 입찰가격 담합이란 입찰가격, 수주예정가격 등을 담합함으로써 경쟁을 제한하는 행위를 의미한다. 묵시적 형태의 담합도 포함한다. 낙찰예정자 사전결정이란 낙찰예정자 또는 낙찰예정자의 선정방법을 사전에 결정함으로써 상품 및 용역 거래에 관한 경쟁을 제한하는 행위를 의미한다. 2. 합의의 존재 부당한 공동행위가 성립하려면 계약, 협정, 결의 기타 어떤 방법이든지 사업자 간에 공동행위를 하기로 하는 합의가 있어야 한다. 이때 묵시적 합의도 포함한다. 대부분의 사업자간의 합의는 명시적으로 드러나지 않거나 증거를 남기지 않고 암묵리에 이루어지기 때문에 합의의 존재를 입증하기가 쉽지 않다. 이런 점을 감안하여 합의의 추정 제도를 두고 있다. 예를 들어 사업자간 직, 간접적인 의사연락이나 정보교환 등의 증거가 있는 경우, 사업자들의 행위 일치를 시장상황의 결과로 설명할 수 없는 경우, 당해 산업구조상 합의가 없이는 행위의 일치가 어려운 경우, 공동으로 수행되어야만 사업자들의 이익에 기여하고 개별적으로 수행된다면 사업자 각각의 이익에 반하는 경우 등은 추정이 인정될 수 있는 정황증거가 될 수 있다. 3. 부당한 공동행위의 수 사업자들이 부당공동행위의 기본 원칙에 합의를 하고, 그에 따라 그 합의를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속해 온 경우는 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위가 된다. 더불어각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위가 된다. 4. 부당한 공동행위의 기간 참가한 사업자 전부가 일정한 행위에 대하여 합의한 날을 위반행위의 개시일로 보고, 만일 합의일을 특정하기 어려운 경우는 실행개시일을 위반행위의 개시일로 본다. 부당한 공동행위가 종료한 날은 원칙적으로 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다. 5. 위법성 심사 방법 제1단계로 공동행위의 성격 및 시장 분석을 해야 한다. 공동행위를 분석하여 경쟁제한 효과만 있는 경우와 경쟁제한과 효율성 증대 효과가 동시에 생길 수 있는 경우로 구분한다. 예를 들어 경쟁관계에 있는 사업자 간에 가격을 결정하는 행위는 경쟁제한 효과만 있는 경우로 본다. 그러나 공동구매의 경우는 경쟁제한과 효율성 증대 효과가 동시에 생길 수 있는 경우로 본다. 공동행위의 성격을 보았더니, 경쟁제한 효과가 발생하지 않는 것이 명백한 경우는 이 단계에서 심사를 종료할 수 있다. 하지만 명백하지 않는 경우는 2단계로 넘어간다. 제2단계로 경쟁제한 효과를 분석한다. 경쟁제한 효과를 심사하기 위해서는 우선 관련 시장을 획정하고 당해 공동행위에 참여한 사업자들의 시장점유율을 산정한다. 참여사업자들의 시장점유율의 합계가 20% 이하인 경우는 경쟁제한 효과가 미미한 것으로 보아 심사를 종료한다. 경쟁제한 효과를 판단하기 위해서는 구체적으로 공동행위 참여사업자가 보유하고 있는 시장지배력의 정도와 공동행위에 참여하고 있는 사업자간의 경쟁제한의 정도를 고려한다. 제3단계로 효율성증대 효과를 분석한다. 예컨대 지식의 공동활용에 의한 혁신 속도 증가, 중복비용의 감소, 위험 배분 등의 효과를 내는 경우는 경제작 효율성을 증대시킬 수 있다. 제4단계로 위에서 분석한 경쟁제한 효과와 효율성 증대 효과를 비교형량하여 공동행위의 위법성을 심사한다. 5. 법위반행위에 대한 조치 공정거래위원회는 당해 사업자에 대하여 시정조치를 명령할 수 있다. 시정조치의 내용으로는 당해행위의 중지, 법위반사실의 공표, 기타 필요한 조치의 명령이 있다. 그리고 공정거래위원회는 당해 사업자에 대하여 입찰참가자격제한을 발주기관에 요청할 수 있다. 다만 5년간 입찰담합으로 받은 벌점 누계가 5점을 초과한 사업자가 다시 담합을 한 경우는 원칙적으로 입찰참가자격제한 요청을 해야 한다. 공정거래위원회는 당해 사업자에게 과징금을 부과할 수 있다. 관련상품용역 매출액의 10% 안에서 보과하며 매출이 없거나 산정이 곤란한 경우는 20억원을 초과하지 않는 범위에서 부과한다. 공정거래위원회는 법위반 사안에 따라 관련 사업자 및 관련 직원에 대하여 형사고발을 할 수 있다. 6. 자진신고자 등에 대한 감면 입찰담합 등 부당공동행위를 한 사업자가 공정거래위원회가 조사를 시작하기 전에 자진신고하거나(leniency) 조사를 시작한 후에 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 경우(amnesty plus)에는 시정조치와 과징금을 감면받을 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2018. 8. 31.) 기고.

주식매수선택권의 부여는 스타트업이 우수한 인재를 확보하기 위하여 활용하는 많은 방법 중 하나이다. 주식매수선택권을 부여받은 임직원은 주식매수선택권 부여 당시 미리 정한 행사가액만 지급하면 그 사이 상승된 회사 가치만큼의 이익을 얻을 수 있는바, 더 많은 이익을 얻기 위하여 회사 가치를 상승시키기 위한 노력을 할 수 있기 때문이다. 그렇다고 하여 회사는 행사가액을 임의로 정하여서는 안 된다. 상법에서 신주교부 방식으로 주식매수선택권을 부여하는 경우에 부여일을 기준으로 '주식의 실질가액(시가)'와 '주식의 권면액(액면가)' 중 높은 금액 이상으로 행사가액을 정하여야 한다고 규정하고 있기 때문이다(제340조의2 제4항). 이에 회사는 주식매수선택권의 행사가액을 정하기 위하여 주식의 실질가액, 즉 시가를 산정할 필요가 있다. 그런데 2022년 2월 22일 일부 개정되어 시행 중인 벤처기업육성에 관한 특별조치법(이하 '벤처기업법') 시행령은 신주교부 방식으로 주식매수선택권을 부여할 때의 행사가액 결정과 관련한 제11조의3 제2항 제1호를 개정하였는바, 주식매수선택권을 부여할 계획이 있는 스타트업은 기존의 주식매수선택권 행사가액 결정시와 달라진 점이 있는지 의문이 생길 수 있다. 살펴보건대, 벤처기업법 시행령은 주식의 시가를 결정하는 방법을 상속세 및 증여세법 시행령 제54조를 준용하는 방식에서 상속세 및 증여세법 제60조를 준용하는 방식으로 개정하였다. 그런데 상속세 및 증여세법 제60조는 제63조의 시가 평가방법을 포함하고(제60조 제3항), 제63조 제1항 제1호 나목의 비상장주식 시가 평가방법이 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 시가 평가방법을 의미하는바, 상속세 및 증여세법 제60조에 따른 시가 평가방법은 결국 기존의 상속세 및 증여세법 시행령 제54조에 따른 시가 평가방법을 포함하는 것으로 귀결된다. 상속세 및 증여세법 제60조(평가의 원칙 등) ① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 따른다. 이 경우 다음 각 호의 경우에 대해서는 각각 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 시가로 본다. (생략) ③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다. 제63조(유가증권 등의 평가) ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다. 1. 주식등의 평가 가. (생략) 나. 가목 외의 주식등은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다. 상속세 및 증여세법 시행령 제54조(비상장주식등의 평가) ① 법 제63조제1항제1호나목에 따른 주식등(이하 이 조에서 "비상장주식등"이라 한다)은 1주당 다음의 계산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율[부동산과다보유법인(「소득세법」 제94조제1항제4호다목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다]로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 그 가중평균한 가액이 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액 보다 낮은 경우에는 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액을 비상장주식등의 가액으로 한다. 더욱이, 벤처기업법 시행령의 개정 취지가 기존의 시가 평가방법을 제외하고 다른 방법으로 바꾸고자 함이 아니라, 기존의 시가 평가방법으로도 시가 평가가 가능하지만 그 외의 다른 다양한 방법들을 통한 시가 평가도 추가로 가능하도록 함이라는 점(법제처 제공 벤처기업법 시행령의 개정이유 부분 참조)에 비추어 보아도, 회사는 벤처기업법 시행령 개정에 따라 기존에 비상장주식의 시가를 평가할 때 활용했던 방식을 변경할 필요 없이, 편의에 따라 기존 방식을 그대로 유지하거나 추가로 정하여진 다양한 평가방법을 활용하여 비상장주식의 시가를 평가하면 될 것이다. * 법무법인 민후 김도윤 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 5. 6.) 기고.

개인정보보호법 시행으로 인하여 정보통신서비스제공자뿐만 아니라 개인정보를 다루는 기업이라면 중소기업도 개인정보보호법이 정한 지침을 만들어야 한다. 하지만 개인정보보호에 관한 지침을 만드는 것이 쉽지만은 않은데, 일단 종류를 설명하고 구체적인 내용을 다루어 보기로 한다. 개인정보보호에 관한 지침으로는 1) 개인정보처리방침(개인정보취급방침), 2) 개인정보 안전처리를 위한 내부관리계획, 3) 개인정보안전성확보지침이 있다. 1) 개인정보처리방침(개인정보취급방침) 개인정보처리방침이란 기업이 개인정보 처리에 관한 자신의 내부 방침을 정하여 공개한 자율적 기준이다. 개인정보처리방침은 개인정보보호법 제30조, 시행령 제31조에 그 자세한 내용이 설명되어 있다. 다만, 정보통신서비스 제공자는 개인정보처리방침이라 하지 않고 개인정보취급방침이라고 칭한다(정보통신망법 제27조의2). 개인정보처리방침에는 다음과 같은 10가지 내용이 반드시 포함되어 있어야 한다(필수적 기재사항). 1. 개인정보의 처리 목적 2. 개인정보의 처리 및 보유 기간 3. 개인정보의 제3자 제공에 관한 사항(해당되는 경우에만 정한다) 4. 개인정보처리의 위탁에 관한 사항(해당되는 경우에만 정한다) 5. 정보주체의 권리·의무 및 그 행사방법에 관한 사항 6. 처리하는 개인정보의 항목 7. 개인정보의 파기에 관한 사항 8. 개인정보보호책임자에 관한 사항 9. 개인정보처리방침의 변경에 관한 사항 10. 개인정보의 안전성 확보조치에 관한 사항 위 10가지 사항 이외에 아래 사항은 임의로 포함할 수 있다(임의적 기재사항). 11. 정보주체의 권익침해에 관한 구제방법 12. 개인정보의 열람청구를 접수·처리하는 부서 개인정보처리방침은 제정한 다음 이를 정보주체에게 공개해야 하고, 만일 변경하는 경우에도 정보주체에게 공개해야 한다. 이러한 개인정보처리방침은 ‘이용약관’은 아니므로 기업은 이용약관을 만들어 게재했다고 하여 개인정보처리방침을 생략해서는 아니 된다. 개인정보처리방침을 만들 때는 행정안전부가 제정한 ‘표준 개인정보 보호지침’를 참조하거나 또는 개인정보보호 종합지원포털(http://www.privacy.go.kr)에 방문하여 지원을 받을 수 있다. 2) 개인정보안전처리를 위한 내부관리계획 개인정보안전처리를 위한 내부관리계획(이하 ‘내부관리계획’이라 함)은 개인정보보호법 제29조, 시행령 제30조에 근거를 두고 있다. 내부관리계획이란 기업이 개인정보를 안전하게 처리하기 위하여 내부 의사결정절차를 통하여 수립·시행하는 내부 기준을 의미하는데, 개인정보의 안전성확보조치 중 관리적 보호조치로 분류된다. 내부관리계획은 개인정보 주체에 알리는 것이 아니라 개인정보를 다루는 내부 임직원 및 관련자에게 공지하고 강제하는 점에서 개인정보 주체에게 공개하는 개인정보처리방침과는 구분된다. 내부관리계획은 개인정보 보호조직의 구성 및 운영에 관한 사항이 포함되어 있어야 하는데, 구체적으로는 아래와 같다. 1. 개인정보 보호책임자의 지정에 관한 사항 2. 개인정보 보호책임자 및 개인정보취급자의 역할 및 책임에 관한 사항 3. 개인정보의 안전성 확보에 필요한 조치에 관한 사항 4. 개인정보취급자에 대한 교육에 관한 사항 5. 기타 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항 내부관리계획은 경영진에 대한 보고, 경영진의 승인 및 결재를 거쳐 내부적으로 시행되어야 하며, 관련 법령이 변경되는 때에는 계획을 변경하여 즉시 반영해야 하고, 기업의 전 직원뿐만 아니라 개인정보의 수탁업체도 준수할 수 있게 공개·교육해야 한다. 3) 개인정보안전성확보지침 개인정보안전성확보지침은 개인정보의 안전성 확보를 위한 기술적인 기준을 의미하는데, 내부관리계획이 안전성확보조치 중 관리적 보호조치라면, 개인정보안전성확보지침은 기술적·물리적 보호조치라 할 수 있다. 개인정보안전성확보지침은 내부관리계획과 별도로 제정해도 되지만 내부관리계획에 포함해도 무방하다. 반대로 개인정보안전성확보지침에 내부관리계획을 포함해도 된다. 개인정보안전성확보지침에는 다음과 같은 사항이 포함되어 있어야 한다. 1. 개인정보에 대한 접근 통제 및 접근 권한의 제한 조치 및 비밀번호 관리에 대한 사항 2. 개인정보를 안전하게 저장·전송할 수 있는 암호화 기술의 적용 또는 이에 상응하는 조치에 대한 사항 3. 개인정보 침해사고의 발생에 대응하기 위한 접속기록의 보관 및 위조·변조 방지를 위한 조치에 대한 사항 4. 개인정보에 대한 보안프로그램의 설치 및 갱신에 대한 사항 5. 물리적 접근방지에 관한 조치에 대한 사항 개인정보안전성확보지침을 만들 때에는 행정안전부가 제정한 ‘개인정보의 안전성 확보조치 기준 고시’나 방송통신위원회가 제정한 ‘개인정보의 기술적·관리적 보호조치 기준’을 참조하면 시간을 절약할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 보안뉴스(2013. 1. 21.) 기고.

◆ 파견근로관계와 파견법상 파견근로자 보호규정 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라 한다)상 '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다(파견법 제2조 제1호). 이때 '파견사업주'란 근로자파견을 업으로 하는 근로자파견사업을 하는 자를 말하고(제2조 제2호 및 제3호), '사용사업주'란 근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자를 말하며(제2조 제4호), '파견근로자'란 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 사람을 말한다(제2조 제5호). 즉 파견사업주와 파견근로자 사이에 고용관계가 형성되고, 사용사업주는 노동력을 직접 고용하지 아니한 채 파견사업주와의 계약으로 근로자를 간접적으로 고용하며, 파견근로자는 사용사업주에 노무를 제공하는 구조를 띄게 된다. 한편 파견법은 파견근로자의 보호와 근로자 파견사업의 적정한 운영을 위해 다양한 규제 조치를 두고 있는데, 근로자파견사업의 대상 업무를 원칙적으로 '제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무'로 제한하고(제5조 제1항), 근로자파견의 기간을 원칙적으로 1년을 한도로 하되, 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의로 파견기간을 연장하는 경우에도 총 파견기간이 2년을 초과할 수 없도록 규정하며(제6조 제1항, 제2항), 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부장관의 허가를 받도록 규정하면서 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 금지하고 있다(제7조 제1항, 제3항). 또한 파견법 제6조의2 제1항은 (1) 사용사업주가 위와 같은 제한을 위반하여 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하거나, (2) 파견금지업종에 파견근로자를 사용하는 경우, (3) 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, (4) 출산·질병·부상 등으로 인한 결원 보충이나 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요에 따라 파견근로자를 사용할 수 있는 기한을 초과한 경우 또는 (5) 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등에 해당하는 경우에는 사용사업주에게 파견근로자에 대한 직접고용의무를 부과하여, 불안정한 노동조건으로부터 파견근로자를 보호하고 있다. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 이를 이행하지 아니하는 경우, 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결). ◆ 대법원, 계열회사 간 근로자 전출에 파견법상 법리 적용 부정 한편, 최근 대법원은 2022. 7. 14. 선고 2019다299393 판결에서, 동일한 기업집단에 속한 계열회사 간 근로자 전출을 파견사업주의 근로자파견으로 보아, 위와 같은 파견법상 법리를 적용하여 전출기업에 직접고용의무를 부과할 수 있는지 여부에 관하여 이를 부정하는 판결을 하였다. 위 판결에서 대법원은 파견사업주 판단기준에 관하여, "'근로자파견을 업으로 하는 자'란 반복 계속하여 영업으로 근로자파견행위를 하는 자를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 근로자파견 행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 반복·계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견 행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 판단하여야 한다"고 판시하였다. 그리고 "원고용주가 근로자파견으로 인한 대가나 수수료 혹은 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였는지는 근로자파견행위의 영업성을 인정함에 있어 중요한 요소"라고 판시하였다. 그런데 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우, "전출 근로자와 원 소속 기업 사이에는 온전한 근로계약 관계가 살아있고 원 소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화되어 계속 존속하게 되는바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대하여 외형상 유사성만을 이유로 원 소속 기업을 파견법상 파견사업주, 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다"고 판시하여, 원 소속 기업을 파견법상 근로자파견을 업으로 하는 자로 보아, 전출회사가 파견법상 직접고용의무를 진다고 판단한 원심판결을 파기환송하였다. 대법원은 계열사 간 전출을 기업집단의 사업상 필요와 인력 활용의 효율성 등을 고려한 기업집단 차원의 의사결정으로서 존중하여, 원 소속 회사가 근로자 전출의 대가를 받지 않은 점, 그 사업 목적이 근로자 파견과 무관한 점, 원 소속 회사와 전출근로자 간 근로계약 체결 목적이 근로자 파견을 위한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 원 소속 회사를 파견법상 파견사업주로 보지 아니하고, 계열사 간 전출을 파견법상 제한되는 불법파견으로 판단하지 아니하였으며, 전출 근로자가 원 소속회사에 복귀하여 근무하고 있는 이상 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하고자하는 직접고용의무 규정의 입법취지에 반하는 경우도 아니라고 보아 위와 같은 판결을 내린 것으로 보인다. * 법무법인 민후 전수인 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 8. 30.) 기고.

마스터캠, 오토캐드, arcGIS, 매트랩 등 소프트웨어 관련한 분쟁이 적지 않다. 저작권자 입장은 불법으로 소프트웨어를 설치하여 사용하였으므로 그에 대한 보상을 요구하는 것인데, 그 가격이 높고 단속 과정도 강압적인 면이 있어서 마찰과 알력이 적지 않다. 본 글에서는, 소프트웨어저작권 단속 관련하여 발생할 수 있는 몇 가지 이슈에 대하여 정리하고자 한다. ​ 1. 감사 저작권자가 감사(audit)를 요구하는 경우, 그에 대하여 응해야 할 의무가 있는가? 감사란, 저자권자가 직접 회사로 들어와서 라이선스 개수를 세는 것을 말한다. 만일 마스터캠이면 그 SW만 감사가 이루어져야 하지, 마스터캠을 감사하러 왔다가 다른 SW를 들여다 보는 것은 허용되지 않는다. 일단 우리나라의 감사 관행과 미국의 감사 관행이 다르다. 미국의 경우 감사란 확인하는 과정이라고 하면, 우리나라의 경우 감사란 단속하는 과정이다. 감사전 약정도 체결하지 않고 강행하는 경우가 많으나, 감사 전 약정을 체결하는 것이 바람직하다.​ 감사에 응하지 않았을 때, 저작권사용계약을 해지하기는 어렵다. 하지만 사실적으로 갱신이 어려운 문제가 발생하며, 감사시 초과된 라이선스 개수에 대하여는 원칙적으로 민사의 문제이나, 한국의 저작권자는 형사고소도 하고 있음에 유의하여야 한다.​ 어쨌든 SW저작권 관행이 선진화되어야 할 필요성은 매우 크다. 특히 특정 SW만 감사해야 하는데, 감사 결과를 다른 저작권자와 공유하는 것은 불법임에도 이를 서슴지 않은 경우가 있는 것 같다. 법을 지키면서 감사하는 게 절실하다고 본다.​ 2. 압수수색 통상 불법 SW의 존재를 외부에서 파악하기는 어렵기 때문에, 여러가지 소명자료를 통해서 고소를 하고 그 결과 압수수색이 이루어지는 경우가 있다. 이 경우 중요한 점은 압수수색 영장이다. ​ 압수수색 영장을 들고 오는 경우에는 이에 응해야 하나, 임의적으로 와서 보겠다고 하면 응할 필요가 없다. 압수숙색에 대하여는 반드시 영장을 확인하여야 하고, 영장에 기재된 범위 내에서만 압수수색이 이루어져야 한다. ​ 3. 손해배상액 제일 중요한 점은 손해배상 액수인데, 판례가 인정하는 손해배상 액수와 저작권자가 주장하는 손해배상 액수에 차이가 크기 때문에, 손해배상 액수는 법원의 판례에 따르는 게 유리하다. 예컨대 풀모듈 가젹으로 저작권자가 주장을 하더라도 이러한 주장이 법원에 의하여 받아들여지지 않는다. ​ 손해배상 액수를 가지고 지겨운 협상이 이어지는데, 일부 저작권자는 강압적인 태도를 보이기도 한다. 상호 존중과 준법의 선에서 협상이 이루어져야 할 것으로 보인다. ​ 이런 문제를 해결하기 위해서는, 민사소송에서 가격을 조정해 가는 것도 하나의 방안이다. 실제로 좋은 결과로 이어지는 경우가 적지 않았다. ​ 4. 형사처벌 ​ 형사처벌만 되면 모든 것이 끝난다고 생각하는 사람들이 있는데, 그렇지 않다. 궁극적인 것은 손해배상이기 때문에 형사처벌로 종결되지 않는다. 저작권자 입장에서는 증거를 위해서 형사처벌을 선호하는데, 형사처벌만 넘어가면 모든 것이 종결된다고 착각하는 경우가 많다. ​ 형사처벌은 벌금형이 일반적인데, 벌금 내고 또 손해배상 물어주는 사태가 발생하지 않도록 전략을 잘 세워서 대응할 필요가 있다. 가장 좋은 것은 정품을 쓰는 것이지만, 회사 몰래 불법 소프트웨어를 사용하는 직원이 관리가 되지 않는 경우가 많기에 회사도 같이 법적책임을 지는 경우가 생긴다. 전략을 잘 세워서 적절한 손해배상 액수를 초과하지 않도록 주의하는 것이 필요하다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 11. 11.) 기고.

전직금지가처분 (부정경쟁방지법)​ [조문] 제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등) ① 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. ② 영업비밀 보유자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다. [해설] o 대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정 근로자가 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 구체적인 전직금지약정이 없다고 하더라도 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제10조 제1항에 의한 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 취할 수 있다.​ 근로자가 회사에서 퇴직하지는 않았지만 전직을 준비하고 있는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 이를 방지하기 위한 예방적 조치로서 미리 영업비밀침해금지 및 전직금지를 구하는 경우에는 근로자가 회사에서 퇴직하지 않았다고 하더라도 실제로 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀침해금지기간 및 전직금지기간을 산정할 수 있을 것이지만, 근로자가 회사에서 퇴직한 이후 전직금지를 신청하는 경우에는, 전직금지는 기본적으로 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하는 것을 제한하는 것이므로, 근로자가 영업비밀을 취급하지 않는 부서로 옮긴 이후 퇴직할 당시까지의 제반 상황에서 사용자가 근로자가 퇴직하기 전에 미리 전직금지를 신청할 수 있었다고 볼 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 근로자가 퇴직한 시점을 기준으로 산정하여야 한다.​ o 대법원 2013. 10. 17.자 2013마1434 결정 사용자와 근로자 사이에 전직금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 그리고 이와 같은 전직금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간 · 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 '보호할 가치 있는 사용자의 이익'이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 규정된 '영업비밀'뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다고 할 것이다.​ o 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.​ o 서울중앙지방법원 2015. 11. 9.자 2015카합81030 결정 이 사건 전직금지약정에서는 동종업종의 경쟁업체로의 전직을 금지하고 있어 그 대상 직종은 합리적이라고 판단된다. 전직금지지역에 별다른 제한을 두고 있지는 않으나, 전직이 금지되는 대상 직종이 동종업종의 경쟁업체로 한정되어 있어서, 결국 채권자와 실질적으로 경쟁관계에 있는 몇몇 국내 대형 회계법인으로 전직금지의 범위가 제한될 수밖에 없으므로, 전직금지지역이 광범위하다고 보이지는 않는다. 전직금지기간이 퇴사일로부터 2년으로 지나치게 장기간이라고 보이기는 하나, 전직금지기간이 과도할 경우 법원에서 적당한 범위 내로 제한을 두는 것이 가능하므로, 이러한 사정만으로 이 사건 전직금지약정이 무효라고 볼 수는 없다. o 서울남부지방법원 2010. 5. 25.자 2010카합188 결정 신청인은 피신청인이 ○○전자 및 그 계열사가 출자하여 국내외에 설립하는 법인으로 전직하는 것의 금지도 구하고 있으나, '출자'의 기준이 명확하지 아니하여, 그 대상법인의 범위가 너무 확대되어 피신청인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한할 염려가 있으므로 이를 받아들일 수 없다. o 수원지방법원 2018. 7. 3.자 2018카합10106 결정 채무자가 부담하는 전직금지의무는 손해배상이나 위반결과의 제거 등 사후적인 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해의 전보가 불가능한 점, 앞서 살펴본 바와 같이 채무자는 퇴직 전 약 5년 동안 PI 기판 양산기술의 개발업무를 직접 경험한 근로자로서 채권자의 보호할 가치 있는 이익인 PI 기판 양산기술에 관한 공개되지 않은 정보를 잘 알고 있는 것으로 보이는 점, 채권자는 채무자에게 채무자의 1년 연봉에 해당하는 금액을 전직금지의무의 대가로 제공한 점, 이 사건 결정일 기준으로 채무자에게 남은 전직금지기간은 1년 1개월 정도에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 서약서에서 정한 2년의 전직금지기간이 채무자의 직업선택의 자유를 과도하게 침해한다고 보기 어렵다. o 서울고등법원 2017. 2. 17.자 2016라21261 결정 퇴직 후 근로자의 경업이 중요한 영업비밀의 누설을 동반하는 등 사용자에게 현저하게 배신적인 경우에는 경업금지에 대한 대가조치가 없더라도 사용자를 구제하여야 할 경우가 생길 수 있지만(다만 현행법질서에서 대부분은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 정해진 금지청구로써 위와 같은 부정경쟁행위에 대처하고 비밀을 보호할 수 있다고 할 것이다), 경업금지의무는 근로자의 직업활동의 자유를 직접적으로 제약하는 강력한 의무이므로 근로자에게 일방적으로 그 의무를 부담시키는 방향으로 해석하는 것은 적절하지 않고, 퇴직 후에 근로자는 스스로 경험과 지식을 활용해서 자유롭게 경업을 영위하는 것이 헌법 제15조(직업선택의 자유)의 취지이며, 이와 같은 기본적 자유를 제한하기 위해서는 원칙적으로 근로자가 그 제약에 따라 입는 손해를 전보하기에 충분한 정도의 반대급부(대가)가 필요하다고 할 것이다.​ 설령 그렇지 않고 이 사건 전직금지약정이 유효하다고 하더라도, 경업금지약정은 직업선택의 자유와 근로자의 권리 등을 제한하는 의미가 있으므로, 근로자가 사용자와의 약정에 의하여 경업금지기간을 정한 경우에도, 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 대상(代償) 제공 여부 등 제반 사정을 고려하여 약정한 경업금지기간이 과도하게 장기라고 인정될 때에는 적당한 범위로 경업금지기간을 제한할 수 있다고 할 것인데(대법원 2007. 3. 29.자 2006마1303결정 참조), 앞서 본 바와 같이 채권자가 경업금지에 대한 별도의 대가를 지급하였다고 보기 어렵고, 채무자의 전공 분야 및 채권자 회사에서의 업무 내용 등에 비추어 다른 직종으로 전직하는 것이 사실상 어려울 뿐만 아니라 대기업의 이원화 개발 정책에 따라 채권자 이외의 다른 경쟁업체도 역설계 등을 통하여 카드 커넥터 제품을 설계하여 제조하는 등 빠른 기술발전을 보이고 있는 점 등을 종합하여 고려하면, 이 사건 전직금지약정에서 정한 3년의 경업금지기간은 채무자의 직업선택의 자유와 생존권을 과도하게 침해할 우려가 있다고 볼 여지가 크므로, 늦어도 채무자의 퇴직일로부터 1년 정도가 지난 이 사건 항고심 결정일 현재는 그 정당한 경업금지기간이 경과하였다고 봄이 타당하다. 결국 채무자는 더 이상 채권자에 대하여 이 사건 전직금지약정에 따른 경업금지의무를 부담한다고 볼 수는 없다.​ o 서울고등법원 2019. 4. 16.자 2019라20165 결정 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사용자가 주장·증명할 책임이 있다. ​ 이 사건 전업금지약정은 채무자의 퇴직일로부터 최소한 2년 동안 채무자의 전업을 금지하고 있는데, 기록과 심문 전체의 취지를 종합하여 소명되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 반도체 산업의 경우 다른 사업과는 달리 기술 발전의 속도가 매우 빨라 1년 또는 6개월 이내에 새로운 기술이 양산되는 점, ② C 메모리 분야에서 채권자 회사와 후발업체인 E 주식회사와의 기술격차가 갈수록 줄어들고 있고, 채권자 주장과 같이 2년 이상의 격차가 난다고 단정하기 어려운 점[채권자 회사가 2015년 8월 3세대 C 메모리(48단 적층) 양산에 들어갔는데, E 주식회사는 이보다 1년 3개월 늦은 2016년 11월 3세대 C 메모리 양산에 들어갔다. 채권자 회사가 2016년 4세대 C 메모리(64단 적층) 양산에 들어갔는데, E 주식회사는 2017년 72단 적층 C 메모리 양산에 들어갔다. 채권자 회사가 2018년 7월 5세대 C 메모리(96단 적층) 양산에 들어갔는데, E 주식회사는 2018년 11월 5세대 C 메모리(96단 적층) 개발에 성공하였다. 채권자 회사와 E 주식회사 사이의 C 메모리 개발 및 양산 시점의 격차가 줄고 있다]에 비추어 보면 이 사건 전업금지약정에서 정한 2년이라는 전업금지기간은 채권자가 갖고 있는 보호할 가치 있는 이익을 고려하더라도 지나치게 장기간으로 보인다. ​ ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 8. 26.) 기고.

1. 영업비밀의 비공지성 “영업비밀”이란 공공연히 알려져 있지 아니할 것, 즉 비공지성을 요건으로 하고 있다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호). 비공지성이란 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 뜻한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 참조). 2. 역설계와 영업비밀 인정여부 그렇다면 특정 정보 자체가 아닌, 그로 인해 제작된 제품을 역설계(Reverse Engineering)하여 특정 정보를 알 수 있다면, 정보의 보유자를 통하지 않고서도 이를 통상 입수할 수 있으므로 비공지성이 상실된다고 보아야 할 것인가? 즉 역설계가 가능하다면 그 정보는 공공연히 알려져 있는 정보로서 영업비밀로 보호받지 못하는 것인가? 이와 관련된 대법원의 판단은 아래와 같다. 영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 영업비밀의 보유자인 회사가 직원들에게 비밀유지의 의무를 부과하는 등 기술정보를 엄격하게 관리하는 이상, 역설계가 가능하고 그에 의하여 기술정보의 획득이 가능하더라도, 그러한 사정만으로 그 기술정보를 영업비밀로 보는 데에 지장이 있다고 볼 수 없다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다31574 판결, 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결, 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등). 즉 역설계가 가능하다는 사정만으로 비공지성이 부정되는 것은 아니다. 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 ‘유리한 출발(headstart)’ 내지 ‘시간절약(lead time)’이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하는 것을 방지하기 위한 취지이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결). 영업비밀을 침해하는 행위로 인해 유리한 출발 내지 시간절약의 부당한 이익을 취할 수 있다면, 설령 역설계가 가능한 정보라 하더라도 영업비밀로서의 비공지성은 상실되지 않는다고 보아야 하는 것이다. 따라서 역설계가 가능하다고 하더라도 이를 위하여 고도의 전문적 지식이 필요하거나 많은 비용 혹은 시간이 필요한 경우, 그 영업비밀에 대한 침해행위는 공정한 경쟁자보다 ‘유리한 출발(headstart)’ 내지 ‘시간절약(lead time)’이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하는 결과를 발생시킴은 다름없으므로, 비공지성이 인정되어 영업비밀로 보호받을 수 있는 것이다. 반면 이미 통상의 지식을 가진 사람이 적법한 역설계 과정을 통해 특정 정보를 쉽게 알 수 있는 경우에는 그것을 비공지의 영업비밀이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 3. 역설계와 영업비밀의 보호범위 역설계가 가능함에도 불구하고 특정 정보가 영업비밀로 인정될 수 있다고 하더라도, 역설계가 가능하다는 사정은 영업비밀의 보호범위를 판단하는데 하나의 기준이 될 수 있음을 주의해야 한다. 대법원은, “영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 ‘유리한 출발(headstart)’ 내지 ‘시간절약(lead time)’이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있다 할 것이므로, 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난 침해행위자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에 상당한 기간 동안으로 제한(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결)하여야 한다“고 판시한 바 있다. 4. 보호방법의 결정 살펴본 바와 같이 제품의 역설계를 통해 손쉽게 특정 정보에 접근할 수 있는 경우, 그 정보는 영업비밀로써 보호되기 어렵다. 이러한 경우 특허제도를 통해 기술을 보호하는 것이 훨씬 유리하다고 할 것이다. 그러나 역설계에 많은 노력과 시간이 필요하여 장기간 동안 그 정보가 공개되기 어려운 경우에는, 보호기간의 제한이 없는 영업비밀로써 기술을 보호하는 것이 더욱 유리하다고 할 것이다. 따라서 기술정보를 보호하려는 기업의 입장에서는 법률 전문가의 도움을 받아 역설계의 난이도 등을 종합적으로 고려하여 그 보호방법을 결정하는 것이 필요하다. 또한 영업비밀로 인한 분쟁이 발생한 경우 역설계 항변을 정확히 이해하고 이를 활용할 수 있는 전문가의 도움을 받도록 해야 할 것이다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2018. 10. 19.) 기고.

디자인의 동일 유사성이 인정되기 위해서는 물품의 동일 유사성과 형태의 동일 유사성이 모두 인정되어야 한다. 1) 물품의 동일 유사성 우선 판례의 입장은 아래와 같다. 물품의 동일·유사성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래 통념상 동일·유사한 물품으로 인정할 수 있는지 여부에 따라 결정하여야 할 것이고, 의장법시행규칙 제9조 제1항 소정의 물품 구분표는 의장등록 사무의 편의를 위한 것으로서 동종의 물품을 법정한 것은 아니므로 물품 구분표상 같은 유별에 속하는 물품이라도 동일 종류로 볼 수 없는 물품이 있을 수 있고 서로 다른 유별에 속하는 물품이라도 동일 종류로 인정되는 경우가 있다. (대법원 2001. 6. 29. 선고 2000후3388 판결) 정리하면 물품의 동일 유사성은 물품구분표가 아닌 거래통념에 비추어 판단한다는 의미이다. 예컨대 전자렌지용 일체용 조명등과 전구는 동일한 물품에 해당한다.​ 2) 형태의 동일 유사성​ 판례의 입장을 정리하면 아래와 같다. 의장의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성, 즉 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함은 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 창작성이 인정된다고 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 의장들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니한다면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적, 기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다. (대법원 2001. 6. 29. 선고 2000후3388 판결) 정리하면, 원칙적은 전체적 관찰이고 보완적으로 요부 관찰을 한다. 여기서 요부란 물픔에 흔하게 있는 형상이 아니어서 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분으로서 디자인적 특징이 잘 나타나 있는 부분을 의미한다. 요부 관찰을 하는 경우, 요부가 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있어도 유사하다고 보아야 한다. 한편 물품의 기능에 관련된 형태는 유사 판단에서 요부가 될 수 없다. 중요한 점은 공지된 부분이 포함된 경우의 유사성 판단방법인데, 대법원 판례는 일부 공지된 부분이 포함된 경우에는 디자인권의 권리범위를 정함에 있어 공지부분의 중요도를 낮게 평가하여야 한다고 판시하고 있다. 등록디자인이 신규성이 있는 부분과 함께 공지의 형상과 모양을 포함하고 있는 경우 그 공지 부분에까지 독점적이고 배타적인 권리를 인정할 수는 없으므로 디자인권의 권리범위를 정함에 있어서는 공지 부분의 중요도를 낮게 평가하여야 한다. 따라서 등록디자인과 그에 대비되는 디자인이 공지 부분에서는 동일·유사하다고 하더라도 나머지 특징적인 부분에서 서로 유사하지 않다면 대비되는 디자인은 등록디자인의 권리범위에 속한다고 할 수 없다 (대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다202939 판결​​) 다만 디자인권을 등록하는 경우에는 공지부분도 유사 여부를 판단할 때 중요도를 낮게 봐서는 안 되는 입장이므로 주의를 요한다. (예컨대 거절결정과 등록무표 사건)​ 유사의 폭에 관해서 참신한 디자인이거나 등록디자인에 의하여 비로소 창작된 것인 경우 유사의 폭을 넓게 인정해야 하나, 오래전에 등장한 디자인으로서 구조적으로도 그 디자인을 크게 변화시킬 수 없으며 취미나 유행의 변화에 한도가 있는 경우는 유사의 폭을 좁게 본다. ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2019. 4. 15.) 기고.