계열사 간 근로자 전출, 파견법상 직접고용의무규정 적용할 수 있을까?

◆ 파견근로관계와 파견법상 파견근로자 보호규정

「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라 한다)상 '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다(파견법 제2조 제1호). 이때 '파견사업주'란 근로자파견을 업으로 하는 근로자파견사업을 하는 자를 말하고(제2조 제2호 및 제3호), '사용사업주'란 근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자를 말하며(제2조 제4호), '파견근로자'란 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 사람을 말한다(제2조 제5호).

즉 파견사업주와 파견근로자 사이에 고용관계가 형성되고, 사용사업주는 노동력을 직접 고용하지 아니한 채 파견사업주와의 계약으로 근로자를 간접적으로 고용하며, 파견근로자는 사용사업주에 노무를 제공하는 구조를 띄게 된다.

한편 파견법은 파견근로자의 보호와 근로자 파견사업의 적정한 운영을 위해 다양한 규제 조치를 두고 있는데, 근로자파견사업의 대상 업무를 원칙적으로 '제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무'로 제한하고(제5조 제1항), 근로자파견의 기간을 원칙적으로 1년을 한도로 하되, 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의로 파견기간을 연장하는 경우에도 총 파견기간이 2년을 초과할 수 없도록 규정하며(제6조 제1항, 제2항), 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부장관의 허가를 받도록 규정하면서 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 금지하고 있다(제7조 제1항, 제3항).

또한 파견법 제6조의2 제1항은 (1) 사용사업주가 위와 같은 제한을 위반하여 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하거나, (2) 파견금지업종에 파견근로자를 사용하는 경우, (3) 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, (4) 출산·질병·부상 등으로 인한 결원 보충이나 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요에 따라 파견근로자를 사용할 수 있는 기한을 초과한 경우 또는 (5) 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등에 해당하는 경우에는 사용사업주에게 파견근로자에 대한 직접고용의무를 부과하여, 불안정한 노동조건으로부터 파견근로자를 보호하고 있다.

사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 이를 이행하지 아니하는 경우, 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결).

◆ 대법원, 계열회사 간 근로자 전출에 파견법상 법리 적용 부정

한편, 최근 대법원은 2022. 7. 14. 선고 2019다299393 판결에서, 동일한 기업집단에 속한 계열회사 간 근로자 전출을 파견사업주의 근로자파견으로 보아, 위와 같은 파견법상 법리를 적용하여 전출기업에 직접고용의무를 부과할 수 있는지 여부에 관하여 이를 부정하는 판결을 하였다.

위 판결에서 대법원은 파견사업주 판단기준에 관하여, "'근로자파견을 업으로 하는 자'란 반복 계속하여 영업으로 근로자파견행위를 하는 자를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 근로자파견 행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 반복·계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견 행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 판단하여야 한다"고 판시하였다. 그리고 "원고용주가 근로자파견으로 인한 대가나 수수료 혹은 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였는지는 근로자파견행위의 영업성을 인정함에 있어 중요한 요소"라고 판시하였다.

그런데 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우, "전출 근로자와 원 소속 기업 사이에는 온전한 근로계약 관계가 살아있고 원 소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화되어 계속 존속하게 되는바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대하여 외형상 유사성만을 이유로 원 소속 기업을 파견법상 파견사업주, 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다"고 판시하여, 원 소속 기업을 파견법상 근로자파견을 업으로 하는 자로 보아, 전출회사가 파견법상 직접고용의무를 진다고 판단한 원심판결을 파기환송하였다.

대법원은 계열사 간 전출을 기업집단의 사업상 필요와 인력 활용의 효율성 등을 고려한 기업집단 차원의 의사결정으로서 존중하여, 원 소속 회사가 근로자 전출의 대가를 받지 않은 점, 그 사업 목적이 근로자 파견과 무관한 점, 원 소속 회사와 전출근로자 간 근로계약 체결 목적이 근로자 파견을 위한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 원 소속 회사를 파견법상 파견사업주로 보지 아니하고, 계열사 간 전출을 파견법상 제한되는 불법파견으로 판단하지 아니하였으며, 전출 근로자가 원 소속회사에 복귀하여 근무하고 있는 이상 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하고자하는 직접고용의무 규정의 입법취지에 반하는 경우도 아니라고 보아 위와 같은 판결을 내린 것으로 보인다.

* 법무법인 민후 전수인 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 8. 30.) 기고.