지난번에 (1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고에 관하여 정리하였다. 이번에는 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인에 관하여 정리하도록 하겠다. (1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인 (3) 서비스 이용약관을 제정 및 게시 (4) 위치기반정보 서비스 이용약관 필요 여부 확인 (5) 개인정보 처리방침의 제정 및 게시 (6) 개인정보 수집·이용 동의서와 제3자 정보제공 동의서의 작성과 활용 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인 오픈마켓 플랫폼 운영자는 그 사업모델에 따라, 소비자의 결제로 지급 받은 구매대금을 직접 수령하여 구매 취소 가능 기간 등 일정 기간 동안 구매대금을 보관하고 있다가 소비자가 구매를 취소할 수 없게 되어 구매가 확정된 때에 그 대금 중 자신의 중개수수료 등을 공제하거나 정산하고 나머지 판매 또는 용역대금을 판매자에게 지급하기도 한다. 이와 같이 오픈마켓 사업모델 중에 판매대금 예치와 결제대금 정산을 하기 위해서 어떠한 신고나 등록이 필요할까. 전자금융거래란, 금융회사 또는 전자금융업자가 전자금융업무(전자적 장치를 통하여 금융상품 및 서비스를 제공하는 업무)를 하고, 이용자가 금융회사 또는 전자금융업자의 종사자와 직접 대면하거나 의사소통을 하지 않고 자동화된 방식으로 이를 이용하는 거래를 의미한다(전자금융거래법 제2조 제1호). 구체적으로, 전자금융업자란, ①전자화폐의 발행 및 관리업무, ②전자자금이체업무, ③직불전자지급수단의 발행 및 관리 업무, ④선불전자지급수단의 발행 및 관리 업무, ⑤전자지급결제대행업무, ⑥결제대금예치업무 및 ⑦전자고지결제업무, ⑧ 전자채권의 등록 및 관리 중 어느 하나 또는 복수의 업무를 영위하기 위하여 금융위원회에 등록하거나 허가를 얻은 사업자를 의미한다(전자금융거래법 제28조 및 동법 시행령 제15조). 앞서 예시를 든 판매대금 예치 및 결제대금 정산을 하고자 하는 오픈마켓 사업모델은 전자금융업 업태(業態) 중에서 ⑤전자지급결제대행업무, ⑥결제대금예치업무가 있다. 전자지급결제대행업무란, 전자적 방법으로 재화의 구입 또는 용역의 이용에 있어서 지급결제정보를 송신하거나 수신하는 경우 또는, 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 업무로, 금융위원회에 등록을 해야 적법하게 영위할 수 있다(전자금융거래법 제2조 제19호 및 제28조 제2항 제4호). 그러나, 만약 전자금융거래와 관련된 자금을 직접 수수하거나 수수를 대행하는 것이 아니라 단순히 정보만 전달하는 업무를 하는 경우에는 등록이 필요한 전자지급결제대행업에 해당하지 않는다(전자금융거래법 제3항 제2호 및 동법 시행령 제7항). 특히, 카드결제 대행 등을 하는 전자지급결제대행업자(PG사)가 별도로 존재한다 할지라도, 당초부터 오픈마켓에서의 판매대금 등의 결제 대금 수수를 오픈마켓 사업자인 자신의 명의로 하고 수수된 자금을 제3자, 즉, 판매업자에게 정산하여 지급하는 경우에는, 그 결제 대금을 직접 수수하는 행위자(오픈마켓 사업자)도 전자지급결제대행업 등록을 해야 한다. 최근 판례는 A회사가 종국적으로 다른 전자지급결제대행업자를 통하여 결제정보를 처리한다 할지라도, A회사가 별도의 정산 행위를 거치고 그 정산에 따른 처리 결과에 따라 지급할 것을 PG사에게 의뢰하는 경우 A회사도 전자지급결제대행업을 하는 것이라 확인한바 있다(대법원 2018. 7. 12. 선고, 2016도2649판결). 다만, 위 판례에서도 설시된 바와 같이 등록을 필요로 하는 전자지급결제대행업은 직접 자금을 수수하거나 수수를 대행하는 경우에 한정된다. 결제대금예치업은 소비자의 구매 안전을 위하여 재화 등을 공급받을 때까지 제3자에게 그 재화 등의 결제대금을 예치하는 업무를 의미하는데(전자금융거래법 제28조 제2항 제5호 및 동법 시행령 제15조 제3항 제1호), 여기서 제3자가 오픈마켓 사업자를 의미한다. 위 전자지급결제대행업무와 마찬가지로 금융위원회에 등록을 해야 적법하게 영위할 수 있다. 다시 위 예시로 돌아가보자. 예컨대, 오픈마켓을 운영하는 플랫폼 운영자가 소비자와 판매자 간의 판매행위를 중개하면서 소비자가 구매 취소를 행사할 수 있는 기간 동안 결제대금을 보관하는 행위는 판매계약에서는 제3자인 오픈마켓 운영자가 소비자로부터 직접 금전을 수수하여 예치하는 것이므로 결제대금예치업에 해당하고, 카드결제 대행 등을 하는 전자지급결제대행업자(PG사)가 별도로 존재한다 할지라도, 당초부터 오픈마켓에서의 판매대금 등의 결제 대금 수수를 오픈마켓 사업자인 자신의 명의로 하고 수수된 자금을 제3자, 즉, 판매업자에게 정산하여 지급하는 경우에는 자금을 직접 수수하거나 수수를 대행하는 행위를 하는 것이므로, 전자지급결제대행업에 해당한다. 따라서, 이와 같이 판매대금 예치와 결제대금 직접 수수 및 정산을 하기 위해서는 오픈마켓 사업자도 전자금융거래법에서 정한 바와 같이 금융위원회에 전자금융거래업자로 등록을 해야 한다. 운영하고자 하는 사업 모델에 따라 위 전자금융거래업 행위가 포함되는지 여부를 구별하여, 금융위원회에 등록을 해야하는지 여부를 확인하여 차후 혹여나 발생할 불이익을 예방할 수 있을 것이고, 양자의 구별이 어렵다면 법률전문가의 조언을 받아 해결할 수 있을 것으로 사료된다. * 법무법인 민후 한지윤 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 12. 28.) 기고.

이미 한참 지난 이야기이지만, 국내 기업인 쿠팡이 나스닥에 상장되었다. 기업의 영업이익은 적자를 기록한다는데, 1주당 가치는 더욱 높게 평가되고 있다. 오픈마켓이 세계의 트렌드이자 차세대 유통산업의 저력이라는 점을 입증하고 있는 사례라 생각된다. 아마 이러한 오픈마켓이 트렌드가 된 이유에는 CLOUD나 BIG DATA라는 4차 산업 혁명에 더하여 COVID-19 이라는 예기치 못한 팬더믹으로 모든 것이 오프라인에서 온라인으로 옮겨간 변화도 영향을 주었을 것으로 생각된다. 여타의 사유를 불문하고, 온라인상의 오픈마켓 플랫폼은 기업의 생존을 위한 필수 요소가 되었다. 이에 대기업은 물론이거니와, 다수의 자영업자나 중소기업들도 오픈마켓 플랫폼을 개설하여 새로운 유통 시스템의 구축을 시도하고 있다. 이와 같은 오픈마켓 플랫폼 개설에 관한 법률자문 의뢰 내용은 크게 두가지 부분으로 정리된다. 첫번째는 오픈마켓을 통해 구현하고자 하는 사업 모델 자체의 법률검토를 요청하는 경우가 있고, 두 번째는 오픈마켓 플랫폼을 개설 함에 있어 반드시 필요한 신고나 등록 또는 허가와 반드시 게시하거나 준수해야 할 절차에 관한 질의이다. 두 번째의 경우는 첫 번째를 의뢰하는 의뢰인들을 포함하여, 대부분의 의뢰인들이 필수적으로 요청하는 자문 의뢰 내용이다. 그래서 오픈마켓 플랫폼을 개설하여 사업을 진행하고자 하는 사업자들에게 도움을 제공하고자, 오픈마켓 플랫폼 개설을 할 때 적어도 반드시 확인해야 할 사항들을 아래와 같이 몇 차례에 걸쳐, 순차적으로 정리해보고자 한다. (1) 통신판매업과 통신판매중개업의 구분과 통신판매업의 신고 (2) 전자금융거래법의 적용 및 전자금융거래 이용약관 필요 여부의 확인 (3) 서비스 이용약관을 제정 및 게시 (4) 위치기반정보 서비스 이용약관 필요 여부 확인 (5) 개인정보 처리방침의 제정 및 게시 (6) 개인정보 수집·이용 동의서와 제3자 정보제공 동의서의 작성과 활용 (1) 통신판매업과 통신판매 중개업의 구분과 통신판매업 신고 전자상거래법 제2조 제1호는 전자상거래란, 전자거래의 방법으로 상행위를 하는 것이라고 정하고 있다. 예컨대, 우리가 온라인에서 개설하는 오픈마켓에 이루어지는 모든 금전거래가 전자상거래 행위에 해당하는 것이다. 이러한 전자상거래행위에서 판매하는 행위를 ‘통신판매’라고 한다. 법률적으로 전자상거래법에서는 통신판매란, 우편, 전기통신 등의 방법으로 재화나 용역의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화 또는 용역을 판매하는 것을 의미한다고 정하고 있다(전자상거래법 제2조 제2호). 통신판매업자는 위 통신판매를 업(業)으로 하는 자 또는 그와의 약정에 따라 통신판매 업무를 수행하는 자를 의미하고, 통신판매중개란 사이버몰의 이용을 허락하는 등의 방법으로 당사자 간의 통신판매를 알선하는 행위를 의미한다(전자상거래법 제2조 제3호 및 제4호). 즉, 물건을 직접 제조하거나 유통 시키는 판매행위를 통신판매업이라 하며, 다수의 통신판매업자와 다수의 구매자 간에 온라인에서 거래가 이루어질 수 있도록 플랫폼을 제공하는 것을 통신판매중개업이라 한다. 예컨대, 특정 회사가 자신의 물건을 판매하고자 하는 경우 개설하는 플랫폼일 경우에는 통신판매업자일 것이나, 반대로 쿠팡과 같이 일반적으로 인식되는 오픈마켓은 통신판매중개업자에 해당할 것이다. 통신판매업과 통신판매중개업의 구별 실익은 관할 관청에의 신고 여부에서 비롯된다. 즉, 통신판매업자는 상호, 주소, 전화번호, 전자우편주소, 인터넷도메인이름, 호스트서버의 소재지, 사업자의 성명 및 주민등록번호 등을 공정거래위원회 또는 사업지 소재 관할 지방자치단체장에게 신고해야 한다(전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률, 이하 전자상거래법, 제12조). 예외적으로 직전년도 동안 통신판매의 거래 횟수가 50회 미만이거나 또는 부가가치세법 제2조 제4호의 간이과세자인 경우에는 위 통신판매업 신고를 하지 않고도 통신판매업을 할 수 있다. 그러나, 이러한 예외에 해당하지 않음에도 통신판매업 신고를 하지 않은 채, 통신판매업을 영위한다면 500만원 이하의 과태료가 부과될 수 있고(전자상거래법 제45조 제4항 제3호). 만약, 관할 행정청이 통신판매업 신고와 관련하여 시정조치명령을 하였으나(전자상거래법 제32조 제1항 제2호, 제12조), 그 시정조치명령에 따르지 않은 경우에는 3년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해질 수도 있다(전자상거래법 제40조 제2호). 반면, 통신판매중개업자는 별도의 신고를 하지 않고, 자신이 통신판매의 당사자가 아니라는 사실을 소비자가 알기 쉽게 고지하는 의무만 이행하는 것으로 충분하다(전자상거래법 제20조 제1항). 결국 오픈마켓 플랫폼이 단순히 통신판매중개업에 머무르고자 할 경우에는 홈페이지의 메인 화면 하단에 “통신판매의 당사자가 아니라 통신판매를 중개하는 중개자에 불과합니다”라는 취지를 기재하면 별도의 신고를 하지 않더라도 통신판매중개업을 할 수 있는 것이다. 이와 같이 오픈마켓은 전자상거래행위에 필수적으로 해당하여 오픈마켓을 운영하는 사업자는 통신판매업자 또는 통신판매중개업자 중 어느 하나에는 반드시 해당하게 된다. 운영하고자 하는 사업이 어떤 영역까지 확장할 것인가를 고려하여 통신판매업자와 통신판매중개업자를 구별하여, 불이익을 예방할 수 있을 것이고, 양자의 구별이 어렵다면 법률전문가의 조언을 받아 해결할 수 있을 것으로 사료된다. * 법무법인 민후 한지윤 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 12. 6.) 기고.

1. 가처분의 필요성 신주발행은 회사성립 후 정관에서 정한 발행예정주식총수의 범위 내에서 추가로 주식을 발행하는 것을 말한다. 그런데 회사가 발행한 신주가 주주 이외의 제3자에게 배정될 경우, 회사의 지배구조가 변경되고 기존 주주의 입장에서는 지분율이 상대적으로 낮아질 수밖에 없다. 이에 상법은 회사가 발행하는 신주를 인수할 권리(신주인수권)를 주주에게 보유 주식에 비례하여 부여함으로써 주주의 이익을 보호하고 있다(상법 제418조 제1항). 다만 상법은 필요한 경우에 한하여 엄격한 요건 아래 제3자에게 신주가 배정될 수 있도록 규정하고 있다(상법 제418조 제2항 등). 그런데 적법한 제3자 배정의 요건을 갖추지 못하였음에도 제3자에게 신주가 발행된다면 그 신주발행은 무효이다. 서울중앙지방법원 2008. 4. 28.자 2008카합1306 결정 살피건대, 상법 제418조에서 “① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 주주가 비례적으로 가지고 있는 회사에 대한 지배권을 유지시키기 위하여 원칙적으로 주주에게 신주인수권을 부여하는 법제를 취한다는 점을 명시적으로 밝히면서도, 회사의 경영상 합리적인 필요가 있고, 이를 정관에 규정하고 있는 경우에 한하여 주주의 신주인수권을 배제할 수 있도록 규정한 것으로 봄이 상당하므로, 신주발행이 주주의 종전 지배권에 미치는 영향, 회사가 신주를 발행한 목적 등을 종합하여, 자본을 조달하려는 목적이 회사의 이익에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 그 목적 달성을 위하여 주주의 신주인수권을 배제하는 것이 상당하다고 인정할 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 등 그 발행 방법이 현저하게 불공정한 경우에는 신주발행이 무효라고 할 것이다. 따라서 무효인 제3자 신주발행으로 인하여 신주인수권을 부당히 상실해 경영적·경제적인 손해를 입게 되는 주주는 적절한 법적 절차로 이를 방어해야 할 것이다. 상법은 신주발행무효의 소를 마련하여 방어의 기회를 제공하고 있으나(상법 제429조), 본안소송은 판결을 받는데 오랜 시간이 소요되고, 법원의 재량기각 가능성도 존재하며(상법 제430조, 제189조), 거래의 안전과 법적 안정성을 위해 사후에 신주발행을 무효로 하는 것에 엄격한 기준을 요하는 법원의 태도에 비추어 볼 때, 그것이 언제나 유효적절한 방어수단이라고는 보기 어렵다. 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결 신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여 신주발행 무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것이다. 따라서 주주로서는 위법한 제3자 신주발행이 있는 경우 회사에 대하여 제3자에 대한 신주발행을 금지할 것을 구하는 가처분을 신청함으로써 권리를 적기에 신속하게 구제받아야 할 필요성이 있다. 2. 주주배정방식과 제3자 배정방식의 구별 제3자가 신주를 인수하기만 하면 언제나 상법 제418조 2항의 제3자 배정에 해당하는 것은 아니다. 통상의 주주배정 방식으로 신주가 발행되어 기존 주주가 신주인수권을 유효하게 행사할 수 있었으나 신주인수권의 양도나 포기 등으로 결과적으로 제3자가 주식을 취득하게 되는 경우에는 기존 주주에게 우선적 인수기회가 부여되었으므로 제3자 배정방식으로 볼 수 없어 관련 규정이 적용되지 않는다. 대법원 2012. 11. 15., 선고, 2010다49380, 판결 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조). 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 그 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다 . 마찬가지로 기존의 주주가 신주를 인수한다고 하더라도 주주의 지위에서 인수하는 것이 아니라면 제3자 배정방식의 신주인수로 보아야 한다(임재연. 회사법I, 박영사, 2017, 609면). 3. 가처분신청의 당사자 가처분을 신청하는 자는 제3자에게 신주가 발행됨으로써 불이익을 받게 되는 주주이다. 가처분의 피신청인은 신주를 발행하는 주체인 회사이다. 4. 가처분신청의 시기 – 보전의 필요성 관련 신주발행의 효력은 납입기일의 다음 날 발생하므로(상법 제423조 제1항) 납입기일 이전에 신청하여야 할 것이다. 다만 가처분신청은 보전의 필요성이 있어야 하므로 이사회 결의 등 신주발행의 의사가 외부로 표시되지도 않은 상태에서의 신청은 적절하지 않다. 제3자 배정의 경우 신주발행 시 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일 등을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하도록 규정하고 있으므로(상법 제418조 제4항), 그 통지 혹은 공고가 있은 이후라면 가처분을 신청할 수 있다고 보아야 한다. 제3자에 대한 신주가 이미 발행된 경우에는 금지를 구할 발행행위가 없어 신주발행금지 가처분을 구할 수는 없고, 이미 발행된 신주의 효력 자체의 정지를 구하는 신주발행 효력정지 가처분을 신청해야 할 것이다. 그러나 이에 대하여 판례는 매우 엄격한 입장을 보이고 있으므로 가급적 신주발행금지 가처분으로 진행할 수 있도록 적시에 법적 대응에 나아가야 한다. 서울중앙지방법원 2008. 4. 28 자 2008카합1306 결정 이 사건과 같이 가처분채무자가 이미 발행한 신주의 효력에 영향을 미치는 가처분은, 가처분권리자로서는 권리가 종국적으로 만족을 받는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면, 가처분채무자로서는 본안소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 기존에 발행한 주식의 효력이 부정되어 향후 원활한 자본조달에 어려움을 겪게 될 개연성이 있다는 점을 고려할 때, 주식의 발행이 현저하게 불공정하다는 사정이 통상의 보전처분보다 고도로 소명되는 경우에만 허용된다고 하겠다. 5. 피보전권리 가. 법적근거 제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다. 주주는 상법 제424조의 유지청구권을 피보전권리로 하여 신주발행의 금지를 구할 수 있다. 따라서 주주는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있다는 점(상법 제424조)을 소명하여야 한다. 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고) ① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. 제3자에 대한 신주발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 가능하다는 점에서 특색이 있다. 이에 가처분 사건에서는 회사의 경영상 목적 달성을 위하여 필요한 경우에 해당하는지에 대한 다툼이 많이 발생한다. 신주인수권은 주주에게 귀속됨이 원칙이므로(상법 제418조 제1항), 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 인정받기 위해서는 통상의 주주배정 방법에 의해서는 달성할 수 없고 오직 제3자 배정에 의해서만 달성할 수 있는 사정이 인정되어야 하며, 그러한 경우라 하더라도 주주의 권리침해가 최소화 되는 선에서 이루어졌음까지 인정되어야 본조가 적용될 수 있다. 서울남부지방법원 2010. 11. 26. 선고 2010가합3538 판결 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되기 위하여는 신주발행을 통하여 달성하려는 목적이 통상의 주주배정의 방법에 의해서는 달성할 수 없고 제3자 배정에 의해서만 달성될 수 있다는 객관적으로 불가피한 사정이 있어야 하고, 제3자 배정이 불가피한 사정이 있다 하더라도 기존 주주의 권리 침해를 최소화하는 선에서 이루어진 것이라고 인정되어야 한다. 나. 구체적 검토 ① 경영권 분쟁 상황에서 기존 주주들의 지배권 방어를 위한 목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 것은 기존 주주의 신주인수권을 침해한 것으로 원칙적 무효이다. 대법원 2019. 4. 3 선고 2018다289542 판결 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다 다만 경영권 분쟁이 있다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 보아야 한다는 것은 아니고, 이와 별개로 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우가 인정된다면 제3자 배정이 적법해 질 수 있다. 최근 서울중앙지방법원은 제3자 배정으로 인하여 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화되는 등의 사정이 인정될 수 있다면 경영권 분쟁이 있더라도 적법한 제3자 배정이 될 수 있다고 판시하여 이를 확인한 사례가 있다. 서울중앙지방법원 2020. 12. 1 자 2020카합22150 결정 이와 같은 상법 규정은, 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하게 함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하면서도, 주주들이 회사의 새로운 자금 수요를 충족하지 못하거나, 회사가 다른 기업과 자본제휴를 하는 경우와 같이 주주배정 방식에 의해서는 경영 목적을 달성할 수 없는 상황에서는 회사가 자유로운 경영 판단에 기해 자금조달의 기동성을 도모할 수 있어야 한다는 고려에 따른 것으로 보인다. 따라서 주식회사가 자본시장의 여건에 따라 필요 자금을 용이하게 조달하고, 이로써 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화될 수 있다고 보아 제3자 배정방식의 신주발행으로 자금을 조달하기로 하였다면, 그 신주발행이 단지 경영권 분쟁 상황에서 이루어졌다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 회사가 내세우는 경영상 목적은 표면적인 이유에 불과하고, 실제로는 경영진의 경영권이나 지배권 방어 등 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에는 제3자 배정방식의 신주발행은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이므로 무효로 보아야 한다. 또 한 가지 주의해야 할 것은 주주의 지배권 방어라는 목적이 인정된다고 하더라도 그것이 언제나 회사의 경영상 목적에 해당하지 않는다고 속단할 수 없다는 점이다. KCC의 현대엘리베이터에 대한 적대적 M&A 사건과 관련하여 수원지방법원 여주지원은 "신주발행의 주요목적이 기존 지배주주의 대상회사에 대한 지배권 및 현 이사회의 경영권 방어에 있고, 회사의 경영을 위한 기동성 있는 자금조달의 필요성 및 이를 위한 적합성을 인정하기 어려운 경우라도 적대적으로 기업취득을 시도하는 자본의 성격과 기업의 취득의도, 기존 지배주주 및 현 경영진의 경영전략, 대상회사의 기업문화 및 종래의 대상회사의 사업내용이 사회경제적으로 차지하는 중요성과 기업취득으로 인한 종래의 사업의 지속전망 등에 비추어 기존 지배주주의 지배권 또는 현 경영진의 경영권이 유지되는 것이 대상회사와 일반주주에게 이익이 되거나 특별한 사회적 필요가 있다고 인정되고, 이러한 신주발행행위가 그 결의 당시의 객관적 사정에 의하여 뒷받침되고, 그 결의에 이르기까지의 과정에 대상회사의 경영진 분쟁당사자인 기존 지배주주가 아닌 일반 주주의 의견과 중립적인 전문가의 조언을 듣는 절차를 거치는 등 합리성이 있는 경우라면 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 해당한다고 보아 허용되어야 할 것이다."라고 판시함으로서(수원지방법원 여주지원 2003. 12. 12. 선고 2003카합369), 엄격한 요건 하에서는 기존 주주의 지배권 방어행위가 곧 회사의 경영상 목적에 해당될 수 있다고 판단한 바 있다. ② 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 해당한다는 근거로서 빈번히 주장되는 것은 회사의 자금조달이 필요하다는 사정이다. 다만 통상의 주주배정 방식으로도 자금조달이 가능하기 때문에 회사의 자금조달이 필요하다는 사정만으로 언제나 경영상의 필요가 인정되는 것은 아니며, 주주배정에 의해서는 그 목적이 달성될 수 없다는 점이 인정되어야만 할 것이다. 기존의 주주들과 무관하고 금융기관도 아닌 개인에게 다수의 신주를 배당하였다는 점이나, 회사가 지속적으로 많은 영업이익을 누리고 있다는 사정이 있는 경우에는 경영상 목적을 인정받기는 어렵다고 보인다. 서울서부지방법원 2014. 8. 27 자 2014카합350 결정 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 신주발행이 이루어질 경우 채권자들의 채무자 회사에 대한 지분은 약 57% 에서 약 42%로 내려가게 되어 채무자 회사에 대한 지배권을 상실하게 될 개연성이 높은 점, ② 채무자 회사의 대주주인 채권자들과 채무자 회사의 현 경영진 사이에 경영권 분쟁이 발생한 것으로 보이는 상황에서 기존 주주들과 무관하고 금융기관도 아닌 개인 I에게 기존 주식에 약 37%에 이르는 신주를 배당할 수밖에 없을 정도로 채무자 회사에 시급한 경영상의 필요가 있다고 볼 자료가 없는 점(오히려 채무자 회사는 최근 3년간 매년 약 3~7억 원의 영업이익을 달성하였다)을 종합하면, 이 사건 신주발행은 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 이루어진 것이라기보다는 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위한 것이라고 봄이 상당하고, 이는 상법 제418조 제2항을 위반하여 채권자들의 신주인수권을 중대하게 침해한 것에 해당한다. ③ 한편 지주회사와 자회사의 관계에 있는 경우, 어떤 자회사가 지주회사의 핵심 자회사에 해당하여 자회사의 존속을 유지하고 경쟁력을 확보하는 것은 지주회사의 중요한 사업목적이라 인정되는 경우에는, 지주회사뿐만 아니라 자회사의 사정이 고려될 수 있다. 서울중앙지방법원 2020. 12. 1 자 2020카합22150 결정 채무자는 J 등 자회사의 주식을 소유함으로써 그 제반 사업내용을 지배ㆍ경영하는 것을 주된 사업목적으로 하는 지주회사이다. 그런데 J은 2019년 말 기준으로 채무자 자회사들 총 자산액의 85%인 25조 7,583억 원의 자산을 보유하고 있고, 자회사들 총 매출액의 약 80%인 12조 2,916억 원의 매출을 기록하고 있는 채무자의 핵심 자회사에 해당한다. 따라서 J의 존속을 유지하고 경쟁력을 확보하는 것은 채무자의 중요한 사업목적이라고 할 것이고, 채무자의 자금조달 필요성이나 긴급성은 J의 자금 사정이나 수요와 연계하여 살피는 것이 합당하다고 할 것이다. 6. 가처분 인용결정의 효력 주주의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행한 경우의 사법상 효력에 관하여, 신주발행이 무효라는 견해, 거래안전을 위해 유효하다고 보는 견해, 관련주주의 동의가 없을 때 한하여 무효라는 견해 등이 대립한다. 앞서 본 것처럼 대법원 역시 이미 발행된 신주의 효력을 무효로 하는 것은 거래의 안전 등을 고려하여 매우 엄격한 기준을 적용하고 있다. 따라서 신주인수권을 무시하였다고 하여 언제나 그 신주의 효력이 무효로 되는 것은 아니다. 그런데 신주발행금지 가처분이 인용된 경우에는 법원 결정의 내용대로 신주를 발행해서는 안 될 회사의 의무가 분명히 확인된다. 따라서 신주발행금지 가처분에 반하여 신주를 발행한 경우에는 그것이 신주발행무효의 소에서 무효사유에 해당한다고 보는 것이 일반적이며, 유사한 취지의 판시도 있다. 서울고등법원 1977. 4. 7. 선고 76나2887 다음 주주의 유지청구에 위반한 발행이라는 점을 살피건대, 원고가 1976.4.16. 피고를 피신청인으로 청주지방법원에 본건 신주 발행에 대한 유지의 가처분을 신청한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 공성부분의 성립 및 수령 사실에 다툼이 없는 갑 제7호증(통지서)의 기재에 의하면 원고가 같은 해 4.26 본건 신주의 발행에 앞서 피고에게 그 발행의 유지를 청구하는 통지를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편 상법 제424조의 규정에 의하여 주주가 회사에 대하여 신주의 발행을 유지할 것을 청구하였음에도 신주가 발행된 경우의 효력에 관하여는 그 유지청구가 단순한 재판외의 청구가 아니라 적어도 유지를 구하는 가처분 신청 또는 제소에 의하여 법원으로부터 그 유지 청구를 인용하는 가처분 또는 판결이 선고됨으로써 유지 이유에 관한 공권적 판단이 내렸음에도 불구하고 이에 반하여 신주가 발행되었을 때에 한하여 그 발행을 무효로 볼수 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것으로서 원고의 위 가처분 신청이 기각되어 받아들여지지 않고 본건 신주 발행이 이루어진 것임은 원고가 자인하고(위와 같이 본건 신주가 발행되어 그 유지 청구의 이익이 없게 됨으로써 유지청구의 본위적 청구는 당심에서 취하하였다)있는 이상 앞에서 본 바와 같이 단지 재판 외에서 원고가 유지의 청구를 하였다는 점만으로 이에 반하여 이루어진 본건 신주 발행을 무효라고 할 수는 없다 할 것이므로 원고의 이점 주장 또한 이유없다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 최주선, 원준성 변호사 작성, 민후 뉴스레터(2021.5.3.) 기고.

검경 수사권 조정 이후 수사에 관한 규율은 검사와 일반 사경의 일반적인 수사절차에 대하여는 일반수사준칙이, 특사경에 대하여는 특사경수사준칙이 적용된다. 오늘은 일반수사준칙의 내용 중 조사시간에 대하여 살펴보기로 한다.​ 원칙적으로 조사시간은 근무시간이라 할 수 있는데, 그렇지 않은 경우가 바로 심야조사, 장시간 조사, 휴식이 없는 조사가 문제될 수 있다.​ 1. 심야조사에 관하여 (일반수사준칙 21조)​ 심야조사란, 오후 9시부터 오전 6시 사이에의 조사를 말한다. 조서의 열람을 위한 시간은 조사시간에 포함시키지 않으므로, 오후 9시 전에 조사가 마쳐지고, 그 이후에 조서 열람을 한다면 심야조사에 해당하지 않는다.​ 심야조사를 할 때는 반드시 일반수사준칙에서 정한 사유가 있어야 하는데, 그 사유는 아래와 같다. 1. 피의자를 체포한 후 48시간 이내에 구속영장의 청구 또는 신청 여부를 판단하기 위해 불가피한 경우 2. 공소시효가 임박한 경우 3. 피의자나 사건관계인이 출국, 입원, 원거리 거주, 직업상 사유 등 재출석이 곤란한 구체적인 사유를 들어 심야조사를 요청한 경우(변호인이 심야조사에 동의하지 않는다는 의사를 명시한 경우는 제외한다)로서 해당 요청에 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우 4. 그 밖에 사건의 성질 등을 고려할 때 심야조사가 불가피하다고 판단되는 경우 등 법무부장관, 경찰청장 또는 해양경찰청장이 정하는 경우로서 검사 또는 사법경찰관의 소속 기관의 장이 지정하는 인권보호 책임자의 허가 등을 받은 경우 여기서 중요한 사유는 위 3호 사유인데, 피의자 등이 스스로 심야조사를 요청한 경우에는 가능한데, 이 때 사유는 출국, 입원, 원거리 거주, 직업상 사유 등으로 재출석이 곤란한 구체적인 사유가 있어야 하고, 그리고 수사기관이 판단할 때 피의자 등의 심야조사 요청이 상당한 이유가 인정되어야만 가능하다. 위 4가지 사유에 해당하지 않은 경우는 심야조사가 불가능하다. 또 하나의 중요한 점은 수사기관이 4호 사유를 들 때는 반드시 인권보호 책임자의 허가를 득해야 하는바, 인권보호 책임자의 허가가 있었는지 확인하는 것도 필요할 것으로 보인다. ​ 수사기관은 심야조사를 할 때는 반드시 위 4가지 사유 중 어떤 사유인지 조서에 적어야 한다. ​ *참고로 특사경의 경우 심야조사는 위 4가지 사유가 아니라 1호, 2호, 3호에만 한정된다. (특사경 수사준칙 38조) 1. 피의자를 체포한 후 48시간 이내에 구속영장의 청구 또는 신청 여부를 판단하기 위해 불가피한 경우 2. 공소시효가 임박한 경우 3. 피의자나 사건관계인이 출국, 입원, 원거리 거주, 직업상 사유 등 재출석이 곤란한 구체적인 사유를 들어 심야조사를 요청한 경우(변호인이 심야조사에 동의하지 않는다는 의사를 명시한 경우는 제외한다)로서 해당 요청에 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우 2. 장시간 조사 (일반수사준칙 22조) 장시간 조사란 대기시간, 휴식시간, 식사시간 등 모든 시간을 합친 총 조사시간이 12시간이 넘어가는 경우를 말한다. 이 경우에도 조서 열람 시간은 조사시간에 포함되지 않는바, 따라서 12시간에 조사를 끝내고 이후 조서 열람을 위해서 12시간을 초과하는 경우에는 장시간 조사로 보지 않는다. 더불어 총 조사시간 중 식사시간, 휴식시간, 조서의 열람시간을 제외한 조사시간은 8시간을 초과할 수 없다. 정리하면, 실제 조사시간은 8시간 내에서 이루어져야 하고, 총 조사시간은 12시간 안에서 이루어져야 한다.​ 실제 조사시간이 8시간 이루어진 경우에는, 조사를 마친 때부터 8시간이 지나기 전에는 다시 조사를 할 수 없다. 이는 8시간 조사시간 원칙을 형해화하는 조치를 막기 위해서 도입된 것이다. 8시간 조사가 이루어진 경우에는 최소 8시간의 시간이 피의자 등에게 보장된다는 의미이다. 3. 휴식시간 (일반수사준칙 23조) 그렇다면 조사시간 중 휴식시간은 어느 정도 보장되는가? 수사기관은 원칙적으로 2시간마다 10분씩 휴식시간을 주어야 한다. ​ 더불어 검사 또는 사법경찰관은 조사 도중 피의자, 사건관계인 또는 그 변호인으로부터 휴식시간의 부여를 요청받았을 때에는 그때까지 조사에 소요된 시간, 피의자 또는 사건관계인의 건강상태 등을 고려해 적정하다고 판단될 경우 휴식시간을 주어야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 23.) 기고.

올해 하반기 가장 큰 개인정보 이슈는 정보통신망법 제29조 제2항의 '개인정보 유효기간 제도'이다. 많은 기업들이 2015년 8월 18일부터 시행된 이 제도에 대비해 리소스를 집중하고 있으며, 어떻게 하면 효율적으로 이 제도를 준수하면서 회사의 이익을 지킬 수 있을까 고민하고 있다. 이에 이 제도에 대해 전반적으로 살펴보고 그 대응방안을 검토하기로 한다. 이 제도는 2012년에 도입됐으며 도입 당시에는 3년의 유효기간을 설정했기 때문에 원래대로라면 2015년부터 유효기간이 시작될 예정이었다. 하지만 대규모 개인정보 유출 사건이 많았던 2014년, 유효기간이 1년으로 대폭 줄어들면서, 급격한 단기간 설정 때문에 기업들의 가장 큰 고민거리가 됐다. ◆ 제도의 취지 이 제도의 취지는 장기간 이용하지 않은 개인정보를 파기함으로써 개인정보의 유출 위험을 없애고 더불어 사업자의 불필요한 개인정보 보유를 방지하기 위해서이다. 장기간이라는 것이 어느 정도를 의미하는지는 정책적인 측면이 많이 고려됐고, 특히 남자들의 군대 복무 기간 등을 고려해 3년으로 정했으나 이 기간이 지나치게 길다고 판단해 다시 1년으로 감축됐다. ◆ 개인정보 유효기간 현행 개인정보 유효기간은 1년이다. 하지만 중요한 것은 예외적으로 이용자의 요청이 있으면 이 기간보다 짧게 또는 길게 정할 수 있다는 점이다. 따라서 이용자의 요청이 없는 경우에 한해 개인정보 유효기간이 1년이 되는 것이고, 이용자의 요청이 있는 경우 그보다 장기간도 정할 수 있다. 다만 다른 법령에도 기간을 정하고 있는 경우에는 이를 따라야 한다. 예컨대 전자상거래 계약에 관한 거래기록은 5년 동안 보유해야 하며, 신용정보 처리기록은 3년 동안을 보관해야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 의무적 보유기간이 도과하자마자 지체 없이 개인정보를 파기해야 한다. ◆ 미이용 정보통신서비스 제공자들은 이용자가 정보통신서비스를 1년 동안 '이용'하지 아니하는 경우에는 이용자의 개인정보를 해당 기간 경과 후 즉시 파기하거나 다른 이용자의 개인정보와 분리해 별도로 저장·관리해야 하는바, 이 제도의 핵심요건은 '이용'에 있다. '이용'이란 이용자의 의사에 의한 '이용'을 의미하는 것으로 보아야 할 듯하다. 즉 사업자가 이용자에게 연락을 하면서 개인정보를 참조하는 것을 이용자의 '이용'으로 보기는 어렵고 이용자가 스스로 온라인 사이트에 접속하는 것 등을 의미한다고 보아야 한다. 때문에 '이용' 여부를 판단할 때 '이용자'의 접속기록이 중요한 징표가 된다고 할 수 있다. 사업자가 이용자의 로그인이나 이용을 유도하기 위해 프로모션 행사를 할 수 있고 이는 법적으로 문제가 되지 않는다고 생각한다. 다만 사기나 강박에 의한 프로모션은 위법하다고 볼 수 있다. 한편 초고속인터넷, 핸드폰 등과 같이 오프라인 서비스 가입 후 웹사이트(온라인) 서비스를 함께 이용하는 온·오프라인 연계 서비스의 경우에는 온라인 서비스 이용이 없더라도 오프라인 서비스 이용기간 동안은 미이용에 해당하지 않는다. 미이용의 가산점은 시행일인 2015년 8월 18일 이전이므로, 시행일인 2015년 8월 18일 기준으로 1년 이상이 경과했다면 모두 파기 또는 분리·저장의 대상이 된다. 예컨대 2014년 1월 1일 수집한 개인정보는 2015년 8월 18일 기준으로 보면 1년이 경과했기 때문에 그 때 파기 또는 분리·저장을 해야 하고, 2014년 9월 1일 수집한 개인정보는 2015년 9월 1일 1년이 경과하므로 그 때 파기 또는 분리·저장을 해야 한다. ◆ 파기 또는 분리·저장 파기는 당해 개인정보를 복구 또는 재생되지 않도록 하는 것이고, 분리·저장은 반드시 물리적인 분리를 의미하는 것으 아닌바 논리적인 분리도 허용된다. 다만 적어도 이용자의 접근이나 이용이 허용되지 않아야 하고 직원들이 마음대로 접근할 수 있는 상태는 분리·저장으로 볼 수 없다. 그렇다면 어떤 경우에 파기를 해야 하고 어떤 경우에 분리·저장을 해야 하는가? 개인정보를 파기할 경우 이용자의 권리를 침해하거나 추후 분쟁의 소지가 있을 것으로 판단되는 경우에는 개인정보를 분리 저장관리하는 것이 바람직하다. 분리·저장의 상태라면 이용자나 직원의 접근이나 이용이 허용되지 않아야 하지만, 그럼에도 불구하고 이용자가 계정의 활성화를 요청하는 경우에는 분리·저장된 이용자의 개인정보에 접근 또는 이용할 수 있고, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에도 역시 분리·저장된 이용자의 개인정보에 접근 또는 이용할 수 있다. 예컨대 수사기관이 적법하게 분리·저장된 개인정보의 제공을 요청하는 경우, 분리·저장된 이용자의 개인정보에 접근하는 것은 허용된다. 파기 또는 분리·저장의 대상은 반드시 최초 수집시의 개인정보에 한정되지 않는다. 서비스 이용 과정에서 수집되는 로그기록, 쿠키 기록, 결제내역 등도 파기 또는 분리·저장의 대상에 포함된다. 한편 포털에서 이용자가 생성한 블로그 게시글도 같이 이용자의 개인정보와 같이 파기 또는 분리·저장의 대상이 되는지에 대해는 견해가 대립하고 있다. 블로그 게시글은 스스로 또는 다른 정보와 결합해 식별가능하므로 파기 또는 분리·저장의 대상이 된다는 견해가 있는가 하면, 블로그 게시글에 대해는 파기 또는 분리·저장의 대상이 되지 않는다는 견해도 존재한다. ◆ 유효기간 도래의 통지 정보통신서비스 제공자등은 유효기간 만료 30일 전까지 개인정보가 파기되거나 분리돼 저장·관리되는 사실과 기간 만료일 및 해당 개인정보의 항목을 전자우편·서면·모사전송·전화 또는 이와 유사한 방법 중 어느 하나의 방법으로 이용자에게 알려야 한다. 따라서 2015년 8월 18일 파기 또는 분리·저장할 개인정보에 대해는 2015년 7월 18일까지 유효기간 도래의 사전통지가 이루어져야 한다. 경우에 따라서는 사업자의 귀책사유 없이 통지를 할 수 없는 경우가 있다. 예컨대 휴대전화 번호만 수집해 보관하고 있어 휴대전화를 통해 통지했는데 그 전에 이용자가 휴대전화 번호를 변경한 경우, 이메일로 통지릘 이행했는데 이용자가 이를 수령하지 않는 경우 등, 이 경우 사업자는 통지의 오배송에 대한 고의·과실이 없음을 입증하면 법적 책임을 면할 수 있다. 예컨대 이메일과 휴대전화 번호를 수집한 상태에서 이메일을 먼저 보냈는데 이용자가 이를 수령하지 않았다면 휴대전화를 이용해 다시 통지를 하는 노력이 있어야만 사업자의 적절한 통지 의무 이행이 됐다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 휴대전화로 연락이 되지 않았다고 해 집주소를 파악해 방문할 필요는 없을 것이다. ◆ 미이행시 제재 개인정보 유효기간이 경과했음에도 해당 이용자의 개인정보를 파기 또는 저장·관리를 하지 않은 사업자에 대해는 3천만원 이하의 과태료가 부과된다. (법 제76조 제1항 제4호). * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2015. 9. 17.), 블로그(2015. 9. 23.) 기고.

드론은 자율 항법 장치에 의하여 자동 조종되거나 무선 전파를 이용하여 원격 조종되는 무인 비행 물체를 뜻한다. 저비용으로 넓은 지역을 실시간 모니터링하여 정보전달이 가능한 드론은 사회인프라, 농업, 교통물류, 보안 등 다양한 산업에서 활용되고 있으며, 정부 또한 규제완화 기조 아래 다양한 정책적, 입법적 지원을 하고 있는 추세이다.​ 가령, 2017년 3월 30일부터 기존의 항공법을 폐지하고, 항공 관련 규정을 항공안전법, 항공사업 법 및 공항시설법으로 분산 혹은 통합하였다. 이 중 항공안전법의 개정을 통해 드론의 야간 비행 및 육안 밖 비행이 가능하게 되었으며, 공공분야의 무인비행장치에 관련한 특례가 신설되었다. 2019년 10월에는 드론분야 선제적 규제혁파 로드맵을 발표한 바 있다. 2019년에는 드론 활용의 촉진 및 기반조성에 관한 법률이 통과되어 2020년 5월부터 시행되고 있다.​ 그럼에도 불구하고, 국내 드론 산업은 규제 이슈로 인하여 더딘 발전 양상을 보이고 있다. 예컨대 앞서 언급한 규제혁파 로드맵에서 정부가 공식적으로 규제 이슈를 인정한 항목만 35개에 달한다. 이에 대하여 “라이트 형제도 한국에선 힘들었을 것”이라는 비아냥도 나온다(2020. 11. 13.자 조선일보 기사 참조).​ 결국 드론과 관련된 신사업을 기획함에 있어서는 현행 규제 파악이 최우선 과제이다. 이하에서 현행 법령 하에서 주의하여야 할 드론 관련 핵심 규제 항목들을 개괄하도록 한다.​ 1.드론 관련 규제체계 개요​ 가. 드론 활용의 촉진 및 기반 조성에 관한 법률 제정 및 그 의미​ 드론 활용의 촉진 및 기반조성에 관한 법률(이하, ‘드론법’)의 시행으로 인하여 국내에도 드론 관련 기본법의 지위를 가지는 법률이 제정되기에 이르렀지만, 드론법은 제5장 제26개 조문을 통해 드론 산업의 지원, 드론 산업 발전 기본계획의 수립 및 시행 등 드론산업 육성에 관한 전반적인 국가의 책무 등을 규정하고 있을 뿐이다.​ 즉, 신설 드론법은 규제법제라기보다는 진흥관련 법제로 평가된다. 때문에 드론 관련 규제 현황 파악에 있어서 드론법이 가지는 의미는 지극히 제한적이라고 할 수 있다. 드론법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "드론"이란 조종자가 탑승하지 아니한 상태로 항행할 수 있는 비행체로서 국토교통부령으로 정하는 기준을 충족하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기기를 말한다. 가. 「항공안전법」 제2조제3호에 따른 무인비행장치 나. 「항공안전법」 제2조제6호에 따른 무인항공기 다. 그 밖에 원격ㆍ자동ㆍ자율 등 국토교통부령으로 정하는 방식에 따라 항행하는 비행체 규제의 관점에서 드론법이 지니는 독자적인 의미는 드론을 별도로 정의하는 규정을 신설하였다는 것이 전부라 보아도 과언이 아니다. 그마저도, “조종자가 탑승하지 아니한 상태로 항행할 수 있는 비행체로서 국토교통부령으로 정하는 기준을 충족하는” 이라는 요건이 부가된 것을 제외하고는 기존 항공안전법의 무인비행장치나 무인항공기 정의 조항을 그대로 원용하고 있기 때문에, 이마저도 규제의 적용 대상 여부를 가늠하는데 유용한 기준이라 보기는 어렵다. 결국 드론 이용자나 드론 사업을 구상하는 입장에서 파악해야 할 규제는 기존의 항공안전법과 항공사업법에 대부분의 내용이 규정되어 있다. 이하에서 각 법령을 중심으로 관련 규제를 살펴보도록 한다.​ 나. 항공안전법상 드론 규제​ 1) 개요​ 드론에 관한 규제는 기존 항공기 안전관리를 위한 법제에 드론을 편입시키는 방향으로 진행되었다. 현재 항공안전법상 드론 규제는 1) 초경량비행장치 신고의무, 2) 조종자 증명 3) 조종자 준수사항 적용 4) 안전성 인증검사 5) 사전 비행승인 의무 등이 있다. 이하에서 각각의 규제 내용을 살펴보도록 한다. 2) 초경량비행장치 신고의무​ 초경량비행장치를 소유하거나 사용할 수 있는 권리가 있는 자는 초경량비행장치 의 종류, 용도, 소유자의 성명, 개인정보 수집 가능 여부 등을 국토교통부장관에게 신고하여야 한다(항공안전법 제122조). 또한 최대이륙중량이 25kg 이상인 드론은 교통안전공단으로부터 안전성 인증도 받아야 한다(항공안전법 제124조, 시행규칙 제305조). 자체 중량 12kg초과 드론 또는 중량에 상관없이 모든 드론은 관할 지방항공청에 신고하며, 기체 신고필증을 교부 받아야 한다. 간편하게 드론 원스탑 민원포털서비스(https://drone.onestop.go.kr)를 이용하여 신고하는 것도 방법이다.​ 드론 소유자는 신고번호가 잘 보일 수 있도록 드론 기체에 적정한 방법으로 표기하여야 한다. 이를 미표기할 경우에는 100만 원 이하의 과태료 처분 대상이 된다. 신고번호의 각 문자 및 숫자의 크기까지 세밀한 규제가 이루어지고 있으므로 주의하여야 한다.​ 만약 신고의무를 게을리 한 경우에는 6개월 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금형 등 형사 처벌을 받게된다. 3) 조종자 증명​ 조종자 증명은 드론 운행에 필요한 자격증명으로 이해하면 된다. 동력비행장치 등 국토교통부령으로 정하는 초경량비행장치를 사용하여 비행하려는 사람은 국토교통부령으로 정하는 기관 또는 단체의 장으로부터 그가 정한 해당 초경량비행장치별 자격기준 및 시험의 절차ㆍ방법에 따라 해당 초경량비행장치의 조종을 위하여 발급하는 증명을 받아야 한다. 대부분의 드론은 초경량비행장치 가운데 무인비행장치, 그 가운데에서도 무인동력비행장치에 포섭된다. 무인비행장치 가운데, 연료중량을 제외한 자체중량이 12kg 이하인 것은 조종자 증명 대상에서 제외된다(항공안전법 시행규칙 제306조 제4호).​ 자체중량이 12kg을 초과하더라도, 초경량비행장치 사업 목적이 아닌 경우에는 조종자 증명 대상에서 제외된다. 정리하면, 12kg을 초과하는 드론 기체를 “사업 목적으로” 비행하려는 경우에만 조종자 증명을 받으면 된다. 사업 목적으로 드론을 운행하는 입장에서, 자격시험을 거친 면허증의 필요 여부는 상당한 규제 허들로 작용할 것으로 예상된다.​ 따라서 사업 영위에 필수적이지 않은 범위 내에서 드론 자체 중량을 12kg 이하로 설계하는 것이 규제 부담에 있어서 큰 이점을 가져올 것으로 예상된다.​ 조종자 증명에 관한 사항을 위반한 경우 300만 원 이하의 과태료를 부과받을 수 있다.​ 4) 안전성 인증​ 시험비행 등 국토교통부령으로 정하는 경우로서 국토교통부장관의 허가를 받은 경우를 제외하고는 경량항공기를 소유하거나 사용할 수 있는 권리가 있는 자는 국토교통부령으로 정하는 기관 또는 단체의 장으로부터 그가 정한 안전성인증의 유효기간 및 절차ㆍ방법 등에 따라 그 경량항공기가 국토교통부장관이 정하여 고시하는 비행안전을 위한 기술상의 기준에 적합하다는 안전성인증을 받지 아니하고 비행하여서는 아니 된다(항공안전법 제108조). 현행법 상으로는 드론 자체중량의 25kg 초과여부가 안전성 인증의무의 기준이다. 즉, 드론 자체중량이 25kg을 초과하는 경우에는 사전 안전성 인증 의무가 강제된다. 사업 목적 유무는 관계가 없다. 즉, 개인이 비사업 목적으로 드론을 비행하는 경우라 하더라도, 자체 중량이 25kg을 초과한다면 안전성 인증을 받아야 한다.​ 안전성 인증검사 의무를 게을리한 경우에는 500만 원 이하의 과태료를 부과받을 수 있다.​ 5) 사전 비행승인 국토교통부장관은 초경량비행장치의 비행안전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 초경량비행장치의 비행을 제한하는 공역을 지정하여 고시할 수 있다. 이러한 비행제한공역에서 비행하려는 사람은 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 미리 국토교통부장관으로부터 비행승인을 받아야 한다(항공안전법 제127조 제1,2항). 사전 비행승인도 안전성 인증과 마찬가지로, 사업 목적 유무를 불문하고 25kg초과 기체에 적용된다.​ 사전 비행승인은 비행제한(금지) 공역이 어디인지, 승인을 받는 방법은 무엇인지 등과 관련하여 많은 궁금증을 낳는 규제 항목이므로 보다 자세히 검토하도록 한다.​ 기본적으로 초경량비행장치 비행공역(UA)에서는 비행승인 없이 비행이 가능하며, 기본적으로 그 외 지역은 비행승인 후 비행이 가능하다. 최대이륙중량 25kg이하의 드론은 관제권 및 비행금지 공역을 제외한 지역에서, 150m미만의 고도에서는 비행승인 없이 비행 가능하다. 그렇다면 관제권은 무엇이고 비행금지구역 현황은 어떻게 되는가?​ 관제권은 비행장 중심으로부터 9.3km 이내의 지역을 말한다. 육군 관제권의 경우 통상 비행장 반경 5.6km를 말한다. 청와대를 중심으로 일정한 반경으로 그어진 '수도권 비행금지 구역도 주의하여야 한다. 강북 지역은 용산구, 노원구, 중랑구, 광진구 그리고 근교의 군 항공부대가 있는 의정부시, 고양시 덕양구 정도를 제외하면 웬만하면 다 비행금지구역으로 이해하면 된다. 자세한 비행금지구역 현황은 국토교통부에서 제작한 스마트폰 어플 Ready to Fly, V월드(http://map.vworld.kr/map/mps.do)지도서비스에서 확인 가능하다. 비행제한공역에서의 사전승인 의무는 사실상 드론 산업을 규제하는 가장 강력한 허들로 작용하고 있다. 사전에 비행제한 공역 해당여부를 파악하고 사전승인을 매번 받지 않으면, 비행 자체가 불가능하기 때문이다. 과태료 규제는 물론 극단적인 경우에는 드론을 격추당할 위험도 있으므로 주의를 기울여야 한다.​ 6) 조종자 준수사항 적용​ 단순 취미용 드론(무인비행장치)이라도 모든 조종자가 준수해야 할 안전수칙을 항공안전법에 정하고 있고 조종자는 이를 지켜야 한다. 조종자 준수사항은 비행장치의 무게나 용도와 관계없이 무인비행장치를 조종하는 모든 사람에게 적용된다(항공안전법 제129조).​ 이하는 조종자 준수사항 가운데 주요한 사항들이다(국토교통부 드론 FAQ). < 조종자 준수사항 (항공안전법 제129조, 시행규칙 제310조) > △ 비행금지 시간대 : 야간비행 (* 야간 : 일몰 후부터 일출 전까지) △ 비행금지 장소 (1) 비행장으로부터 반경 9.3 km 이내인 곳 → “관제권”이라고 불리는 곳으로 이착륙하는 항공기와 충돌위험 있음 (2) 비행금지구역 (휴전선 인근, 서울도심 상공 일부) → 국방, 보안상의 이유로 비행이 금지된 곳 (3) 150m 이상의 고도 → 항공기 비행항로가 설치된 공역 (4) 인구밀집지역 또는 사람이 많이 모인 곳의 상공 (* 예 : 스포츠 경기장, 각종 페스티벌 등 인파가 많이 모인 곳) - 위에 조종자 준수사항 참고 → 기체가 떨어질 경우 인명피해 위험이 높음 ꁾ 비행금지 장소에서 비행하려는 경우 지방항공청 또는 국방부의 허가 필요 (해당공역의 안전사항 검토 후 이상 없으면 허가) △ 비행 중 금지행위 - 비행 중 낙하물 투하 금지(위에 조종자 준수사항 참고), 조종자 음주 상태에서 비행 금지 - 조종자가 육안으로 장치를 직접 볼 수 없을 때 비행 금지 (* 예 : 안개․황사 등으로 시야가 좋지 않은 경우, 눈으로 직접 볼 수 없는 곳까지 멀리 날리는 경우) 조종자 준수사항을 위반할 경우 항공안전법에 따라 최대 200만 원의 과태료가 부과된다.​ 다. 항공사업법상 드론 규제 개요 1) 드론 사업 등록의무 초경량비행장치사용사업을 경영하기 위해서는 국토교통부장관에게 등록하여야 한다(항공사업법 제48조). 초경량비행장치사용사업이란, 타인의 수요에 맞추어 무인비행장치를 사용하여 유상으로 국토교통부장관이 정하는 업무를 하는 것을 의미한다(항공사업법 제2조). 항공사업법 시행규칙은 해당 업무가 공공의 안전에 위해를 일으킬 수 있거나, 국가 안보에 위협을 가져올 수 있는 업무가 아닌 한 허용되는 것으로 정하고 있다. 네거티브 규제 체계를 취하고 있기 때문에, 위 요건에 해당하지 않는 한 사업의 영역에 한계가 없다. 기타 3000만 원 이상의 최소자본금 요건이 적용되며 이 요건도, 최대이륙중량 25kg 이하인 드론만 이용하는 경우에는 적용되지 않는다. 2) 보험가입의무​ 초경량비행장치를 초경량비행장치사용사업, 항공기대여업 및 항공레저스포츠사업에 사용하려는 자와 무인비행장치 등 국토교통부령으로 정하는 초경량비행장치를 소유한 국가, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관은 국토교통부령으로 정하는 보험 또는 공제에 가입하여야 한다(항공사업법 제70조).​ 구체적인 보험 보장금액 등에 관하여는 자동차손해배상 보장법 시행령 등을 준용하고 있는데, 간단하게 요약하면, 대인 보상한도 1억 5천만 원 이상, 대물 보상한도 2000만 원 이상의 보험에 가입하여야 한다고 이해하면 된다.​ 2. 결어 이상 드론의 운행에 관한 국내 규제를 개괄하여 보았다.​ 이상의 규제는 드론을 비행하는 행위에까지만 적용되는 규제이다. 드론을 이륙시키는 데에만 적지 않은 규제가 적용되고 있음을 알 수 있다.​ 정부는 드론을 향후 육성하여야 할 산업으로 지정하면서 야간비행과 가시거리 내 비행에 대한 규제는 점차적으로 완화할 것이라고 밝힌 바 있지만, 여전히 관련 규제 완화 움직임은 더디다.​ 따라서 드론 사업을 추진하고자 하는 사업자는 드론이 활용되는 개별 사업영역에 대한 개별, 구체적 가이드라인과 보완 입법 추이를 지켜볼 필요가 있다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 민후 로인사이드(2021. 1. 5.) 기고.

재정거래(arbitrage)란 같은 상품이 두 시장에서 가격이 다른 경우, 가격이 저렴한 시장에서 상품을 매입하고 가격이 비싼 시장에 매도해 그 차익을 얻는 거래 방식을 말한다. 김치 프리미엄이라고 우리나라의 비트코인 등 가상화폐의 가격이 외국보다 높다 보니, 외국에서 가상화폐를 구매하여 한국에서 매도함으로써 그 차익을 얻으려는 시도가 늘고 있다. 재정거래를 하기 위해 시도하는 방법도 여러 가지가 있다. 예컨대 원화를 은행 등을 통하여 해외 송금하여 가상화폐를 구매하는 방법, 신용카드로 해외 거래소에서 가상화폐를 구매하는 방법, 원화를 휴대하여 출국하여 해외에서 가상화폐를 구매하여 소지하고 입국하는 방법 등이 있다. 하지만 이러한 재정거래에는 몇 가지 외국환 거래법의 법적인 문제가 있어, 그 실행에는 주의를 필요로 한다. 가상화폐의 법적 성질이 화폐인지 재화인지 정립되지 않은 현재 상황에서 신고의무 등에 대해 견해가 대립하는 부분이 있는바, 여기서는 견해가 대립하는 부분은 제외하고 명확한 부분만 설명하기로 한다. 첫째, 원화를 은행을 통해 외국으로 해외 송금해 외국 거래소 등에서 가상화폐를 구매하는 과정은, 송금액이 건당 미화 3000불을 초과하는 경우 외국환거래법상의 증빙서류 제출 의무가 발생한다. 다만 이 경우에도 신고를 필요하지 않는 거래로서 연간 누계금액이 5만불 이내의 경우에는 이러한 의무가 없다. 그러나 최근 가상화폐 구매 목적으로 은행 등을 통해 해외송금하는 것을 은행 등이 허용하지 않고 있기 때문에, 해외 송금을 달성하기 위하여 실제와 다른 명목으로 허위서류를 제출한다면 이 부분도 법적으로 논란이 될 수 있다. 이 경우 200만원의 금액과 위반금액의 4% 금액 중 큰 금액에 해당하는 과태료(과태로 5000만원 이하의 범위)가 부과될 수 있다. 둘째, 신용카드로 해외 거래소에서 가상화폐를 구매하는 경우가 종전에는 가능했고, 이 경우 외국환 거래 규정에 따라 연간 미화 1만불이 넘는 경우에는 통보 대상이 됐다. 다만 관세법 시행령에 따르면 분기별 5000불 이상인 경우에는 관세청에 통보되고 있고, 관세법 시행령이 개정돼 2018. 4. 1.부터는 건당 600불 초과시 관세청에 통보된다. 여기서의 통보 대상은 물품구매나 현금인출에 한하고, 숙박비·식비·항공권 구매 등 관세부과에 관련이 없는 서비스 사용내역은 통보대상에서 제외된다. 하지만, 최근 여신협회 또는 신용카드사는 해외 거래소에 대한 결재를 차단한다는 견해를 밝혔기 때문에 신용카드를 이용한 가상화폐 구매는 향후 어렵게 될 것으로 보인다. 다만 현실적으로 여신협회 또는 신용카드사가 실제로 존재하는 해외 거래소를 모두 인지하기에는 한계가 있다는 지적이 있다. 셋째, 원화를 휴대하고 출국해해외에서 가상화폐를 구매하여 소지하고 입국하는 방법도 최근 그 빈도가 늘고 있다는 언론 보도가 나왔다. 그만큼 은행 등을 통한 송금 또는 신용카드를 활용한 구매가 어려워졌다는 점을 방증하고 있다. 이 경우, 여행경비로 휴대한 자금이 미화 1만불을 초과한다면 반드시 세관에 신고해야 한다. 상품권 등을 휴대해 출국하는 경우도 역시 세관에 신고할 의무가 있다. 가상화폐를 활용한 재정거래에 대한 2030의 관심이 매우 뜨겁다. 하지만 법에 대해선 신경을 쓰지 않으면 범법자가 되거나 제재를 받을 수 있어 각별한 주의를 기울여야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, IT조선(2018. 1. 22.) 기고.

제4차 산업혁명의 핵심 기술인 인공지능(AI)이 우리 사회에 성큼 다가왔다. 인공지능의 큰 흐름에 사법 시스템도 예외는 아니나, '보수적'인 사법 시스템에 '파괴적'인 인공지능 기술이 어떻게 적용될 수 있는지에 대해 우려와 기대가 교차하고 있다. 우리가 잘 알고 있는 인공지능 변호사는 IBM의 ROSS, JP모건의 COIN 등이 있지만 본 기고는 이러한 대량 자료의 검색이나 분석, 오류 교정 시스템에 대하여 논하는 것은 아니다. 본 기고는 그동안 판사가 해 왔던 사법적 결정(judicial decision-making)을 하는 인공지능 판사, 즉 인공지능을 활용한 재판 기술이 어느 정도까지 발전했는지, 어떻게 활용되고 있는지를 분석하고 이를 토대로 과연 인공지능 판사가 우리 법정에 도입될 수 있는지를 예측해본다. 그 과정에서 논쟁거리가 될 수 있는 알고리즘에 대한 적법 절차(digital due process) 쟁점을 다루기로 한다. <사례1> 미국의 경우, 여러 주가 수년 전부터 공판 전 보석 결정에서 알고리즘에 의한 평가 시스템을 판사의 보조 수단으로써 부분적으로 활용해 왔지만, 2017년 초 미국 뉴저지주 형사 법원은 그간 일부 피의자에게만 행해졌던 알고리즘에 의한 평가를 전체 피의자의 공판전 보석 결정에 대하여 도입하는 파격적인 결정을 내렸다. 공중 안전 평가(Public Safety Assessment, PSA)라고 불리는 알고리즘에 의한 보석 평가 시스템은 축적된 150만개의 데이터를 통하여 도주 위험이나 범죄 가능성 등을 판단한다. 이 시스템은 인종·지역·재력 등의 요소를 전부 배제하는 등 중립적인 평가가 가능하도록 설계됐다. 판사는 이를 기초로 보석 여부를 결정하는데, 평가 시스템에 의한 기준에 부합한다면 보석금 공탁이 없더라도 보석이 가능하게끔 했다. 이 평가 시스템은 그동안 공판 전 보석 결정 과정에서 유색 피의자나 가난한 피의자들에 대한 판사의 편견이 작용했던 것을 극복하고자 한 것이다. 더불어 피의자의 과거 행적에 대한 평가가 아닌 피의자의 미래 행동에 대한 예측 과정에서 판사가 겪었을 판단상의 어려움을 지원해주는 시스템이다. 2017년 코넬 대학의 존 클리네버그(Jon Kleinberg) 교수 등은 머신러닝 등을 활용한 보석 결정은 구속률을 늘리지 않고도 24.8% 만큼 범죄율을 줄일 수 있으며, 범죄율을 늘리지 않고도 42.0% 만큼 수용자 수를 줄일 수 있다는 연구 결과를 발표한 적이 있다. <사례2> 2016년 8월경, 영국 UCL 대학의 니콜라스 알레트라스(Nikolaos Aletras) 교수 등이 포함된 연구팀은 자연어 처리와 머신 러닝 기술을 활용한 인공지능 재판 결과를 보여줬다. 이 연구팀이 EU 인권재판소의 기존 584건의 재판 결과를 인공지능을 통해 수행한 결과 평균 70%의 높은 정확도를 나타냈다. 연구팀은 EU 인권협약 제3조(고문 및 비인간적 대우·처벌 금지), 제6조(공정한 재판을 받을 권리), 제8조(사생활을 존중받을 권리)와 관련된 584건의 재판 자료를 인공지능에 주고, 인공지능으로 하여금 패턴을 찾게끔 했고, 편견 등을 제거하기 위해 동일한 수의 인용 건과 기각 건을 인공지능에 제공했다. 판사의 성향 등을 분석·활용한 것이 아니라 순수하게 재판 자료에 기초해 수행했다. 이 연구를 통해 그동안 쌓인 재판 자료만으로 신뢰성 있는 재판이 가능할 수 있다는 긍정적인 결론을 얻었다는 점에서 많은 언론이 주목했다. <사례3> 2016년 6월경, 훔친 차량을 이용해 도주하면서 총격을 가한 혐의로 재판에 넘겨져 민간기업의 인공지능 평가 시스템(COMPAS risk assessment)에 의해 6년 징역형이 권고됐던 에릭 루미스(Eric Loomis)는 미국 위스콘신주 형사법원 판사에 의해 동일한 형이 선고되자 이를 위스콘신주 대법원에 상고했다. 루미스의 상고 이유는, 민간기업의 인공지능 평가 시스템에 따르면 피고인이 장래 폭력과 재범 위험성이 높다고 나왔는데, 인공지능 평가 시스템이 어떤 알고리즘에 의하여 루미스를 평가했는지 알 수 없기 때문에 적법절차 위반이라는 것이다. 하지만 위스콘신주 대법원은 루미스의 인공지능 평가 시스템이 적절하게 사용된다면 적법절차 위반이 아니라고 하면서 상고를 기각했고 향후 위스콘신주에서 판사가 판단의 보조수단으로 인공지능 평가 시스템을 활용하는 것을 허락했다. 위 세 가지 사례에서 보듯, 인공지능 판사가 생각보다 우리 현실에 가까이 와 있음을 알 수 있다. 인공지능 판사가 필요한 이유는 첫째, 판사의 주관적 오류를 줄일 수 있다는 점이고, 둘째, 재판 과정에서 발생하는 사회적 편견이나 불합리한 차별을 줄일 수 있고, 셋째, 판사의 업무 시간을 줄일 수 있다고 한다. 하지만 문제는 인공지능 알고리즘 생성 과정에서 알고리즘 개발자 등에 의한 오류, 사회적 편견이나 불합리한 차별이 내포될 수 있는 위험이 있다는 것이다. 인공지능 이용으로 판사에 의한 오류나 편견·차별은 줄어들 수 있지만, 통제되지 않은 알고리즘으로 인한 위험성이 중요하게 다뤄져야 한다는 것이다. 더불어 에릭 루미스 사건에서 볼 수 있듯이, 평가 시스템의 알고리즘이 투명하게 공개되지 않았기에 이에 대한 반박 기회를 받지 못한 피고인이 알고리즘에 대한 적법절차(digital due process)를 주장하면서 그 위반을 내세우는 경우도 있을 것이다. 이와 관련해 2018년 5월부터 시행 예정인 EU의 일반개인정보보호규칙(GDPR)은 프로파일링을 포함해 자신에 관한 법적 효력을 주거나 유사하게 자신에게 중대한 영향을 미치는 자동화된 처리에만 근거한 결정에 따르지 않을 권리를 인정하고 있다.(제22조) 물론 법령에 의해 진행되는 재판의 경우는 피의자·피고인이 이러한 권리를 주장할 수 없지만 향후 예상되는 인공지능 활용에 있어 당연히 다뤄져야 할 문제라 생각한다. 인공지능 판사의 도입 및 그 활용에 있어, 향후 첨예한 논쟁과 심각한 사회적 대립이 불가피할 것으로 예상한다. 판사를 대체하는 인공지능의 실현에는 많은 전문가도 어렵다고 보지만, 판사의 보조수단으로서 인공지능 활용은 길지 않은 시간 안에 실현될 것이라 생각한다. 판사들도, 국민들도 그에 대한 대비를 미리 해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, IT조선(2018. 2. 16.) 기고.

클라우드컴퓨팅은 집적 공유된 정보통신기기, 정보통신설비, 소프트웨어 등 정보통신자원을 이용자의 요구나 수요 변화에 따라 정보통신망을 통하여 신축적으로 이용할 수 있는 정보처리체계를 의미한다(클라우드컴퓨팅법 제2조 제1호). ​ 기업에서 전통적인 서버시스템으로 개인정보를 관리할 수 있지만, 경우에 따라서는 개인정보를 클라우드서비스를 통하여 관리할 수 있다. 이 경우 법률관계를 살펴볼 필요가 있다. ​ 1. 클라우드서비스 제공자는 정보통신망법의 정보통신서비스제공자에 해당하는가? ​ 정보통신서비스제공자는 전기통신사업자 또는 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 의미하는바, 여기서 정보란 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리되어 부호, 문자, 음성, 음향 및 영상 등으로 표현된 모든 종류의 자료 또는 지식을 의미한다. ​ 한편 클라우드서비스(또는 클라우딩서비스)는 클라우드컴퓨팅을 활용하여 상용으로 타인에게 정보통신자원을 제공하는 서비스를 의미한다. 여기서 정보통신자원이란, 하드웨어 또는 소프트웨어 등을 포함한다. 클라우드서비스 제공자는 이용자에게 하드웨어 또는 소프트웨어 등을 제공하는 자인바, 따라서 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하는 자로 볼 수 있다. 결론적으로 정보통신서비스제공자에 해당한다. 2. 클라우드공간은 개인정보처리시스템으로 볼 수 있는가? ​ 개인정보처리시스템이란, 개인정보를 처리할 수 있도록 체계적으로 구성된 데이터베이스시스템을 의미한다. 데이터베이스시스템이란, 파일처리시스템에 대응되는 용어이지만 여기서의 데이터베이스시스템은 이를 포함한다고 볼 수 있다. ​ 클라우드공간은 이용자가 관리하기는 하지만, 그 공간이 클라우드서비스제공자와 완전히 차단되어 있다고 볼 수 없고, 클라우드서비스제공자는 이용자가 제공하는 정보를 보관함을 전제로 하여 추가적인 관리를 하고 있기 때문에, 결론적으로 클라우드공간은 private으로 설정했다고 하더라도 클라우드서비스제공자 입장에서는 개인정보처리시스템에 해당한다고 볼 수 있다. ​ 3. 어떤 회사가 클라우드서비스를 이용한 경우, 이는 개인정보의 처리위탁인가? ​ 어떤 회사가 클라우드서비스를 이용하는 경우, 그 회사 입장에서는 고객 또는 이용자의 개인정보를 위탁처리하고 있다고 본다. 예컨대 금융회사의 정보처리 업무위탁에 관한 규정 제2조 또는 제3조에 의하면 업무위탁으로 보고 있다. 따라서 개인정보의 제공으로 보기보다는 처리위탁으로 보는 편이 법령에 부합한다. 다만 클라우드 구조와 서비스 내용에 따라 그 내용이 달라질 수는 있다. 따라서 클라우드서비스제공자는 수탁자로서 2차적인 책임을 진다. 4. 전자금융업무와 관련해서 클라우드서비스제공자의 지위는? 전자금융서비스를 제공하는 회사가 클라우드서비스를 이용하는 경우, 클라우드서비스제공자는 그 지위가 전자금융보조업자에 해당한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 9. 26.) 기고.

대부분의 IT 용역 계약은 프로그램 개발, 즉 소프트웨어 개발을 수반한다. 때문에 개발된 소프트웨어가 누구의 소유인지, 특히 누구에게 지적재산권이 귀속되는지가 항상 문제가 된다. 과거에는 이러한 용역 계약서에 소유권 귀속 또는 지적재산권 귀속에 대해 아예 표기를 하지 않은 경우도 심심치 않게 발견됐으나, 그로 인한 분쟁들이 다반사로 일어나다 보니 최근에는 개발물의 소유권이나 지적재산권의 귀속을 정하는 규정들은 기본적으로 계약서에 기재하는 것으로 보인다. 하지만 그 내용이 불분명해서 일어나는 분쟁은 여전히 많다. 그 분쟁들은 대체로 몇 가지 유형으로 나뉘는데, ①개발물의 ‘지적재산권 귀속’이라는 표현 대신 ‘소유권 귀속’이라는 표현을 사용해서 일어나는 분쟁, ②지적재산권을 개발자 또는 발주자 일방에게 귀속시키는 것으로 명확히 규정하고는 있지만, 이를 충분히 검토하고 기재한 것이 아니라 여기저기 떠도는 계약서를 그대로 베낀 것에 불과해서, 그 내용이 본래 개발자 또는 발주자가 각각 목적하거나 암묵적으로 합의했던 내용과 불일치하여 일어나는 분쟁(즉 원래 예상했던 형태의 귀속과 계약서 문언상의 귀속이 불일치하여 일어나는 분쟁), ③개발물이 제3자의 저작물을 일부 포함하고 있거나 개발자가 반복적으로 사용하여야 하는 코드를 포함하고 있는 경우에 이를 어떻게 처리할 것인지에 대한 세부규정이 없어서 일어나는 분쟁 등이 그것이다. 물론 이 외에도 현실에서는 매우 다양한 유형의 분쟁들이 추가적으로 일어나지만, 가장 많은 형태는 위 유형의 분쟁들인 것으로 보인다. 귀속 원리 이해하고 범위·종착지 정확히 해둬야 그렇다면 이러한 분쟁을 미연에 방지할 수 있는 방법은 무엇일까? 먼저, 지적재산권 귀속의 원리를 이해하는 것이 가장 중요하다. 지적재산권 귀속에서의 핵심은 ‘그 대상물을 확정하고 그 귀속의 범위와 종착지를 확정하는 것’이다. 이것만 잊지 않으면 계약서 작성은 매우 쉬워질 수 있다. 이를 차례대로 살펴보자면, 일단 지적재산권 귀속을 정하기 위해 가장 먼저 전제되어야 하는 것은 그 지적재산권의 대상물을 확정하는 것이다. 어디까지가 용역의 결과물인지가 확정되어야 하는 것이다. 예컨대 실행파일은 물론 소스코드까지 용역의 결과물로 볼 것인지, 소스코드는 개발자가 저작권을 보유하고 실행파일만 용역의 결과물로 보아 발주자에게 귀속시킬 것인지, 실행파일과 소스코드 및 개발 과정에서 생성된 각종 기획서나 설계자료까지 모두 용역의 결과물로 보아 발주자에게 귀속시킬 것인지 등등, 다양한 상황을 상정할 수 있다. 이러한 용역의 결과물의 범위가 확정되지 않으면 이는 필연적으로 분쟁의 씨앗이 될 수밖에 없다. 따라서 대체 무엇에 대해 그 지적재산권 귀속을 규정하고자 하는 것인지를 정하는 것은 매우 중요한 첫걸음이다. 다음으로 그 귀속의 범위와 종착지를 정확히 확정해야 한다. 예컨대, 실행파일과 소스코드를 함께 용역의 결과물로 보는 경우에도, 그 실행파일과 소스코드를 발주자에게 전적으로 귀속시켜 발주자는 이를 마음대로 사용은 물론 개작과 배포까지 할 수 있게 하는 방식으로 정할 수도 있고, 아니면 개발자에게 저작권을 귀속시키되 발주자는 발주자 자신만 사용한다는 전제에서 자유로운 사용과 개작을 할 수 있게 하는 방식으로 정할 수도 있다. 또는 발주자가 소스코드를 볼 수는 있지만 이를 개작하려면 반드시 개발자의 허락을 얻거나 개발자의 유지보수를 통해서만 할 수 있도록 하는 방식으로 정할 수도 있다. 아니면 발주자와 개발자가 공동으로 저작권을 보유하되, 그 사용이나 개작, 배포는 각자 자유롭게 하도록 정하는 방법도 있다. 거기에 더하여 제3자의 저작물이 섞여 들어가 있는 경우, 또는 발주자에게 전적으로 귀속을 시키고 싶지만 결과물 중 일부는 개발자가 통상적으로 늘상 사용하여야 하는 코드인 경우 등에는 그에 대해 또 별도로 규정이 없으면 이 역시 문제의 소지가 될 수 있다. 이러한 모든 것을 고려한다면 정말 수 십가지의 경우의 수가 나올 수 있는 것이다. 수 십가지 경우의 수 가능..사전에 철저한 고려 필수 하지만 경우의 수가 여러 가지라는 것이 계약서를 쓰기 어렵게 만드는 이유가 되지는 않는다. 어차피 발주자와 개발자가 계약서를 쓸 때에는 각자 원하는 바가 있는 것이고 그것을 협상하여 하나의 안을 도출해 낼 수밖에 없는 것인바, 그 도출된 안을 명확히 표현하는 것은 생각보다 어렵지 않다. ‘그 대상물을 확정하고 그 귀속의 범위와 종착지를 확정하는 것’만 잊지 않으면 되는 것이다. 물론 이미 이러한 것들을 고려하지 않고 체결된 계약들의 경우에는, 그 계약의 목적, 문언 내용, 계약서의 전체적인 체계, 계약 체결을 전후하여 주고받은 문서나 메일 내지 문자ㆍ통화 내용 등을 종합적으로 확인하여 그 계약의 내용을 확정할 수 밖에 없으며, 이는 대부분 소송을 통해 진행된다. * 법무법인 민후 최주선 변호사 작성, 이데일리(2018. 2. 17.) 기고.

'국가연구개발혁신법'은 '국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(이하 '공동관리규정')'이 범부처 연구개발(R&D) 추진에 관한 공통 규정으로 2001년 제정된지 20여 년 만에 법률로 격상되어 정비되었다. 2020. 5. 20. 국회 본회의를 통과하여, 같은 해 6. 9. 공포되었고, 2021. 1. 1.부터 시행되었다. '국가연구개발혁신법'은 국가연구개발사업에 관한 공통의 규범을 마련함으로써 국가연구개발사업이 통합적·체계적으로 운영될 수 있도록 하는 것을 목적으로 한다. 즉, 부처별로 다르게 적용해오던 연구개발 관리규정을 체계화하고, 연구자의 행정부담을 줄여 연구에 전념할 수 있도록 '연구자 중심'의 연구환경 조성을 위해 필요한 사항을 정리하고 있다. 이로써 연구개발사업을 추진하는 과정 전반에서 발생하는 비효율과 불필요한 행정 부담을 제거함과 동시에 관련 부정행위 및 제재조치 등을 규정함으로써 연구자 중심의 자율적이고 책임있는 연구환경을 조성하는 등 현행 국가연구개발사업의 체계를 근본적으로 개선할 수 있는 기반을 마련하였다. '국가연구개발혁신법'의 주요 내용 가. 국가연구개발 관련 법령 체계 정비 '국가연구개발혁신법' 이전의 국가연구개발사업에 관한 법령의 체계를 살펴보면, 과학기술정보통신부 소관의 '과학기술기본법'과 교육부, 산업통상자원부 및 중소벤처기업부 등 각 부처 소관의 R&D 관련 개별법에 근거를 두고, 이하 약 112개의 시행령 및 시행규칙 등이 개별적으로 운영되어 왔다. 이에 따라 연구개발과제가 속한 부처나 사업에 따라 적용되는 규정이 달라 혼선이 빚어지거나, 연구자의 권리 및 책임이 다른 형평성 문제가 발생하는 등의 지적이 있어 왔다. 이러한 문제점을 해소하기 위하여 제정된 '국가연구개발혁신법'은 '과학기술기본법'의 일부 조문1)을 이관하고, 동법 시행령인 '공동관리규정'2)의 내용을 법률로 상향하면서, 국가연구개발 혁신을 위해 필요한 사항을 신설함으로써 법체계를 정비하였다. 주석 1) 제11조(국가연구개발사업의 추진) 제2항부터 제5항까지, 제11조의2(국가연구개발사업에 대한 참여제한 등), 제11조의3(국가연구개발사업성과의 소유·관리 및 활용촉진), 제11조의4(기술료의 징수 및 사용), 제16조의2(연구개발성과의 보호 및 보안) 제2항·제3항 주석 2) '국가연구개발혁신법'의 시행일(2021. 1. 1.)에 맞추어 폐지되었다. 제4조(다른 법률과의 관계) 이 법은 국가연구개발사업의 추진에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국가연구개발사업에 관하여 제9조부터 제12조까지, 제14조 및 제15조에서 규정하고 있는 사항을 다른 법률에서 따로 정하는 경우에는 그 법률을 적용한다. 제8조(국가연구개발사업 추진에 관한 사무의 관장) ① 과학기술정보통신부장관은 국가연구개발사업 추진에 관한 사무를 총괄하고, 중앙행정기관의 장은 소관 국가연구개발사업의 추진에 관한 사무를 관장한다. ② 중앙행정기관의 장은 제1항에 따른 소관 국가연구개발사업의 추진에 필요한 법령 및 법령에서 위임한 사항과 그 시행에 관한 사항을 정한 훈령, 고시, 지침 등(이하 “법령등”이라 한다)을 제정･개정･폐지하려는 때에는 과학기술정보통신부장관과 협의하여야 한다. '국가연구개발혁신법'에서는 모든 국가연구개발사업에 대하여 다른 법률에 우선하여 적용하도록 하면서도, 국가연구개발사업을 수행하는 각 부처는 이 법의 범위에서 국가연구개발과 관련한 법령이나 그에 따른 각종 시책 등(이하 "국가연구개발행정제도"라 함)을 운영하도록 명시함으로써 과제의 성격에 따라 특수성을 고려하여 운영될 수 있도록 하였다. 이처럼 '국가연구개발혁신법'은 모든 국가 R&D 과제에 적용하는 것을 원칙으로 하되, 일부 과제의 경우 특수성을 고려하여 일부 규정을 달리 적용할 수 있도록 허용한 것이다. 즉, '국가연구개발혁신법'은 특별법으로서 개별 R&D 법률과 모순·저촉될 우려를 줄이고, 연구개발과제가 속한 부처나 사업에 따라 관리와 책임이 상이한 형평성 문제 발생까지도 해소한 것이다. 나. '국가연구개발혁신법'의 세부 내용 '국가연구개발혁신법'은 크게 나눠보자면 총 4가지 부문으로 분류해볼 수 있다.3) 주석 3) 이밖에도 중앙행정기관의 장은 소관 국가연구개발사업의 효율적인 추진을 위하여 국가연구개발사업의 추진 등에 관한 업무를 대행하는 기관을 전문기관으로 지정할 수 있도록 하고(제22조), 연구개발기관의 연구지원 체계 확립, 과학기술정보통신부장관의 연구지원 체계의 평가에 관한 내용을 규정함으로써(제24조 및 제25조), 연구자에 대한 정부의 지원 및 관리 체계를 명확히 하였다, 그리고 각 부문별 의의를 개략적으로 살펴보자면, (1) 모호한 규정적용의 문제를 해소하였고, (2) 연구자의 행정부담을 경감할 수 있게 되었다. 또한 (3) 부처별 장벽과 단절을 막고 통일적인 R&D 시스템을 구축하고 관리기관의 전문성까지 확보하였다. 마지막으로 (4) 연구가의 권익보장 및 책임강화를 통하여 연구윤리를 확보하는 방안까지 마련하였다고 평가된다. 이하에서는 '국가연구개발혁신법'의 핵심사항을 중심으로 하여 각각의 주요내용을 구체적으로 살펴보도록 한다. 1) 정의 조항 신설 우선, '국가연구개발혁신법'에서는 다수의 개별 법률에서 명확한 정의 없이 사용되고 있는 연구개발사업 관련 용어를 정의하여 적용대상과 그 의미를 명확히 하였다. 현행 법률상 "국가연구개발사업"이라는 용어는 과학기술기본법, 산업기술혁신촉진법 등 100여 개에 달하는 법률에서 사용되고 있으나, 어떤 법률에서도 그 의미를 구체적으로 정한바가 없었다. 이에 국가연구개발사업 관련 법령의 해석 및 적용상의 혼란을 최소화할 것으로 기대되고 있다. 또한 현행 법령상 "연구지원"에 대한 별도의 정의 규정이 없어 "연구행정" 또는 "기술지원" 등으로 통용하고 있었는데, 그 정의 규정을 신설하여 정부의 연구지원 체제 확립 등을 위한 토대를 마련하였다. 그리고 "국가연구개발활동"으로 연구개발과제 수행 이전의 활동(신청)과 연구지원, 연구자의 과제 수행과 제재 여부 등을 결정하는 평가단·위원회의 활동 등을 포함하였고, 이와 연동하여 국가연구개발 활동에 대한 연구자의 책임과 역할(제7조), 연구책임자의 참여제한(제32조 제2항 제1호) 등의 범위를 명확히 함으로써 국가연구개발사업 추진에 참여하는 평가단과 위원회의 책임성을 강화하였다. 한편, "기술료"의 정의를 위하여 특허법 등 현행 법률과의 체계를 고려하여 실시의 의미를 명확히 규정하였다. 2) 연구자 중심의 사업 관리 프로세스로 개편 기존 우리나라의 국가연구개발사업은 정부 주도의 선진국 추격형으로 추진되어 왔으며, 양적 성과를 중요시하고 실패시 불이익을 주는 등 연구자가 도전적 연구를 수행하기 어려운 상황이었다. 이에 '국가연구개발혁신법'에서는 「①기획→ ②선정→ ③연구수행 및 평가→ ④보상 및 제재→ ⑤행정'의 국가연구개발사업 추진의 전(全) 단계에서 연구자의 자율성·창의성을 확대하고, 도전성을 강화하는 방향으로 개편하였다는 점이 가장 큰 변화이다. 이를 위한 단편적인 예로 제6조와 같이 연구와 행정을 분리하여 연구비 관리·정산 등의 업무는 연구지원 인력이 전담하도록 하고, 연구개발기관의 연구자에 대한 지원책임과 역할을 규정함으로써, 연구자의 행정 부담을 완화하고 연구에 몰입할 수 있는 환경을 조성하였다는 것을 들 수 있다. 제6조(연구개발기관의 책임과 역할) 연구개발기관은 이 법의 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 사항을 성실히 이행하여야 한다. 1. 연구개발 역량 강화 및 연구개발의 효율적인 추진을 위하여 노력할 것 2. 소속 연구자가 우수한 연구개발성과를 창출할 수 있도록 연구지원에 최선을 다할 것 3. 소속 연구자의 고유의 연구개발 외 업무 부담이 과중하지 아니하도록 배려할 것 4. 소유하고 있는 연구개발성과가 신속ㆍ정확하게 권리로 확정되고 효과적으로 보호될 수 있도록 노력할 것 5. 소유하고 있는 연구개발성과가 경제적ㆍ사회적으로 널리 활용될 수 있도록 노력할 것 6. 연구개발성과 창출ㆍ활용에 기여한 소속 연구자에게 보상하도록 노력할 것 7. 소속 연구자가 제7조에 따른 책임과 역할을 다할 수 있도록 필요한 조치를 할 것 3) 연구개발과제 사전예고 의무화 및 사전검토·선정평가 분리 (기획, 선정) 제9조(예고 및 공모 등) ① 중앙행정기관의 장은 매년 소관 국가연구개발사업의 추진계획을 수립하고, 연구개발과제의 연구개발비(제13조제1항에 따른 연구개발비를 말한다)와 공모 일정 등 대통령령으로 정하는 사항을 예고하여야 한다. ② 중앙행정기관의 장은 정기적으로 연구개발에 대한 수요를 조사하고 그 결과를 국가연구개발사업의 추진에 반영하여야 한다. 다만, 안보, 재난ㆍ재해 대비, 정책 추진을 위하여 필요한 분야의 전략적 육성 등 대통령령으로 정하는 분야에 대해서는 수요조사의 결과를 반영하지 아니할 수 있다. ③ 중앙행정기관의 장은 필요하다고 인정하는 경우 사전 기획을 통하여 연구개발과제를 발굴할 수 있다. ④ 중앙행정기관의 장은 공모를 통하여 연구개발과제와 이를 수행하는 연구개발기관을 선정하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지정 등 공모 외의 방법으로 연구개발과제와 이를 수행하는 연구개발기관을 선정할 수 있다. ~ 4. (생략) 제10조(연구개발과제 및 수행 연구개발기관의 선정) ① 중앙행정기관의 장은 연구개발과제수행을 신청한 기관･단체･연구자에 대하여 제32조에 따른 참여제한 대상 여부 등 대통령령으로 정하는 사항을 사전에 검토하여야 한다. '국가연구개발혁신법'은 시행계획 수립, 연구개발과제 추진 등의 예고, 수요조사, 연구개발과제의 기획 및 공모 등 연구개발과제 선정 이전의 절차 규정을 신설하였다. 각 중앙행정기관의 장으로 하여금 매년 국가연구개발사업의 추진계획을 수립하도록 하고, 연구개발과제의 공모 일정과 연구개발비 등을 사전 예고하도록 하는 한편, 정기적으로 연구개발에 대한 수요를 조사하여 그 결과를 국가연구개발사업의 추진에 반영하도록 한 것이다. 이로써 예측가능하고 내실 있는 연구개발 사업이 추진될 수 있도록 하였다.4) 주석 4) 다만, 안보, 재난･재해 대비, 전략적 육성 등의 분야에 대해서는 그 특수성을 고려하여 국가연구개발사업 추진 시 수요조사의 결과를 반영하지 않을 수 있도록 허용하였다. 또한, 공모를 통한 연구개발과제와 연구개발기관을 선정하는 것을 원칙으로 하는 "상향식(bottom-up) 추진 방식"을 규정함으로써 연구주제 선정에 있어서 연구자의 자율성을 확보할 수 있도록 하였다. 뿐만 아니라 선정 절차에 있어서도 사전검토와 선정평가를 분리하여 선정평가 시에는 연구개발과제의 계획을 집중적으로 검토할 수 있도록 함으로써 평가결과의 전문성 및 타당성이 제고될 것으로 기대되고 있다. 4) 연차협약 및 연차평가 폐지(연구수행 및 평가) 제11조(연구개발과제 협약 등) ① 중앙행정기관의 장은 제10조에 따라 연구개발과제와 이를 수행하는 연구개발기관이 선정된 때에는 선정된 연구개발기관과 다음 각 호의 사항을 포함하는 협약을 체결하여야 한다. 이 경우 협약의 기간은 해당 연구개발과제의 전체 연구개발기간으로 한다. 제12조(연구개발과제의 수행 및 관리) ① 연구개발과제의 전체 연구개발기간은 10년을 초과할 수 없으며, 연구개발기관과 연구개발과제에 참여하는 연구자는 연구개발기간을 여러 단계로 구분하여 연구개발을 수행할 수 있다. ② 중앙행정기관의 장은 연구개발과제의 수행과정, 연구개발성과 등 대통령령으로 정하는 사항에 대하여 단계평가(연구개발과제의 각 단계가 끝나는 때에 실시하는 평가를 말한다. 이하 같다) 및 최종평가(연구개발기간이 끝나는 때에 실시하는 평가를 말한다. 이하 같다)를 실시하여야 한다. 다만, 제21조제2항에 따라 보안과제로 분류된 연구개발과제나 중앙행정기관의 장이 평가가 필요하지 아니하다고 인정하는 연구개발과제 등 대통령령으로 정하는 경우에는 단계평가 또는 최종평가를 실시하지 아니할 수 있다. '국가연구개발혁신법'은 "연차협약"을 폐지하고 연구개발과제 선정시 전체 연구개발기간에 대해 협약을 체결하도록 하였다. 즉, 연차협약이 아닌 다년도 협약체결을 원칙(협약기간: 전체 연구개발기간)으로 하는 것으로, 이는 연구비 이월을 허용하는 결과를 가져온다는 점에서 주목할만하다. 이로써 연구자의 행정부담을 완화하는 한편, 연구개발 성과뿐 아니라 과정을 함께 평가하도록 함으로써 창의적·도전적인 연구수행을 촉진할 수 있도록 하였다. 또한, 관행적으로 실시해온 "연차평가"를 폐지하고 단계평가 및 최종평가로 간소화하였다. 즉, 연차보고서·단계보고서·최종보고서·성과활용보고서 등을 제출하도록 함으로써 연차평가는 실시하지 않더라도 연차보고서는 제출하도록 규정하고 있다. 5) 과제평가단 전문성 및 결과 통보의 투명성 강화 제14조(연구개발과제의평가등) ① 중앙행정기관의 장은 선정평가, 단계평가, 최종평가 및 제15조 제1항에따른특별평가를실시할때에는연구개발과제평가단(이하 이 조에서 "평가단”이라한다)을 구성하여 평가를 실시하여야 한다. ② 평가단은 평가의 전문성을 확보하기 위하여 추진하고자 하는 국가연구개발사업의 취지, 목적 등을 고려하여 관련 분야의 학식과 경험이 풍부한 전문가로 구성하여야 한다. 다만, 해당 연구개발과제와 직접적인 이해관계가 있어 평가의 공정성을 중대하게 저해할 우려가 있는 사람은 평가단에 포함되어서는 아니 된다. ⑤ 중앙행정기관의 장은 제4항에 따라 확정된 결과를 해당 연구개발기관 등 대통령령으로 정하는 자에게 통보하여야 한다. ⑦ 중앙행정기관의 장은 제6항에 따른 이의신청을 받은 날부터 30일 이내에 관계자의 의견을 듣고 필요한 조치를 하여야 하며 그 결과를 이의신청을 한 자에게 즉시 통지하여야 한다. 현행 연구개발과제 평가단이 주로 공정성에 중점을 두고 운영됨에 따라 상대적으로 전문성이 미흡한 상황임을 고려하여, "국가연구개발혁신법"에서는 과제평가단의 전문성을 강조하는 조항을 두고 있다. 현행 공동관리규정에서는 '이해관계자를 연구개발과제 평가단에서 제외'하도록 하여 평가의 공정성을 도모하고 있지만, '국가연구개발혁신법'에서는 '직접적인 이해관계자가 있어 평가의 공정성을 중대하게 저해할 우려가 있는 사람'을 평가단에서 제외하도록 규정함으로써 이해관계자의 요건을 완화하였다. 또한 중앙행정기관의 장은 선정평가·단계평가·최종평가·특별평가에 따라 확정된 결과를 평가대상자 및 소속기관에 통보하는 것을 의무화하여 예측가능성을 확보하였다. 그리고 만약 이의신청이 제기된다면 중앙행정기관의 장은 이의신청을 받은 날로부터 30일 이내에 필요한 조치를 하도록 하고, 본 결과를 즉시 당사자에게 통지하도록 하여 연구자의 권익을 보호하고 있다. 6) 연구개발성과의 소유 원칙 정리 제16조(연구개발성과의 소유·관리) ① 연구개발성과는 해당 연구개발과제를 수행한 연구개발기관이 해당 연구자로부터 연구개발성과에 대한 권리를 승계하여 소유하는 것을 원칙으로 한다. ② 제1항에도 불구하고 연구개발성과의 유형, 연구개발과제에의 참여 유형과 비중에 따라 연구개발성과를 연구자가 소유하거나 여러 연구개발기관이 공동으로 소유할 수 있다. '국가연구개발혁신법'에서는 연구개발성과에 대한 연구자의 권리를 명시적으로 규정하고 있다. 현행 과학기술기본법은 국가연구개발사업의 성과는 연구기관 등의 소유로 한다고만 규정하고 있는 것과 달리, 연구개발기관이 해당 연구자로부터 연구개발성과에 대한 권리를 승계하여 소유하는 것임을 명시하여 연구자의 연구개발성과에 대한 원천적 권리를 천명하였다는 점에서 의의를 갖는다. 다만, 일정한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 연구개발성과의 소유를 달리 정할 수 있도록 하는 예외 규정도 두고 있다. 7) 기술료 및 정부납부기술료 명문화 제18조(기술료의 징수 및 사용) ① 연구개발성과 소유기관은 연구개발성과를 실시하려는 자와 실시권의 내용 및 범위, 기술료 및 기술료 납부방법 등에 관한 계약을 체결하고 해당 연구개발성과의 실시를 허락할 수 있다. 이 경우 연구개발성과 소유기관은 기술료를 징수하여야 한다. ② 「상법」제169조에 따른 회사 등 대통령령으로 정하는 연구개발성과 소유기관이 기술료를 징수하거나 소유하고 있는 연구개발성과를 직접 실시하는 경우에는 해당 국가연구개발사업의 연구개발비를 지원한 중앙행정기관의 장에게 기술료의일부또는연구개발성과로 인한수익의 일부를 납부하여야 한다. ⑤ 연구개발성과 소유기관은 제1항에 따라 징수한 기술료를 다음 각 호의 용도에 사용하여야 한다. 1. 해당 연구개발과제에 참여한 연구자, 성과 활용에 기여한 직원 등에 대한 보상금 2. 연구개발에 대한 재투자 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 용도 기술료는 ① R&D 수행기관이 정부에 납부하는 "정부납부기술료"와 ② R&D 수행기관이 제3의 기업에 기술이전 후 받는 "기술료(Royalty)"로 구분된다. "정부납부기술료"5)는 과학기술기본법에는 규정이 없고, 달리 법률 근거 없이 공동관리규정에만 그 정의가 규정되어 있었다. 이에 '국가연구개발혁신법'에 법적 근거를 마련하게 된 것이다. 그리고 "기술료(Royalty)"의 사용용도를 (i) 참여연구자 및 성과활용 기여 직원에 대한 보상금, (ii) 연구개발에 대한 재투자, (iii) 그밖에 대통령령으로 정하는 용도로 사용하도록 규정함으로써 연구자 및 직원의 근무의욕 제고 및 R&D 투자 촉진을 위한 선순환 구조를 마련하였다. 주석 5) 한편, 정부납부기술료의 납부 의무는 영리기관인 기업에게만 있고, 비영리법인에 대한 정부납부기술료 징수는 2008년 12월에 폐지된 상태이다. 8) 연구관리전문기관 지정 및 실태조사 제도 신설 제22조(전문기관의 지정 등) ① 중앙행정기관의 장은 소관 국가연구개발사업의 효율적인 추진을 위하여 제9조부터 제19조까지, 제21조, 제31조제3항, 제33조제1항, 제34조제2항의 업무의 전부 또는 일부를 대행하는 기관을 전문기관으로 지정할 수 있다. ④ 중앙행정기관의 장은 제1항에 따라 대행하게 한 업무에 관하여 해당 전문기관을 지휘･감독한다. ⑤ 중앙행정기관의 장은 전문기관의 대행업무 수행에 대하여 평가를 실시할 수 있으며, 그 결과에 따라 전문기관의 지정 해제, 추가 지원 등 필요한 조치를 할 수 있다. 제23조(전문기관지정･운영관련실태조사 등) ① 과학기술정보통신부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계중앙행정기관의 장과 협의를 거쳐 전문기관 지정･운영에 관한 실태조사 및 분석을 실시할 수 있다. ② 과학기술정보통신부장관은 「국가과학기술자문회의법」에 따른 국가과학기술자문회의 심의를 거쳐 소관 중앙행정기관의 장에게 전문기관의 지정 또는 지정 해제, 운영 효율화 등을 요구할 수 있다. 다만, 제22조제2항제1호에 해당하는 전문기관은 지정 해제 요구 대상에서 제외한다. ④ 과학기술정보통신부장관은 관계 중앙행정기관의 장과 전문기관에 제1항에 따른 실태조사 및 분석에 필요한 자료의 제출을 요청할 수 있다. (생략) 연구관리전문기관은 각 부처를 대행하여 정부 R&D 사업의 기획·평가·관리 등을 수행하는 기관으로, 2017년 기준 약 1,500명의 관리 인력이 19.5조 원 규모의 R&D예산 중 55%인 약 10.7조원을 관리하고 있으며, 해당 예산을 대학·출연연구기관 등 연구현장에 집행하는 핵심적인 역할을 수행하고 있다. 그럼에도 불구하고 연구관리전문기관별 상이한 규정, 절차, 시스템으로 인하여 연구자의 부담이 상당하였고, 하나의 부처 내에서도 다수의 전문기관이 운영되면서 분산에 따른 비효율 등의 문제가 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 국가연구개발사업의 추진 등에 관한 업무를 대행하는 연구관리전문기관을 지정하고 그에 따른 조치사항을 규정하여 연구관리전문기관의 핵심적인 역할을 강조하였다. 현재 각 부처별 대표 전문기관 외에도 연구자에게 사실상 사실상 전문기관의 역할을 수행하는 기관이 다수 존재하고 있는 상황이므로, 이들 기관에 대한 사업 및 과제 관리의 전문성을 제고하고 관리 사각지대도 해소될 것으로 기대된다. 또한 연구관리전문기관에 대한 정기적인 평가 근거를 신설하여 전문기관의 기획·관리·평가 전문성을 제고하고 이를 통해 정부 R&D 투자의 효율성을 제고하는 데에 기여하도록 하였다. 그리고 정부 제도와는 별개로 임의 운영되고 있는 전문기관 자체 지침, 관행 등을 철폐하여 연구자의 부담을 완화하고, 궁극적으로는 연구관리전문기관이 정부와 연구자·연구기관 간 가교로서 핵심적인 역할을 수행하도록 하여 전문기관의 운영을 효율화하도록 하였다. 9) 연구개발과제 제재처분 제32조(부정행위 등에 대한 제재처분) ① 중앙행정기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 연구개발기관, 연구책임자, 연구자, 연구지원인력 또는 연구개발기관 소속 임직원에 대하여 10년 이내의 범위에서 국가연구개발활동(연구지원은 제외한다)에 대한 참여를 제한하거나 이미 지급한 정부 연구개발비의 5배의 범위에서 제재부가금을 부과할 수 있다. 1. 제12조제2항에 따른 평가 결과 연구개발과제의 수행과정과 결과가 극히 불량한 경우 2. 연구자 또는 연구개발기관이 이 법 또는 협약에 따른 의무를 고의로 이행하지 아니하여 제15조제1항에 따라 연구개발과제가 변경 또는 중단된 경우 3. 연구자 또는 연구개발기관이 제31조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부정행위를 한 경우 4. 연구자 또는 연구개발기관이 정당한 사유 없이 연구개발과제의 수행을 포기한 경우 5. 연구개발기관이 정당한 사유 없이 제18조제2항에 따른 기술료의 일부 또는 수익의 일부를 납부하지 아니한 경우 6. 연구개발기관이 정당한 사유 없이 제13조제7항에 따른 연구개발비 회수 금액을 납부하지 아니한 경우 ② 제1항에 따른 참여제한 처분이나 제재부가금 부과처분은 병과할 수 있다. ③ 중앙행정기관의 장은 제1항 및 제2항에 따른 제재처분과 별도로 이미 지급한 정부 연구개발비 중 제재사유와 관련된 연구개발비를 환수할 수 있다. ④ 중앙행정기관의 장은 제재처분을 하거나 연구개발비를 환수하는 때에는 제재사유의 중대성, 위반행위의 고의 유무, 위반 횟수, 연구개발과제의 수행 단계 및 진행 정도 등을 고려하여야 한다. ⑤ 제1항에 따른 제재처분은 그 제재사유가 발생한 연구개발과제의 종료일 또는 그 제재사유가 발생한 국가연구개발활동의 종료일부터 10년이 지나면 할 수 없다. ⑥ 제1항에 따른 제재사유별 참여제한의 기준 및 제재부가금의 부과기준, 제3항에 따른 연구개발비 환수의 기준 및 범위는 대통령령으로 정한다. 제33조(제재처분의절차및재검토요청등) ① 소관 중앙행정기관의 장은 제32조에 따라 제재처분을 하려는 때에는 제재대상자와 직접적인 이해관계가 없는 자로 제재처분평가단(이하 이 조에서 “평가단”이라 한다)을 구성하여 제재처분의 필요성, 제재처분의 종류･수준 등 제재처분에 필요한 사항을 검토하게 하여야 한다. (중략) ④ 제3항에 따라 의견을 받은 소관 중앙행정기관의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연구자 권익보호･연구 부정방지 및 제재처분의 적절성 검토 등을 위하여 과학기술정보통신부장관 소속으로 설치한 위원회(이하 이 조에서 “위원회”라 한다)에 의견의 검토를 요청하여야 한다. 다만, 제3항에 따라 재검토를 요청한 자가 소관 중앙행정기관의 장의 재검토를 희망하는 경우에는 소관 중앙행정기관의 장이 재검토를 실시할 수 있다. '국가연구개발혁신법' 제4장(제31조 내지 제35조)에서는 국가연구개발사업 관련 부정행위가 무엇인지 제31조를 통해 명확히 정의하고, 각 부정행위 유형별 제재사유 및 기준을 구체화하고 제재처분을 강화하는 등 연구자의 권익을 강화하는 동시에 책임성을 확보할 수 있도록 하였다. 현행 제재처분의 수준과 변경되는 제재처분의 범위를 비교하여 보자면 아래와 같다. 한편, 제재처분 부과의 적법성과 관련하여 특히 주목해야 하는 점은 제척기간이 신설되었다는 것이다. 현행 과학기술기본법 상에는 제재조치에 대한 제척기간 규정이 부재하여 위반행위가 발생한 이후 장기간이 경과한 후에도 언제든지 제재처분이 내려질 수 있어 국민의 법적 안정성이 훼손될 가능성이 있다는 지적이 있어왔다. 이에 '국가연구개발혁신법'은 제재사유가 발생한 과제의 종료일로부터 10년이 지나면 제재조치를 할 수 없도록 하여 제척기간을 신설하였다. 이를 통해 연구자의 법적 안정성과 행정의 신뢰성을 보장하도록 한 것이다. 또한, 각 부처가 주최가 되는 '제제조치 평가단'과는 별도로 과학기술정보통신부 소속의 '연구자 권익보호 및 부정방지위원회'를 설치·운영하여, 연구자가 이의를 제기하는 경우에는 동일한 부처(부처별 제재조치 평가단)에서 다시 심사하지 않고 별도 위원회에서 연구자에게 소명 기회를 부여하고 재검토할 수 있도록 제도를 개선하였다. 이는 국가연구개발사업의 전문성과 특수성을 감안하여 제재처분의 적절성 검토와 제재조치 결정에 대한 실질적인 이의신청 및 재심의 절차를 보장하여 연구자의 권익 보호에도 기여한다는 점에서 의의가 있다. 10) 연구개발과제 수행에서 발생하는 손해배상 청구 제한 제36조(손해배상청구의 제한) 중앙행정기관의 장 및 연구개발기관은 소속 연구자의 연구개발과제 수행으로 인하여 발생한 유형 자산(연구개발기관이 해당 연구개발과제의 연구개발비 중 정부가 지원한 연구개발비로 취득한 유형자산에 한정한다)의 손해에 대하여 해당 연구자에게 손해배상을 청구할 수 없다. 다만, 해당 연구자에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 연구개발 활동으로 인해 발생한 유형자산의 손해가 있더라도, 연구자를 대상으로 하여 손해배상을 청구하는 것은 금지된다. 다만 연구자의 고의·중과실이 입증되는 경우에는 손해배상 청구가 가능하도록 단서규정을 두고 있다. 정부가 지원한 재원으로 취득한 유형자산의 손해에 대해서는, 연구자의 경과실로 인하여 발생한 손해에 한정해서 연구자가 계약책임이든 불법행위 책임이든 지지 않도록 하여 연구자를 보호하는 것이다. 국가연구개발혁신법 시행령의 핵심내용 '국가연구개발혁신법'에서 위임한 사항과 법 시행을 위해 필요한 사항을 규정하기 위한 시행령은 지난 2020. 12. 22. 국가연구개발혁신법 시행령이 국무회의에서 통과되었다. 시행령은 연구개발과제의 구체적 추진절차, 국가연구개발 혁신환경 조성, 연구윤리 확보 등에 관한 세부사항을 주요 내용으로 하고 있다. 이를 간략히 정리하자면 다음과 같다. 결론 '국가연구개발혁신법' 제정을 통해 부처별로 상이했던 규정이나 제도가 통합적, 체계적으로 운영이 가능해졌고, 국가연구개발과제 수행 과정에서 전반적으로 나타난 비효율과 불필요한 부담이 제거될 수 있게 되었다. 또한 국가 R&D 과제수행의 전(全) 단계에서 연구자를 중심으로 한 변화가 나타났다. 이를 통해 연구자는 연구의 자율과 창의를 얻으면서도 책임있는 연구결과를 도출할 수 있게 되었다. 나아가 '국가연구개발혁신법'을 통해 모든 국가 R&D 과제에 적용되는 원칙과 기준가 설립되었으므로, 연구기관과 연구자들은 자율적이고 책임 있는 R&D 환경에서 각 분야별 발전과 혁신을 도모할 수 있으리라 기대된다. * 법무법인 민후 김경환, 최주선, 구민정 변호사 작성, 민후 로인사이드(2021. 1. 10.) 민후 뉴스레터(2021. 1. 27.) 기고.

개인정보의 수집시 개인정보의 마케팅 활용에 대하여 정보주체가 동의를 하였다면 상관이 없지만, 개인정보 수집시에 분명히 마케팅 활용에 대하여 동의를 하지 않은 경우에도 때론 수집기업으로부터 마케팅 전화를 받게 되곤 한다. 수집된 개인정보의 마케팅 활용은 수집한 기업이 직접 하기도 하지만, 수집한 기업이 다른 업체에 위탁한 다음에 위탁을 받은 수탁업체에 의하여 이루어지기도 한다. 어떤 경우이든지 수집시 개인정보의 마케팅 활용에 대하여 동의를 얻지 않았다면, 수집한 개인정보의 마케팅 활용은 목적범위 외의 이용에 해당하므로, 수집한 기업도 그리고 수탁업체도 마케팅에 정보주체의 개인정보를 활용할 수는 없는 것이 원칙이다(동의 의무). 나아가 정보주체의 동의를 얻어 수탁업체에 마케팅 활동을 맡긴다면, 위탁자는 정보주체에게 위탁하는 업무의 내용과 수탁자를 알려야 한다(고지 의무). 이번 기고에서는 이러한 동의 없는 개인정보 마케팅 활용이 법적으로 허용되는가의 문제를 자세하게 짚어보는데, 그간 몇 가지 눈에 띄는 사례가 있기에 이를 활용하여 설명하고자 한다. H 텔레콤 사례 H 텔레콤 주식회사는 2006. 4.경 텔레마케팅 사업자인 Y 주식회사와의 사이에, Y 주식회사가 H 텔레콤 주식회사의 가입자유치 등 업무를 위탁받기로 하는 내용의 영업업무위탁계약을 체결하였다. 한편 H 텔레콤 주식회사는 2006. 9.경 S 은행과 사이에 H 텔레콤 주식회사의 멤버십카드와 S 은행의 신용카드 기능을 동시에 갖춘 제휴카드를 발행하기로 하고, 제휴카드(멤버스카드) 발행에 관한 업무제휴계약을 체결하였다. 이후 H 텔레콤 주식회사는 Y 주식회사에게 위 멤버스카드 발급 및 운영을 포함한 고객관리 업무 전반을 위탁하였는데, 법률자문결과 위 업무제휴를 실행하기 위해서는 '개인정보를 Y 주식회사에 제공한다는 동의', '제공한 개인정보를 신용카드 회원모집에 활용한다는데 대한 동의' 및 '멤버쉽카드 회원모집을 위한 영리목적의 광고성 정보를 전화를 통하여 제공한다는 데 대한 동의'가 필요하다는 점을 알게 되었고, 이에 H 텔레콤 주식회사는 2006. 9. 21. 소비자 이용약관의 '개인정보보호방침'의 '개인정보 수집 및 활용목적'에 위 내용을 H 텔레콤 주식회사의 인터넷 홈페이지에 고지하였으나 고객들로부터 별도의 동의는 받지 않았다. 이 사안에서, 법원은 고객으로부터 개인정보를 수집할 당시 개인정보를 제3자에게 위탁하여 마케팅에 활용할 것이라는 점에 대하여 동의를 얻지 아니한 이상, 설사 후에 약관을 변경하여 이러한 점에 관하여 인터넷 홈페이지에 고지하였다고 하더라도 위법성을 면할 수 없다고 판시하였다. 그 결과 H 텔레콤 주식회사는 개인정보 수집ㆍ이용에 관한 동의를 받지 아니한 채 또는 동의를 받기도 전에 개인정보를 외부에 제공하였다는 이유로 원고들에게 20만원을 지급하여야만 했다. S 생명 사례 S 생명보험 주식회사는 2011. 2. 중순경 자신의 보험상품에 가입하고 있는 고객 중에서 다른 금융기관으로부터 높은 이율로 대출을 받은 고객들을 파악하여 그들을 상대로 S 생명보험 주식회사가 판매하는 아파트담보대출상품을 효과적으로 홍보하고 그 대출상품으로의 전환을 유도할 목적으로, 자신이 보유하고 있는 개인신용정보주체의 개인정보를 수개의 지역단에 보내어 지역단 산하 각 지점 및 영업소를 통하여 그 소속 보험모집인들에게 이를 배포하였다. 이 사안에서, 법원은 S 생명보험 주식회사가 보험모집인들에게 자신이 보유한 신용정보를 배포하는 행위는 신용정보의 누설에 해당하지 않지만, S 생명보험 주식회사는 대출상품의 판매를 위한 수요자의 물색 및 그에 대한 효율적인 영업활동이라는 적극적인 영업목적을 위하여 정보주체들의 서면에 의한 동의를 얻지 아니하고 임의로 원고들의 신용정보를 추출ㆍ가공하여 영업조직에 배포하는 방법으로 이용하였으므로, 이는 신용정보법에 반하는 위법행위라 할 것이라고 판시하였다. 더불어 S 생명보험 주식회사에게 신용정보의 부당한 이용으로 인하여 발생한 정신적 손해로써 200만원의 배상을 명한 바 있다. H 생명 사례 최근 H 생명보험 주식회사는 자신이 이미 확보한 고객들의 개인식별정보를 영업직원들에게 배포하여, 영업직원들로 하여금 고객들에게 전화를 걸어 개인퇴직연금의 상품 가입을 권유케 하는 방법으로써 마케팅에 활용하였다. 이 사안은 앞의 두 판례사안과 유사하므로 H 생명보험 주식회사의 행위는 위법하다고 결론이 나야 할 것 같으나, 금융위원회는 이 사안에 대하여 적법하다고 판단하였다. 금융위원회는 2012년 12월경, 비록 신용정보법에는 ‘개인식별정보는 해당 개인이 동의한 목적의 범위에서만 이용돼야 하며, 목적 외의 용도로 정보를 이용하거나 제3자에게 제공해서는 안된다’고 명시되어 있기는 하지만, 보험업법 및 시행령에서는 통신수단을 이용한 모집 당시 보험계약이 유효한 피보험자에 대해 통신을 이용한 보험모집을 할 수 있도록 허용하고 있는바, 기존 고객정보를 이용한 H 생명보험의 마케팅에 대해 징계할 수 없다는 결론을 내렸다. 이러한 금융위원회의 결론이 실정법의 해석상 나온 것이라고 보아 이해할 여지도 있기는 하지만, 결론적으로 보면 보험업계만 특별하게 정보주체의 동의를 얻지 않고 통신을 이용한 보험모집이나 마케팅 활용을 할 수 있다는 예외를 설정해 준 것이라 볼 수 있어 소비자들의 고개를 갸우뚱하게 만들고 있다. 지금까지 수집한 개인정보의 마케팅 활용에 관한 사례를 살펴보았다. 하루하루 텔레마케팅, 상품가입문자, 판촉이메일의 홍수에 살고 있는 우리에게, ‘동의 여부’가 안전하고 신뢰성 있는 방패 역할을 할 수 있도록, 기업의 ‘동의’ 없는 개인정보의 마케팅 활용이 자제되었으면 하는 바람이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 보안뉴스(2013. 5. 16.), 로앤비(2013. 5. 24.) 기고.

가상화폐나 암호화폐 거래, ICO 과정, 거래소에서 거래본인을 확인하는 절차가 필요한 경우, 특금법이 규정하는 고객확인의무(CDD, KYC : Know Your Customer)를 참조하면 된다. 아래에서는 특정금융거래정보법 제5조의2가 규정하는 고객확인의무에 대하여 알아보기로 한다. 1) 고객확인의무(CDD, Customer Due Diligence)란 금융회사등은 고객과 거래시 금융회사가 제공하는 서비스가 자금세탁 등에 악용되지 않도록 고객확인 및 검증, 거래목적확인 등의 절차를 거치는 것을 의미한다. 이 때 금융회사등은 '자금세탁행위 및 공중협박자금조달행위를 방지하기 위한 합당한 주의'를 거쳐야 한다. 2) 우리나라 법률이 규정하는 고객확인의무(광의)는 3단계로 규정하고 있다. (아래 표 출처는 금융정보분석원 홈페이지) 1단계 : 금융실명법에 의한 실명확인의무 2단계 : 신규고객이나 2천만원 이상의 일회성 금융거래자 (CDD, 특금법 제5조의2 제1항 제1호)​ 3단계 : 고위험고객 (EDD, Enhanced Due Diligence, 특금법 제5조의2 제1항 제2호)​ 3) 1단계 : 금융실명법에 의한 실명확인의무 1993년부터 도입된 금융실명제에 의하면, 가장 간단한 본인확인의무를 부과하고 있는데, 예컨대 성명과 주민번호를 확인하면 된다. 4) 2단계 : CDD 특금법 제5조2 제1항 제1호는 신규로 계좌를 개설하는 고객이나 원화 2천만원 이상(외화는 1만불)의 일회성 금융거래자에 대하여 고객확인의무를 부과하고 있는데, 금융회사등은 성명, 주민번호, 주소, 연락처를 확인하면 된다. 신규로 계좌를 개설하는 고객이란, 보험공제계약, 대출계약의 체결, 보관어음 수탁 등을 포함하는 개념이다. ​ 일회성 금융거래란 계좌를 개설하지 않고, 무통장 송금, 외화송금, 환전, 자기앞수표 발행, 어음수표의 지급, 선불카드의 매매 등을 포함하는 개념이다. ​ 확인해야 할 정보는 고객의 형태에 따라 달라진다. ​ 1. 개인(다른 개인, 법인 그 밖의 단체를 위한 것임을 표시하여 금융거래를 하는 자를 포함한다)의 경우 : 실지명의, 주소, 연락처(전화번호 및 전자우편주소를 말한다. 이하 같다) ​2. 영리법인의 경우 : 실지명의, 업종, 본점 및 사업장의 소재지, 연락처, 대표자의 성명, 생년월일 및 국적​ 3. 비영리법인 그 밖의 단체의 경우 : 실지명의, 설립목적, 주된 사무소의 소재지, 연락처, 대표자의 성명, 생년월일 및 국적​ 4. 외국인 및 외국단체의 경우 : 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 분류에 따른 각 해당 사항, 국적, 국내의 거소 또는 사무소의 소재지​ 만일 명의자와 실제소유자가 다른 경우, 실제 소유자의 실지명의 및 국적을 확인해야 한다. 다만 고객이 법인 또는 단체인 경우는, 25% 이상의 주식 보유자, 최대주주등, 대표자 순서대로 실제소유자를 확인해야 한다. ​ 5) 3단계 : EDD 고객이 실제 소유자인지 여부가 의심되는 등 고위험고객인 경우에는, 강화된 고객확인의무가 부여된다. 이 경우는, CDD 사항 외에 실제 소유자 여부, 금융거래의 목적과 거래자금의 원천 등을 같이 확인해야 한다. 6) 고객확인은 금융거래가 이루어지기 전에 행해져야 하고, 다만 금융거래의 성질 등으로 인하여 불가피한 경우는 금융거래 이후에 확인을 할 수 있다. 신규거래시 고객확인을 한 경우에는 매 거래시마다 고객확인을 할 필요는 없지만 기존의 확인사항과 일치하지 아니할 우려가 있거나 그 타당성에 의심이 있는 경우는 고객확인을 하여야 한다. 이상 특금법의 고객확인의무에 대하여 알아보았다. 가상화폐 취급업체의 경우는 금융회사등이 아니므로 참조를 하면 되지, 금융회사등과 동일하게 운영하는 경우 다른 문제가 발생할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 3. 27.) 기고.

‘회사의 대표자는 회사에 관한 모든 책임을 진다’는 생각을 가지고 회사와 관련된 법률문제를 의뢰하는 대표자들을 종종 접하게 된다. 회사의 책임일 뿐 대표자의 책임과는 무관한 사안임에도 대표자에게 책임을 묻는 경우가 있음은 물론, 어떤 대표자는 본인의 책임이 아님에도 그 스스로 자신의 책임이라며 발 벗고 나서는 경우도 있다. 그렇다면 대표자로서의 책임은 어디까지인가. 결론부터 정리하자면 대표자라는 이유만으로 회사의 모든 책임을 떠안아야 하는 것은 아니다. 민사에 있어 법인인 회사가 대표자와 재산상 독립된 주체라는 점은 비교적 널리 알려져 있다고 보이므로, 여기서는 회사 대표자의 형사책임의 한계에 대해 논해보고자 한다. 사람과 회사의 범죄를 구별할 수 있는가? 이 논의는 과연 회사의 대표자가 범한 죄와 회사 스스로가 범한 죄를 구별할 수 있는지에 대한 논의부터 시작해 봐야 한다. 한 개인인 대표자는 분명 죄를 범할 수 있고, 따라서 그 책임을 물을 수 있다. 그런데 관념상의 인격체에 불과한(어쩌면 실체가 없는) 회사가 실체가 필요한 죄를 범할 수 있는지, 대표자의 행위 모두를 회사가 행한 행위로 단정지을 수 있는 것인지 의문이 생긴다. 이는 ‘법인의 범죄능력’에 대한 해묵은 논쟁이기도 한데, 과거 우리 대법원은 “법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것”이라며 법인에는 범죄능력이 없음을 분명히 하고 있다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결). 위 사례에서 대법원은 회사가 아닌 대표이사에게 배임죄가 성립한다는 취지로 판시했다. 법인은 범죄를 저지를 수 없기 때문에, 실제 행위자이자 자연인인 대표자에게 죄책을 물어야 한다는 것이다. 이에 비추어 보면 ‘회사의 대표자니까 당연히 책임을 진다’는 생각도 마냥 납득하지 못할 것은 아니다. 회사의 모든 범죄행위의 책임, 대표자에게 있는 것 아냐 그러나 이는 범죄행위의 주체가 실제 행위자인 자연인이 된다는 취지이지, 법인명의의 행위는 언제나 대표자에게 책임이 있다는 의미가 아님을 분명히 해야 한다. 만약 법인 대표가 사람을 속여 회사 명의로 계약을 체결했다고 치자. 이때 대표자는 사기죄로 처벌받을 수 있는데, 이는 사람을 속인 주체가 대표이기 때문에 처벌을 받는 것이지, 법인의 대표라는 이류로 처벌받는 것은 아니다. 이를 다시 말하면 범죄행위에 전혀 관여하지 않았다면 ‘대표라는 이유만으로’ 처벌받지는 않는 것임을 알아둘 필요가 있다. 법인에 대한 형사처벌 가능케한 양벌규정 그렇다면 회사 자체는 언제나 형사처벌에서 자유로운 것인가. 앞서 논한 내용들을 보면 법률은 법인에게 면죄부를 주고 있는 듯하다. 그러나 회사의 사회적 지위와 책임이 현저히 높아진 현재 법인 자체에 대한 처벌의 필요성은 두말 할 필요가 없고, 또한 징역형은 어렵다 하더라도 벌금형은 충분히 수형(受刑) 가능하다. 이에 현행 법률들 역시 법인의 처벌을 규정하고 있다. 이른바 ‘양벌규정’인데, 이 규정들은 ‘실제 행위자를 벌하는 외 법인도 처벌한다’는 방식으로 법인을 처벌하고 있다. 즉 자연인인 종업원 등은 범죄능력이 있어 죄를 범할 수 있고, 그 경우 법인에게는 형벌(벌금형)을 부과하는 것이다. 법인에게 범죄능력은 없더라도 수형능력은 인정된다는 전제 하의 규정이라 하겠다(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2012헌바371 결정 등). 위와 같은 구별은 특히 비법률가들에게는 쉽지 않을 것이다. 심지어 간혹 법률가들도 이를 착각하는 일이 종종 발생한다. 실제 사건의 예를 들면, 종업원의 위법행위로 인해 회사가 양벌규정에 따른 직접책임을 부담해야 하는 사안임에도, 기소된 사람은 종업원과 대표 개인이었다. 위 사건을 의뢰한 대표는 의뢰 당시 당연히 본인의 책임이라고 생각하고 있었다. 대표자로서 회사에 대한 책임감을 갖는 점은 분명 귀감이 되는 면이지만, 그 책임감은 대표자에게 주어진 권한에 걸맞은 부분에 한정되면 충분하다. 위 사건에서 법원은 당연히 대표에게 무죄를 선고했다. 형사법의 대원칙인 책임주의에서 벗어나지 않도록 양벌규정에 따른 법인의 직접책임과 대표자의 책임을 분명히 구별해 초과책임을 부담하는 일은 피해야 할 것이다. 법인의 형사책임 관련 일반법 마련 필요해 한편 사견으로는 양벌규정으로 법인의 처벌 필요성을 해결하는 현재의 방식은 넓은 관점에서 미봉책이라 보인다. 행위자의 책임과의 관계나 비법인 사단에 대한 처벌의 공백 등 양벌규정이 갖는 한계들은 여전히 문제되고 있다. 근본적으로는 개별법에 양벌규정을 두는 것보다는, 법인의 형사책임에 관한 일반법을 마련하는 것이 바람직하다고 본다. 법인의 처벌 필요성을 해결하기 위한 것이기도 하지만, 명확한 기준을 제시한 일반법이 존재한다면 국민의 예측가능성을 확보하는 길이 되기도 할 것이니 말이다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2020. 9. 13.) 기고.

차이가 가치를 만드는바, 창작과 표절(剽竊)의 경계선에 대한 적정한 판단기준을 밝혀 저작권을 침해하지 않는 범위에서의 바람직한 저작물 이용의 활성화 및 분쟁의 예방 방안을 제시하고자 한다. I. 저작권 침해의 구조 저작권침해란 저작권자 등의 허락이나 정당한 권한 없이 저작권의 보호대상인 저작물 또는 저작인접권의 보호대상인 저작인접물을 이용하거나 허락이 있더라도 그 이용 허락 범위를 초월하여 이용하는 경우를 말한다. 예컨대 저작권자의 허락을 받지 아니하고 저작물에 수정 · 변경을 가하였지만 실질적으로 저작권자의 저작물과 동일하면 저작권의 침해가 되고, 저작권자의 저작물에 새로운 창작성을 부여하고 나아가 종속적 관계를 상실하게 되면 그때부터는 완전한 저작물이 되는 것이다. 결국 종속적 관계를 판가름하는 경계선이 침해의 유무를 판단하는 기준이 되는 것이고 만일 이러한 침해 기준이 되는 경계선을 완화하여 해석하면 저작권자의 창작의욕을 저하시키는 요인이 되고, 반대로 엄격하게 해석하면 창작활동을 과도하게 제약하는 것이 되므로 양자의 적절한 조화점을 찾는 것이 침해의 판단기준에서의 관건이라 할 것이다. II. 침해의 요건 및 판단방법 1.창작성을 갖춘 저작물일 것 침해대상이 창작성을 갖추고 인간의 사상이나 감정을 표현한 것으로서 저작물로 인정될 수 있어야 한다. 창작성(originality)이란 그 저작물이 기존의 다른 저작물을 베끼지 않았다는 것 또는 저작물의 작성이 개인적인 정신활동의 소산이라는 것을 의미한다. 그러나 이러한 창작성은 특허법 등의 보호를 받기 위한 신규성(novelty)처럼 기존의 것과 다른 새로운 것이라는 의미는 아니다. 저작물이 성립하기 위하여 구체적으로 어느 정도의 창작성이 요구되는 가에 대하여 노동이론과 유인이론이 존재한다. 노동이론은 저작자가 저작물을 만들어내기까지 상당한 자본이나 노동을 투하하였고 독립된 창작(independent creation, not copying)이기만 하면 저작권을 취득할 수 있다는 이론으로서 초기의 미국판례 입장이다. 반면 유인이론은 문화발전을 유인할만한 수준의 창적성 즉 최소한의 독창성(at least some minimal degree of creativity)이 있어야만 저작물로서 인정될 수 있다는 이론으로서 Feist 판례 이후의 미국 판례의 입장이다. 우리 판례(대법원 1995.11.14 선고 94도2238 판결)도 유인이론의 입장을 취하고 있으나, 다만 창작성의 정도와 관련해서는 저작물에 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도면 충분하다고 보고 있다. 또한 저작물이 성립하기 위하여는 '사상이나 감정'을 '표현'한 것이어야 한다. 사상이나 감정에 관한 것이므로 단순히 사실을 나열한 것에 지나지 않는 식당의 메뉴판, 요금표 등은 저작물이 될 수 없으며, 표현되어야 하므로 단순한 사상이나 감정 자체, 예컨대 희곡에서의 주제 또는 플롯(plot)등은 저작물이 될 수 없다. 다만 미국 저작권법과 달리 우리 저작권법은 복제(제2조 제22호)를 제외하고는 고정화를 저작물의 요건으로 보고 있지 않으므로 즉흥적은 연설, 무용, 자작시의 낭송 등도 저작물이 될 수 있다. 2.저작물의 보호범위 내에 있을 것 비록 저작물의 성립요건을 모두 갖추어 저작물로 성립되었다고 하더라도 저작물의 모든 구성요소가 보호대상이 되는 것은 아니다. 그 구성 요소 중에서 '만인의 공유(public domain)'에 둠으로써 문화의 창달이라는 저작권법의 목적을 달성하는 데 지장이 없는 경우에는 보호범위에 포함되지 않는다. 보호범위의 확정에 대하여 독일법은 '내용과 형식' 구분법을 택하였지만, 미국의 판례법은 '아이디어 · 표현 이분법(idea expression dichotomy)'이라는 독특한 방식을 개발하였고 현재는 이러한 이분법이 주류적 판단방법으로서 인정받고 있으며 우리 판례(대법원 1996.6.14 선고96다6264 판결 등) 역시 이러한 이분법을 적용하고 있다. 아이디어 · 표현 이분법의 기원은 Nicholas v. Universal Pictures Co. 사건에서 Learned Hand 판사에 의하여 시도되었다. Learned Hard 판사는 영화각본 "The Cohens and the Kellys"가 그 근거가 되는 희곡인 "Abie's Irish Rose"의 저작권을 침해하였는지 여부가 문제된 사건에서 추상화 테스트(abstraction test)를 도입하여 희곡에서 스토리를 구성하는 구체적인 사건들을 계속적으로 제거시켜 나가면 점차 패턴은 일반화되어 가고 결국은 그 희곡의 주제에 관한 가장 일반적인 기술이 남게 되는데, 위와 같은 추상화 과정에서 어느 지점에 이르면 표현은 제거되고 아이디어만이 남아 더 이상 저작권의 보호를 줄 수 없는 상태에 도달하게 된다는 것이라고 하였다. 표현과 아이디어의 실제 구별은 용이하지 않으나, 실무적으로는 저작권의 보호를 해 줌으로써 창작의욕을 고취할 것으로 보이는 부분은 표현으로, 반면 만인 공유의 영역에 두어 누구라도 그것을 자유롭게 사용할 수 있게 하여야 한다는 부분은 아이디어로 정하고 있다. 한편 어떠한 아이디어에 대한 표현방법이 유일하거나 매우 제한되어 있어 아이디어와 표현이 불가분적으로 결합되어 있다면 표현의 보호는 곧 아이디어의 보호에까지 미치므로 이 경우 표현은 저작권의 보호대상이 되지 않는다는 아이디어 · 표현 합체이론(merger of idea expression theory)도 미국의 판례 이론을 통하여 발달되어 왔다. 예컨대 '판매경진대회 규칙'은 누가 표현하더라도 유사할 수밖에 없으므로 이러한 경우에까지 저작권보호를 인정하면 아이디어에 대한 이용도 사실상 금지되는 결과를 초래하게 될 것이므로 위 규칙에 대하여는 그 보호범위로 삼을 수 없다(Morrissey v. Proter & Gamble)는 것이다. 아이디어 · 표현 합체이론은 비록 창작적인 표현이라 하더라도 달리 효과적으로 표현할 방법이 없는 경우에는 그 표현에 대하여는 저작권의 보호가 주어져서는 아니된다는 '합체의 원칙(merger doctrine)', 저작자의 창작 당시에는 그 작품에 내재된 아이디어를 표현하는 방법이 다수 있었으나, 시간이 흐른 이후 그 표현방식이 업계의 사실상의 표준이 되어 버림으로써 후발적인 합체가 생긴 경우에는 그 표현에 대하여는 보호가 주어져서는 아니된다는 '사실상의 표준(de facto standards)', 문예적 저작물에 있어 그 작품에 내제되어 있는 보호받지 못하는 아이디어가 전형적으로 예정하고 있는 사건들 등의 요소에 있어서는 설사 그러한 요소들이 표현에 해당한다고 하더라도 보호를 하여서는 아니된다는 '표준적 삽화의 원칙(Scènes à faire doctrine)'으로 세분화 할 수 있다. 최근 대법원 (2005.1.27 선고2002도965 판결)은 지하철 화상전송통신설비의 제안서 도면을 기능적 저작물로 보면서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상에 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해에 따라 달라진 표현에 대하여 동일한 기능을 달리 표현하였다는 사정만으로 그 창작성을 인정할 수 없다고 판시하여 합체의 원칙(merger doctrine)의 적용범위를 명백히 한 바 있다. 3.저작물에 의거하여 이용할 것 침해자가 저작물에 '의거'하여 그것을 '이용'하여야 한다. 의거(依據)라 함은, 저작물의 표현형식을 소재로 이용하여 저작되었다는 것, 즉 침해자의 작품이 저작권자의 저작물을 근거로 하여 만들어졌음을 의미한다. 따라서 내용이 유사하더라도 우연의 일치 도는 공통의 소재 등으로 인한 경우에는 침해가 되지 아니한다. 그러나 반드시 저작물 원본자체를 보고 직접적으로 의거할 것을 요하는 것은 아니며, 침해자가 저작물에 의거한다는 명시적인 인식을 가지고 작성할 것을 요하는 것은 아니다. 의거성의 문제는 내심의 문제이므로 간접증거 즉 저작권자는 침해자가 저작물에 대한 '접근(access) 즉 저작물을 볼 상당한 기회'가 있었다는 것만으로도 입증할 수 있다. 일단 '접근'이 입증되면 '의거'가 사실상 추정되어 침해자가 저작물에 대한 접근이 없었다든지 또는 독자적으로 작품을 창작하였다는 특별한 사정을 입증하여야만 추정을 번복시킬 수 있다. 한편 그 유사성이 실질적 유사성을 넘어서서 오직 침해자가 저작물에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있는 정도의 현저한 유사성(striking similarty)이 있거나 원본의 실수가 침해자의 작품에 그대로 옮겨져 있는 경우와 같이 공통의 오류(common errors)가 발견되면 '접근'의 입증을 요하지 아니하고도 '의거'가 사실상 추정된다고 볼 수 있다. 이처럼 의거성을 판단함에 있어 유사성은 중요한 판단요소가 되는 것은 사실이나, 주의할 점은 의거성의 판단에 있어서의 유사성은 실질적 유사성 판단에 있어 유사성에 영향을 주어서는 아니된다는 것이다(the inverse ratio rule). 즉 의거성 판단 단계에서 유사성 입증이 성공하였다고 하여 그 다음 단계인 실질적 유사성 판단에 곧바로 구속력을 미쳐서는 아니된다. 4.실질적 유사성(substantial similarity)이 있을 것 가.실질적 유사성의 개념 침해자의 저작물에 대한 부당한 이용(improper appropriation)이 있어야 한다. '부당한 이용'이란 악의 또는 고의에 의한 이용행위처럼 이용하는 행위 즉 '동장'이 부당한 경우를 말하는 것이 아니라, 이용에 의한 '결과'가 법이 허용하기 어려운 부당한 정도에 이르렀음을 의미한다. 즉 침해자가 저작권자의 저작물을 참고함으로서 의거관계가 충족되었다고 하더라도 위 저작물과 구별되는 새로운 작품을 만들었다면 저작권 침해가 성립하지 않게 되는 것이다. 이러한 부당한 이용이 성립하기 위하여는 저작권자의 저작물 중 창작적 표현(protected expression, original expression)과의 실질적 유사성이 존재하여야 한다. 이 점이 굳이 창작적 표현의 유사성에 한정하지 않는 의거성에 있어서의 유사성과 구별되는 점이다. 대부분의 침해가 저작물의 변형을 가하여 이용하는 경우에 발생하는 것이므로 침해인지를 판단함에 있어 실질적 유사성 유무의 결정이 핵심적인 비중을 차지하게 된다. 실질적 유사성이란 법적 평가라기보다는 사실인정의 문제이며, 불확정개념에 속한다. 실질적 유사성은 침해자가 저작권자의 저작물 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 저작물과 작품 사이에 비록 문장 대 문장으로 대응되는 유사성은 존재하지 않지만 전체로서의 포괄적인 유사성이 있는 '포괄적 · 비문언적 유사성(comprehensive nonliteral similarity)'과 원고의 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제된 경우를 가리키는 '부분적 · 문언적 유사성(fragmented literal similarity)'으로 구분될 수 있다. 나.실질적 유사성의 일반적 판단기준 실질적 유사성 판단은 두가지 단계로 이루어진다. 저작권자의 저작물로부터 차용된 부분의 양적 · 질적 비중이 어느 정도인가(양적 · 질적 판단)를 판정하는 단계와, 둘재가 차용된 부분과 실제 침해자의 작품이 어느 정도 유사한가(유사성의 정도)를 판정하는 단계가 그것이다. 양적 판단기준(quanlititative test)에 대하여 살펴본다. 저작물의 표현이 모두 차용되었다면 침해가 되는 것은 분명하지만, 과연 어느 정도의 표현이 양적으로 차용되어야 침해가 되는지에 대한 특정 기준을 제시하는 것은 불가능하다. 예컨대 음악저작물의 경우 단순히 3마디를 베낀 경우는 표절이 아니고 4마디를 베낀 경우는 표절이라고 할 수 있는 것은 아니기 때문이다. 결국 양적 판단기준은 질적 판단기준의 보조 개념으로서의 그 의미가 있다고 볼 수 있다. 질적 판단기준(quanlititative test)에 대하여 살펴보면, 차용된 부분이 질적으로 중요한 부분일수록, 핵심적인 부분일수록 저작권 침해가 인정될 가능성이 커지게 된다. 예컨대 침해자가 저작권자의 광고 문안 가운데 "지옥이 가득차면 죽은 망령들이 지구를 떠돌아 다니게 된다."라는 문구를 그대로 이용한 경우 비록 침해자가 이용한 문구가 한 문장에 불과하더라도 그 문장이 저작권자의 광고 문안 가운데 핵심문구라면 저작권침해가 되는 것이다(Dawn Associates v. Links). 유사성 정도의 판정 기준을 일반화하는 것은 쉽지 않다. 저작물의 특성에 따라 그 표현방법이 다르기 때문이다. 예컨대 문예적 저작물인 경우 그 표현 방법이 다양하기 때문에 실질적 유사성이 너그럽게 인정되는 반면, 기능적 저작물인 경우에는 그 표현방법이 제한되어 있어 실질적 유사성 판단이 엄격해 질 수밖에 없는 것이다. 다.실질적 유사성의 구체적 판단기준 첫째, 저작권자의 저작물과 침해자의 작품 사이에 비유사적 요소가 압도적이라는 이유로 실질적 유사성이 없다고 할 수 있는가. 실질적 유사성은 어디까지나 '저작물'과 '작품의 차용부분' 사이의 유사성이 있는지를 판단하는 것이지 결코 '침해자의 작품 전체'를 기준으로 판단하는 것이 아니므로 원칙적으로 비유사적 요소가 많다고 하더라도 유사성이 인정되는 부분이 존재한다면 침해라고 볼 수 있다. 미국의 다수 판례들은 "어떠한 표절자도 그가 표절하지 않은 부분이 얼마나 많은가를 보여줌으로써 책임을 회피할 수 없다(No plagiarist can excuse the wrong by showing how much of his work he did not pirate)"라고 판시한 바 있다. 둘째, 실질적 유사성의 판단은 평균적 관찰자(ordinary observer)의 주관적인 관념이나 느낌에 의하여 행하여진다. 지적재산권은 저작물의 이용으로부터 생기는 경제적 이익을 보호하기 위한 권리이고 이러한 경제적 이익은 보통 관찰자 즉 수요자로부터 나오기 때문이다. 이는 의거성의 판단에 있어 유사성은 전문가들의 분석 및 증언에 기초하고 있는 점과 구별된다. 셋째, 실질적 유사성을 판단함에 있어 저작물 중 보호받지 못하는 부분까지 포함하여 전체로서의 유사성을 판단하여야 하는지(전체적 판단방법, 외관이론, total concept and feel test) 아니면 보호를 받을 수 있는 부분만을 가지고 판단하여야 하는지(분해식 접근방법, dissection approch)가 문제된다. 외관이론에 대하여는 보호받지 못하는 부분까지 왜 고려해야 하는지에 대하여 의문이 발생하고, 분해식 접근방법에 대하여는 실질적으로 어떠한 방법으로 분해해야 하는지에 대하여 의문이 생길 수밖에 없다. 이러한 비판점을 수용한 것이 Krofft판결인데, 외부적 테스트(extrinsic test)로서 저작물에 내제되어 있는 '아이디어'의 유사성을 전문가적 입장에서 분석하고, 내부적 테스트(intrinsic test)로서 위 아이디어에 대한 '표현'의 유사성을 일반인의 입장에서 전체적인 컨셉과 느낌에 의하여 판단하는 '이중의 테스트(bifurcated test)'를 제시하였다. 그러나 아이디어의 유사성을 판단기준으로 삼고 있다는 점에서 여전히 비판의 여지는 남아 있다. 현재에 가장 만족스런 판단기준을 제시하고 있다는 평가받는 것이 Altai 판결의 '추상화 여과 비교 테스트(abstraction - filtraction - comparison test)'이다. 이 이론은 Learnd Hand 판사의 추상화 이론을 발전시킨 것으로서, 1단계 추상화 단계에서는 아이디어와 표현을 구별해 내고, 2단계 여과단계에서는 추상화 단계에서 나타나 있는 구조적 요소를 검토하여 그러한 요소들이 포함되어 있는 것이 '아이디어'에 해당하는 것인지, 그 아이디어에 필연적으로 수반되는 효율성의 고려에 의하여 어쩔 수 없이 포함된 것인지, 외부적 요인에 의하여 지배되거나 공중의 영역에서 가져온 요소들인지 판단하여 이를 제외하고, 3단계 비교 단계에서 침해자는 저작권자의 보호받는 표현 중에서 어느 부분을 복제하였으며 복제한 부분이 있는 경우 전체 저작물과 관련하여 상대적으로 어느 정도의 중요성이 있는지를 평가하게 된다. III. 마치면서 특허법의 균등론처럼, 저작권법의 실질적 유사성은 그 구체적인 명문의 규정이 없어 전적으로 해석과 판례에 의존하고 있는 실정이다. 법적 안정성을 위하여 위 불확정개념에 대한 부단한 연구와 분석이 뒤따라야 할 것이다. [참고문헌] 사법연수원, 저작권법, 2007 정상조, 저작권법 주해, 박영사, 2007 오승조·이해완, 저작권법, 박영사, 2001 박익환, 저작권침해의 판단기준, 정보법 판례백선(1), 박영사, 2006 오승종, 저작재산권침해의 판단기준에 관한 연구, 서강대학교 대학원 박사학위논문, 2004 권영준, 저작권침해소송에 있어서 실질적 유사성 판단기준, 서울대학교 대학원 박사학위논문, 2006 강기중, 기능적저작물의 창작성 유무의 판단방법, 대법원판례해설, 법원도서관, 2005 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디스플레이지(2013. 1. 8.) 기고.