"스톡옵션(stock option)"하면 "능력자"가 떠오른다. 발전가능성이 크지만 스타트업이거나 성장과정에 있는 기업의 경우, 능력있는 우수인재에게 스톡옵션을 제안하는 경우가 많다. 스톡옵션을 부여받은 사람은 주식매수선택권 행사시 기업의 가치상승분 만큼의 이익을 얻을 수 있다. 스톡옵션은 더 열심히 일하는 동기가 된다. 스톡옵션의 상법상 정식 명칭은 주식매수선택권이다. 최근 조세특례제한법은 벤처기업의 우수인재 유치를 돕기 위하여 2020. 1. 1.부터 벤처기업 주식매수선택권의 행사이익에 대한 과세특례 등을 시행하였다. 이로인해 스톡옵션에 대한 스타트업, 벤처기업의 관심이 높아지고 있다. 주식매수선택권의 부여절차 및 정하여야 할 사항에 관하여 알아본다. 주식매수선택권을 부여하기 위하여는 먼저 '정관'에 1) 일정한 경우 주식매수선택권을 부여할 수 있다는 뜻, 2) 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수, 3) 주식매수선택권을 부여받을 자의 자격요건, 4) 주식매수선택권의 행사기간, 5) 일정한 경우 이사회결의로 주식매수선택권의 부여를 취소할 수 있다는 뜻을 규정하여야 한다(상법 제340조의3 제1항). 주식매수선택권을 부여하도록 정관에 정한 때에는 설립등기에 그에 관한 규정을 등기하여야한다(상법 제317조 제2항 제3의 3호) 상법에서는 주식매수선택권의 대상이 되는 신주 또는 양도할 주식이 회사 발행주식총수의 100분의 10을 초과할 수 없다고 규정하고 있다(상법 제340조의 2 제3항). 상장회사의 경우 발행주식총수의 100분의 15의 범위 내에서 주식매수선택권을 부여할 수 있다(상법 제542조의 3 제2항, 동법 시행령 제30조의 제3항). 주식매수선택권은 누구에게나 부여되는 것이 아니다. 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주, 이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자, 위의 자의 배우자와 직계존비속에게는 주식매수선택권을 부여할 수 없으므로 주의하여야 한다(상법 제340조의2 제2항). 정관의 규정이 마련되면, 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 '주주총회의 결의'로 회사의 설립·경영 및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사, 집행임원, 감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수하거나(신주인수권형) 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리(자기주식교부형)를 부여할 수 있다. 주식매수선택권의 행사가액이 주식의 실질가액보다 낮은 경우에 회사는 그 차액을 금전으로 지급하거나 그 차액에 상당하는 자기의 주식을 양도할 수 있다(주가차익청구형). 이 경우 주식의 실질가액은 주식매수선택권의 행사일을 기준으로 평가한다(상법 제340조의2 제1항). 주식매수선택권에 관한 주주총회 결의에서는 1) 주식매수선택권을 부여받을 자의 성명, 2) 주식매수선택권의 부여방법, 3) 주식매수선택권의 행사가액과 그 조정에 관한 사항, 4) 주식매수선택권의 행사기간, 5) 주식매수선택권을 부여받을 자 각각에 대하여 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수를 정하여야 한다(상법 제340조의3 제2항). 주식매수선택권의 행사방법은 신주인수권형, 자기주식교부형, 주가차익청구형이 있는데, 보통 1가지 방식의 권리를 부여하나 혼합방식으로 정하는 경우도 있다. 주식매수선택권의 행사기간은 회사의 사정과 주식매수선택권을 부여받을 자의 협의에 따라서 자유로이 설정이 가능하다. 단 상법에서는 주주총회 결의일로부터 2년 이상 재임 또는 재직하여야 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 이를 고려하여 기간을 정하여야 한다(상법 제340조의4 제1항). 주식매수선택권의 행사로 발행할 주식의 수량은 정관으로 정한 한도 내에서만 가능하며, 정관의 한도를 넘어서 부여하고자 하는 경우 정관변경의 절차를 거쳐야 한다. 주식매수선택권을 행사할 수 있는 주식의 수량은 처음부터 확정할 수도 있고, 특정시기 발행주식총수의 일정 비율로 정할 수도 있다. '정관규정', '주주총회의 결의' 절차를 끝냈다면 '주식매수선택권 계약'을 체결하여야 한다(상법 제340조의3 제3항). 위와 같이 계약으로 인하여 취득한 주식매수선택권은 원칙적으로 양도할 수 없다. 다만, 주식매수선택권을 부여받은 자가 사망하여 상속이 일어난 경우에는 상속인에 의한 행사가 가능하다(상법 제340조의4 제2항). 회사는 주식매수선택권 계약서를 작성한 경우 행사기간이 종료할 때까지 회사 본점에 비치하고 주주로 하여금 영업시간 내에 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다(제340조의3 제4항). 또한 비상장법인은 상법에서 정한 절차에 따라(상법 제340조의3 제4항), 상장법인은 자본시장법에서 정한 절차에 따라(자본시장법 제165조의17 제1항, 동법 시행령 제176조의18) 주식매수선택권에 관한 내용을 공시하여야 한다. 주식매수선택권은 주식매수선택권자가 권리를 행사하면 회사의 승낙과 상관없이 곧바로 법적효과가 발생하는 형성권이다. 따라서 처음부터 주식매수선택권에 관한 내용을 회사의 사정에 맞추어 섬세하게 설계하여야 한다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 2. 10.) 기고.

혁신적인 아이디어와 도전정신으로 무장한 스타트업 창업자, 투자자들을 위해 국가에서는 창업지원정책의 일환으로 다양한 세제 혜택을 지원하고 있다. 스타트업에 대한 세제 지원 정책의 연원은 1986년 제정된 『중소기업창업지원법』으로 거슬러 올라간다. 이후 1997년에는 『벤처기업육성에 관한 특별조치법』이 제정되어 본격적으로 벤처기업의 창업이 활성화될 수 있는 제도가 도입되었다. 벤처기업과 벤처 투자자에 대한 세제 지원 흐름은 현행 『조세특례제한법』(이하 ‘조특법’)으로 계승되어 실행되고 있다. 그렇다면, 현행 조특법상 스타트업 창업자와 투자자에 부여되는 세제 지원 혜택의 구체적인 내용은 어떨까? 크게 창업자에 대한 세액감면 혜택과 투자자에 대한 세엑감면 혜택으로 이를 이분할 수 있다. 이하에서 각각에 대해 자세히 알아본다. 1. 스타트업 기업 및 창업자에 대한 세제 혜택 스타트업에 대한 세제 지원은 창업을 촉진하고 창업초기의 어려움을 완화하는 한편, 우수 인력 유치와 연구, 개발을 장려하기 위한 내용들로 이루어져 있다. 예를들면, 18세 이상의 창업자가 60세 이상의 부모로부터 창업자금을 증여받은 경우, 증여 횟수에 관계없이 창업자금에서 5억원을 공제하고 10%의 세율을 적용하여 증여세를 부과하는 파격적인 증여세 감세 혜택이 주어진다. 상속세 및 증여세법상 과세 표준 5억원이 초과할 경우 이에 대한 한계 세율은 30~50%에 이르는 점을 감안할 때 이는 큰 혜택이라고 할 수 있다. 청년 창업자들이 현실적으로 창업자금을 조달할 창구가 가족, 그 중에서도 부모 뿐이라는 점을 감안하여 이러한 혜택을 부여하는 것이다.(조특법 제30조의5) 창업 후 스타트업으로부터 발생한 소득세 또는 법인세에 대해서도 감면 혜택이 주어진다. 구체적인 혜택은 ① 수도권 과밀억제권역 외 지역에서 창업했는지, ② 조세특례제한법 시행령상 청년창업중소기업인지, ③ 창업보육센처사업자인지 여부 등에 따라 내용이 다소 상이하다. 예를들면, 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 청년창업중소기업에 대해서는 소득이 발생하기 시작한 이후 5개 과세연도 동안 발생한 소득에 대해 소득세 또는 법인세 전액이 감면되는 혜택이 주어진다.(조특법 제6조) 그 외에 인지세 감면(조특법 제116조), 주식매수선택권 행사 이익에 대한 납부 및 과세특례(조특법 제16조의2, 3)등은 스타트업 창업자를 위해 조특법이 마련하고 있는 세제 혜택이다. 2. 스타트업 투자자에 대한 세제 혜택 스타트업을 직접 창업한 창업주는 물론, 투자자에 대해서도 일정한 세제 혜택이 주어진다. 혜택을 입는 대상은 주로 창업투자사, 투자조합, 벤쳐캐피탈 등이 있다. 구체적으로는 출자 단계에서는 출자 또는 투자한 금액의 일정 비율에 상당하는 금액에 대하여, 이를 출자일 또는 투자일이 속하는 과세연도부터 2년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 대상자가 선택하는 과세연도의 종합소득에서 공제하는 소득공제 혜택(조특법 제16조), 내국법인의 벤처기업 출자에 대한 법인세 공제(조특법 제13조의2) 등의 혜택이 주어진다. 이후 스타트업 지분 단계에서 주어지는 혜택으로는 배당소득에 대한 법인세 비과세 혜택이 있다. 창업투자회사 등이 스타트업에 투자하여 배당받은 배당소득에 대해서는 법인세가 비과세되는 혜택이 주어진다(조특법 제13조 제4항). 투자 기업이 출자 지분을 매각하는 등 투자금액 회수 단계에서 세제 혜택으로는, 주식 양도차익에 대한 법인세 비과세(조특법 제13조), 출자주식 양도거래에 대한 증권거래세 면제(제117조 제1항) 등 혜택이 주어진다. 단기적인 자금흐름에 압박을 받는 경우가 많은 스타트업 입장에서 국가에서 지원하는 위와 같은 세제 혜택은 가뭄의 단비 같은 존재이다. 스타트업 창업자 입장에서는 조특법상 자신에게 주어진 다양한 세제 지원 혜택들을 미리 파악하고, 이를 숙지함으로써 세제 혜택을 놓치는 일이 없도록 하여야 할 것이다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 5. 25.) 기고.

스타트업의 성패를 가르는 중요한 요소 중 하나는 스타트업에 필요한 충분한 투자금을 적시에 유치할 수 있는지 여부이다. 지난 12월 9일, 벤처⋅스타트업 생태계에 큰 변화의 바람을 가져올 것으로 보이는 정부 입법안이 국회 본회의를 통과하였는데, 문재인 정부 출범 이후 오랫동안 입법화를 추진해왔던 '공정경제 3법'이 바로 그것이다. 공정경제 3법은 「상법 일부개정법률안」, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래법) 전부개정법률안」, 「금융그룹의 감독에 관한 법률(금융그룹감독법) 제정안」을 의미하며, 이번 법률 제⋅개정은 기업 지배구조 개선과 공정한 시장질서 확립을 통해 우리 경제 각 분야의 기울어진 운동장을 바로 잡고, '공정하고 혁신적인 시장경제 시스템'을 구현하는 것을 목적으로 한다. 이 중 스타트업 참여자들이 주목해야 할 부분은 「공정거래법 전부개정안」(이하 '개정안')에서 '일반지주회사의 기업형 벤처캐피탈(CVC) 제한적 보유'를 허용하는 부분이다. 개정안은 벤처기업에 대한 투자와 M&A가 활성화될 수 있도록 일반지주회사가 기업형 벤처캐피탈을 보유할 수 있도록 허용하였다. 특히, CVC가 펀드 조성시 계열사 자금 이외에 외부자금도 일부 조달할 수 있도록 허용함으로써 벤처투자가 더욱 활성화될 수 있도록 법적 기반을 마련하였다. 동시에 일반지주회사는 CVC를 100% 자회사로만 소유할 수 있도록 하고, 부채비율 제한(200%), 펀드 내 외부자금 제한(40%), CVC 계열사 및 총수일가 지분보유 기업에 대한 투자 금지 등 안전장치 규정을 포함함으로써 타인자본을 위한 지배력 확대, 총수일가 사익편취 등의 부작용이 발생하지 않도록 하였다. CVC(Corporate Venture Capital, 기업형 벤처투자)란 대기업 등이 유망 벤처투자를 위해 자회사 형태로 운영하는 금융회사를 말한다. 주로 스타트업 투자에 활용되는 구조로서, 미국의 인텔캐피탈, 구글벤처스, 마이크로소프트벤처스 등이 가장 대표적인 CVC다. 중국 역시 CVC 투자가 활발한 편으로, 바이두벤처스, 레전드캐피털 등 세계적인 투자 규모를 자랑하는 CVC가 존재한다. CVC는 재무적 이익뿐 아니라 모기업의 전략적 이익도 추구한다는 점에서 일반적인 VC와 차이점이 있다. 대기업이 CVC를 별도로 두는 이유는 기업 혁신 촉진, 수익 창출 다변화, 경쟁 기술 투자를 통한 보유 기술 보호 및 보완, 잠재적 인수합병 대상 선별 및 관계 구축 등 기업의 상황에 따라 매우 다양한데, 스타트업 입장에서는 CVC의 투자를 통해 금전적 지원 이외에도 대기업과 협업할 기회가 많아진다는 이점이 있다. 그동안 국내에서는 금산분리 원칙에 따라 일반지주회사는 금융회사인 CVC을 보유할 수 없었다. 이런 이유로 대기업들은 계열사 형태나 해외법인을 통해서 우회적으로 CVC를 설립해 운영해왔다. 물론 지주사 이외의 일반기업이 CVC를 운영하고 있지만, 투자 규모가 큰 곳이 드물었다. 그러나 이번 개정안을 통해 일반지주회사도 CVC의 지분을 100% 소유할 수 있게 되면서, 향후 지주회사체제 대기업과 중견기업을 중심으로 더욱 적극적인 CVC 설립 움직임이 이루어질 것으로 예상된다. 이를 통해 기업 내 풍부한 유보자금이 벤처 등 생산적인 부문으로 유인되고, 전략적 투자가 활성화된다면, 보다 활력 있는 벤처 생태계가 형성될 수 있을 것이다. 이번에 국회를 통과한 공정거래법 개정안은 대통령 재가 등을 거쳐 공포되며, 개정 공정거래법은 공포일로부터 1년 후 시행될 예정이다. 정부는 개정법률의 차질 없는 시행을 위해 시행령 및 관련 고시 재⋅개정 등 후속 조치를 면밀히 준비하고, 법안 내용을 국민과 기업에 적극 설명 및 홍보하며, 법집행 및 현장점검을 강화하여 시장에서 제도가 안착될 수 있도록 최선의 노력을 다하겠다는 의지를 밝히고 있다. 이번 개정안을 통해 대기업의 벤처⋅스타트업에 대한 적극적이고 전략적인 투자가 더욱 활성화되어 벤처투자 확대 및 벤처 생태계 질적 제고가 이루어지고, 벤처 기업 및 대기업 간의 협력 에너지를 통한 동반 성장 촉진 효과가 나타나기를 기대해본다. * 법무법인 민후 이정현 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 12. 24.) 기고.

암호화폐 거래소 해킹 소식이 끊이지 않고 있다. 암호화폐가 갖는 익명성이 그 원인이기도 하지만 부족한 보안조치 때문이라는 비판도 만만치 않다. 한국에서 2016년 리플포유 거래소를 시작으로, 2017년 야피존 약 55억 원, 빗썸 약 70억 원, 코인이즈 약 21억 원, 유빗 약 258억 원의 해킹 피해가 있었다. 2018년까지 우리나라에서 총 피해 규모는 1300억 원에 이른다. 이는 보안조치 미비가 원인이라는 게 정설이다. 과학기술정보통신부와 한국인터넷진흥원은 2017년 9월부터 12월까지 주요 암호화폐 거래소인 빗썸과 씰렛(코인피아), 야피안(유빗), 업비트, 코빗, 이야랩스, 리플포유, 비즈스토어, 코인원, 코인플러그 등 10개사를 대상으로 보안취약점을 점검했다. 그런데 놀랍게도 10곳 중 보안 점검 기준을 만족한 거래소는 단 한 곳도 없었다. 해킹으로 인한 피해는 고스란히 이용자 몫 왜 보안 점검 기준을 만족시키는 거래소가 없는 것일까? 그 이유는 거래소를 규제하는 법령이 없기 때문이다. 법적 의무가 아닌데, 스스로 수십억 원을 투입해야 하는 보안조치를 선뜻 이행하기가 쉽지 않다는 얘기다. 현행법에서 거래소는 정보통신망법의 ‘정보통신서비스 제공자’에 불과하다. 그렇기 때문에 거래소 거래현황이나 역할에 비하면 굉장히 낮은 수준의 보안조치만 취하면 된다. 하지만 일부 거래소는 현재까지도 이마저도 갖추고 있지 않다. 해킹으로 인한 피해는 고스란히 이용자들이 떠안고 있다. 유빗 거래소는 해킹으로 이용자들에게 피해를 입히고서 파산을 해 버리는 바람에 이용자들이 피해보상을 받지 못했다. 해킹으로 인한 피해에 대해 거래소 보상책임이 면제된다는 면책약관을 버젓이 게시하는 거래소도 있다. 피해자들에게 자체 코인을 발행해 보상하겠다는 레인코일 사례도 있다. 이용자 피해는 거래소와 암호화폐 시장에 대한 신뢰를 떨어뜨리는 데 한몫을 하고 있다. 한 마디로 악순환의 연속이라 할 수 있다. 이 악순환의 고리를 끊을 수 있는 방법은 오직 하나다. 바로 거래소 입법규정 도입이다. 거래소 입법규정 도입은 단순히 해킹 피해 문제에 국한하지 않는다. 일부 거래소들은 이용자들의 집금계좌와 거래소 운영계좌를 분리하지 않고 방만하게 운영하기도 했다. 또 ICO 목적이라 할 수 있는 코인 상장에서 자의적인 판단기준을 도입해 공정성에 치명적인 문제를 일으키기도 했다. 게다가 코인을 보관하지도 않고서 거래주문을 받은 경우도 있었다. 서버 용량 부족으로 거래가 중단되면서 이용자들이 시세 변동에 대한 피해를 본 적도 있었다. 이러한 문제는 거래소나 거래소 협회의 자율에 맡길 일이 아니다. 최근 한국블록체인협회는 거래소에 대해 자율규제 심사를 했다고 하면서 심사에 참여한 12곳 모두에 대해 심사통과를 발표했다. 하지만 이에 대한 반응은 봐주기, 실효성 없는 행위 등으로 부정적이다. 개별적 심사 결과도 공개하지 않았고, 100% 심사 통과라는 점은 심사 자체에 대한 신뢰성을 의심하게 하고 있다. 입법이 없는 상태에서 협회의 자율규제 추진 자체가 문제가 있는 것은 아니다. 그러나 협회가 단순히 봐주기식 심사를 하면서 이를 자율규제라 왜곡하면 문제가 커진다. 특히 거래소 보안에 불만이 있는 이용자들에게는 짜고 치는 고스톱이라는 비판까지 가능하다. 금융기관에 준하는 법적 지위와 의무 부여해야 일부 거래소들은 ISMS(정보보호 관리체계 인증) 인증을 통해서 보안신뢰성을 높이려고 하고 있다. 그러나 이것 역시 본질적으로 신뢰를 주는데 한계가 있다. 그동안 ISMS 인증을 받은 기업임에도 대량의 개인정보 유출 사고가 터진 기업이 있었기 때문이다. 또 ISMS 인증 자체가 서류나 형식적인 심사 측면이 매우 강해 실질적인 보안신뢰를 주기에 부족하다고 보는 견해도 있다. 거래소의 보안신뢰성을 높이고 이를 통해서 선의의 피해자가 발생하지 않게 하려면 전자금융감독규정 정도의 수준까지 보안을 올려야 한다. 이를 관철할 수 있는 방법은 오직 입법 뿐이다. 한국은 은행을 통한 본인확인 과정을 도입해 간접적으로 암호화폐 거래의 투명성을 제고하고 있다. 그런데 이것 역시 똑바로 가는 길이 있는데, 왜 자꾸 돌아가려 하냐는 비판이 가능하다. 세계 모든 나라는 암호화폐 거래에 대한 고객파악제도(Know Your Customer, KYC)이나 자금세탁방지(AML)에 집중하고 있다. 외국 거래소는 스스로 KYC 2차 인증을 대폭 강화하는 추세다. 하지만 우리나라는 KYC 2차 인증을 채택한 거래소가 극소수에 불과하다. 반면 일본은 KYC를 준수하지 않은 암호화폐 거래소 두 곳에 2개월 영업정지를 내린 적이 있다. 또 보안조치가 기준에 미달한 거래소에 대해 역시 영업정지를 내린 적이 있다. 이러한 정부의 개입은 거래소의 투자를 확대시킬 것이며 이용자의 신뢰를 고양할 것이다. 최근 정보통신망법이 개정돼 온라인사업자는 개인정보 유출로 인한 손해배상 이행을 위한 공제 또는 보험가입 의무가 생겼다. 개인정보 유출도 그 배상을 담보할 수 있는 법적 장치가 생겼다. 하지만 수십조 원의 암호화폐 자산이 거래되는 거래소에는 이러한 배상 담보 장치가 없는 실정이다. 해킹으로 인해 피해를 입은 이용자들에게 충분한 금전적 배상이 이뤄질 수 있도록 미리 공제나 보험가입 의무제도가 신설되는게 바람직하다 할 것이다. 거래소 해킹 피해를 줄이고 이용자 보호를 위해서는 금융기관에 준하는 법적 지위를 부여하면서, 이에 걸맞는 의무 규정을 도입해야 한다. 시급하게 접근하고 해결하지 않는 한 힘없는 이용자가 피해자가 되는 현상은 계속되고 가속화할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 테크M 제64호(2018년 8월) 기고.

카카오 서비스 먹통 사태가 장기화하면서 그 파장이 크게 번지고 있다. 단순히 서비스 먹통으로 인한 피해에서 벗어나 국가 안보, 온라인 플랫폼기업 규제, 독과점 문제 등으로까지 확산하고 있는 등 온라인 플랫폼에 대하여 그동안 자율규제 입장에 있던 정부까지 선회하고 있다. 엄밀히 말하면 카카오 서비스는 민간 서비스일 뿐이다. 그러나 카톡 서비스 등의 독과점화ㆍ대중화에 따라 국민 대부분의 소통 채널로 사용되었을 뿐만 아니라 소상공인의 비즈니스를 영위하기 위한 연결 수단, 교통수단에 접근하기 위한 방편, 택배 서비스의 소통 채널, 금융 서비스를 위한 인프라, 세금 고지서 등을 받는 행정 수단 등으로까지 이용 범위가 넓어졌다. 그 결과 단순한 민간 서비스의 먹통 상황이 아니라 사회나 국가 기능 마비로까지 연결될 수 있다는 우려를 낳았다. 전기통신사업법, 온라인플랫폼공정화법, 방송통신발전기본법 등 카카오 관련 입법이 제정되거나 개정될 예정으로 보인다. 이로 인해 카카오를 포함하여 다른 온라인 플랫폼기업의 규제 비용이 증대될 것은 자명하다. 온라인 플랫폼기업에는 법적으로 중대한 분수령이 되고 있음을 부정할 수 없다. 다만 개인적으로 걱정스러운 부분은 온라인 플랫폼서비스는 기본적으로 민간 서비스이기 때문에 국가가 서비스를 규제하려면 합리적인 근거가 있어야 하고, 규제 수준은 최소한으로 해야 한다는 점이다. 단지 민간에 맡기면 불안하기 때문에 국가가 관리하겠다는 생각은 더 큰 폐해를 낳을 뿐이다. 민간서비스라 해도 공공재 성격이 충분한지, 규제로 달성하려는 공익이 침해되는 사익보다 더 큰지 등을 면밀하게 검토해서 접근해야 할 것이다. 이와 별개로 카카오 입장에서는 서비스 먹통에 대한 손해배상 의무가 어디까지 발생하는지도 고민하고 있을 것이다. 현재 일부 피해자 중심으로 집단소송 움직임이 본격화되고 있어 카카오의 고민은 법정으로까지 이어질 것으로 보인다. 언론을 보면 일부 법무법인이 집단소송 플랫폼을 이용하거나 직접 카페를 개설해서 소송인단 모집에 나서고 있기 때문이다. 서비스 먹통으로 카카오가 겪을 수 있는 법적 리스크는 온라인 플랫폼서비스를 제공하는 모든 기업이 앞으로 겪을 수 있는 리스크이기 때문에 과연 어떤 게 법적 쟁점이 되는지, 기업 입장에서 어떤 것을 중점적으로 대비해야 하는지를 알아본다는 차원에서 미리 시뮬레이션해 보는 것도 의미가 있다. 또 피해자 입장에서 가장 큰 관심사인, 과연 손해배상을 받을 수 있는지를 예측해 본다는 차원에서 의미가 있다고 생각하여 카카오 서비스 먹통 관련 집단소송의 쟁점과 방향에 대하여 진단해 보기로 한다. 먼저 카카오가 법적 책임을 지는 근거가 있어야 한다. 법령상 근거가 있으면 그 근거가, 법령상 근거가 없으면 약관ㆍ계약상의 근거가 각각 법적 근거가 된다. 그리고 약관ㆍ계약상의 근거가 없더라도 일반 불법행위 책임(민법 제750조)을 묻는 것도 가능하기 때문에 사실 이 부분은 법적으로 큰 문제가 되지 않을 것이다. 다음으로 중요한 것이 바로 과실 인정 여부다. 먹통 사태의 원인은 인터넷데이터센터(IDC)에 화재가 난 점, 화재 등의 재난에 대비하여 이중화를 제대로 하지 않은 점, 서비스 먹통 이후에 사후 서비스 복구가 늦은 점 등이 있다. 여기서 카카오의 과실이 인정되어야 한다. 과실로 인정되려면 법령에 의무 조항이 있거나 계약이나 약관에 의무 조항이 존재해야 하는데 단순히 IDC에 화재가 난 점만으로는 위법한 과실로 인정되기 어렵다. 그러나 재난에 대비한 조치를 사전에 취하지 않아서 사후 서비스 복구가 많이 늦은 점은 경우에 따라 위법한 과실로 인정될 수도 있다. 다만 복구가 어느 정도 늦어야 위법한 과실인지, 언제까지 복구되어야 하는지 등에 대한 명확한 가이드라인이 없는 상황이기 때문에 '위법한' 과실 여부는 논란이 불가피하다. 과실이 특정되면 그다음 손해가 입증되어야 한다. 손해는 재산상 손해와 정신적 손해(위자료)가 있다. 피해자 상황이 모두 다르기 때문에 개개인의 구체적 손해를 하나하나 집단소송에서 풀어 가는 것은 불가능하거나 하더라도 한계가 있다. 또한 손해가 있더라도 카카오는 예상하지 못한 특별손해라고 항변할 수 있기 때문에 통상적인 손해임을 입증해야 하는데 이와 관련해 통상적인 손해의 범위를 어디로 볼 수 있을지부터가 논란이 될 수 있다. 이런 점을 감안하여 정신적 손해(위자료)를 주장하고자 한다면 이와 관련해 대법원은 재산적 손해의 발생이 인정되는 데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능해서 배상을 받을 수 없는 경우 이러한 사정을 위자료의 증액 사유로 참작할 수 있다는 입장이기 때문에 이를 고려할 수도 있을 것이다. 다음으로 문제가 될 수 있는 게 과실과 손해 간 인과관계이다. 정신적 손해(위자료)를 주장한다는 전제 아래에서 보면 크게 문제가 될 쟁점은 아닌 것으로 보인다. 그러나 재산적 손해를 주장하려면 이 부분도 별도의 입증이 필요할 것이다. 서비스 먹통은 기업과 소비자 모두에게 늘 발생할 수 있는 IT 현상이다. 그러나 서비스 먹통이 민사소송으로 이어지는 것은 별개의 문제다. 피해자들의 감정이 격화되고 서비스 먹통으로 매우 큰 불편을 겪을 정도의 먹통 사태가 벌어진 때에만 일어날 수 있는 현상이다. 기업 입장에서 소비자 불편을 최소화할 수 있는 신속한 사후 복구가 중요한 이유이기도 하다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 10. 18.) 기고.

지난 토요일 밤에 발생한 이태원 참사로 인해서 유족들이 겪은 고통은 이루 말로 표현하기 어려울 것이다. 지금은 위로와 추모의 시간이지만 정확한 원인 규명과 더불어 법적 책임 문제에 대한 논의가 시작되고 있다. 이에 과거 사례나 판례를 바탕으로 과연 법적 책임이 발생했는지, 누가 그 법적 책임을 지게 되는지 검토해 보고자 한다. 정확한 사고원인은 나오지 않았지만, 이번 사고에 기여했다고 볼 수 있는 사람은 인파를 밀었던 사람, 주변 상가 운영자, 국가나 지자체 등이 거론될 수 있을 것으로 보인다. 먼저 인파를 밀었던 사람이 있었다면 밀었던 행위와 사상(死傷)에 대한 인과관계에 대한 규명이 있어야 하는데, 당시 밀집도로 보아 밀집된 인파의 한쪽을 밀면 그 여파는 밀집된 다른 인파까지 미친다는 점은 사회통념상 인정될 수 있어 인과관계가 인정될 것으로 보인다. 다만 인파를 밀었던 당시 사상에 대한 인식이나 고의가 있다고 입증하기 쉽지 않을 것으로 보인다. 고의성이 인정되지 않더라도 과실은 상대적으로 쉽게 인정될 수 있어 과실치사상죄는 논의해 볼 수 있을 것으로 보인다. 주변 상가 운영자에 대하여 논해 보건대, 이들은 당일 축제 등에 대한 주최자도 아니며 당시 상황으로 보아 상가를 벗어나 공중이 통행하는 도로까지 관리 의무를 지거나 주의 의무를 다해야 한다고 보기 어려워 보인다. 따라서 법적 책임에서 벗어나 있으나 밀집된 인파를 피해 상가에 들어오려는 사람을 고의적으로 막은 경우는 달리 볼 수 있을 것이다. 다음으로 국가나 지자체의 형사책임에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 2005년 11명이 숨진 경북 상주 콘서트 압사 사고에서는 상주시장 등에게 업무상 과실치사상죄가 인정됐지만, 이번 사고의 경우 당시 국가나 지자체가 축제 주최자나 관리자가 아니었다는 점에서 곧바로 업무상 과실치사상죄의 형사책임을 묻기는 어려워 보인다. 다만 일부에서 중대재해처벌법 적용 여부에 대한 논의가 있는 것으로 보인다. 중대재해처벌법이 정한 중대재해는 '중대산업재해'와 '중대시민재해'로 구분되는데, 중대산업재해란 근로자가 업무와 관련해서 사망·부상하거나 질병에 걸리는 경우를 의미하므로 이번 사고는 그 적용이 어렵다. 반면 중대시민재해란 '특정 원료 또는 제조물, 공중이용시설 또는 공중교통수단의 설계, 제조, 설치, 관리상의 결함을 원인으로 해 발생한 재해'로써 사망자 1명 이상이 발생한 경우 등을 의미한다. 여기서 공중교통수단이란 도시철도차량, 승합자동차, 여객선, 항공기인데 이러한 공중교통수단은 이번 사고와 큰 관련이 없으므로 결국 문제되는 것은 사고가 발생한 이태원 골목이 중대재해처벌법상 '공중이용시설'인지 여부다. 무엇이 공중이용시설인지에 대해서는 중대재해처벌법에 관련 규정이 존재하는데, 중대재해처벌법 제2조 제4호는 ①실내공기질관리법상의 시설 ②시설물안전법상의 시설물 ③다중이용업소안전관리법상의 영업장 ④기타 재해 발생 시 생명·신체상의 피해가 발생할 우려가 큰 장소 등 네 가지로 한정하고 있다. 이 중에서 사고가 발생한 이태원 골목은 ①실내공기질 유지와 무관한 곳이고 또는 실내가 아니므로 실내공기질관리법상의 시설로 볼 수 없고, ③다중이용업소 또는 영업장과 무관하므로 다중이용업소안전관리법상의 영업장에 해당하지 않는다. 그리고 사람이 통행하는 골목을 ④재해 발생 시 생명·신체상의 피해가 발생할 우려가 높은 장소로 보기도 어렵다. 결국 남은 ②시설물안전법상의 시설물인지 여부만 검토하면 될 것으로 보인다. 시설물안전법상의 시설물은 건설공사를 통해 만들어진 교량, 터널, 항만, 댐 등을 의미하고 시설물안전법의 하위 규정인 대통령령이나 고시를 보더라도 시설물에 대해 도로교량, 철도교량, 도로터널, 철도터널, 항만의 갑문 등, 댐, 공동주택, 지하도상가, 철도역시설, 관람장, 하천의 하구둑 등, 상하수도, 옹벽, 절토사면, 공동구로 열거하고 있음을 알 수 있는데 결국 도로나 골목은 시설물안전법상의 시설물에 해당하지 않음을 알 수 있다. 따라서 사고가 발생한 이태원 골목의 관리 주체가 누구인지 따질 필요 없이 중대재해처벌법 적용은 어려워 보인다. 그러나 민사적인 국가배상책임은 달리 볼 수 있을 것으로 보인다. 일단 공무원의 직무상 의무를 찾아야 하는데 헌법 제34조 제6항 외에 재난안전기본법 제4조는 국가와 지자체의 '재난이나 그 밖의 각종 사고로부터 국민의 생명·신체 및 재산을 보호할 책무'를 인정하고 있고 '재난이나 그 밖의 각종 사고를 예방하고 피해를 줄이기 위해 노력할 의무'까지도 인정하고 있다는 점을 참조할 수 있다. 나아가 대법원은 공무원의 법령위반에 대해 '엄격한 의미의 법령위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용 금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함해 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다'고 보고 있다. 최근 경찰이 출소한 범죄자를 제대로 관리하지 않아 발생한 중곡동 주부 살인 사건에서 국가의 책임을 인정했다. 당시 인파가 많이 몰린다는 예측이 가능했다는 점을 고려하면 정확한 사고원인 규명에 따라서 국가나 지자체가 국가배상책임에서 완전히 자유롭다고 단정하기는 어려워 보인다. 정부는 주최자가 없는 축제 등에 대해 재난 대비 가이드라인을 만든다고 한다. 장래에 대한 대비도 중요하지만 더불어 이번 기회에 국민의 생명·신체 보호 의무에 대한 국가나 지자체의 법적 책임이 어디까지인지에 대해 논의하는 것도 의미가 있다고 본다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 11. 1.) 기고.

다수의 계약으로 체결되었다고 하더라도 다수의 계약이 하나의 계약과 같은 불가분의 관계에 있다고 인정되는 경우에는 무효, 취소, 해제 등으로 인한 운명을 같이 한다. [전제] 다수의 계약이 별개의 계약으로 인정되어야 함 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 : 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이다. [다수의 계약이 하나의 계약과 같은 불가분의 관계에 있다고 보는 기준] 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결 : 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. → 컴퓨터 매매약정과 VIP 회원가입약정은 불가분의 관계 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 : 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다. → 임차권양도계약과 권리금계약은 불가분의 관계 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결 : 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. → 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약과 불가분의 관계 소결 : 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 [하나의 계약과 같은 불가분의 관계가 인정되는 경우의 효과] 하나의 계약과 같은 불가분의 관계가 인정되는 경우 해제, 무효, 취소 등의 운명을 같이 한다. ​ 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결 : 기록과 원심판결에 나타난 컴퓨터 매매약정 체결과 해제의 경위, VIP 회원가입약정의 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 컴퓨터 매매약정은 VIP 회원가입약정과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이므로, 원고들은 주식회사 시아이넷정보통신(이하 ‘소외 회사’라 한다)이 VIP 회원가입약정상의 광고구독료 지급의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 VIP 회원가입약정과 함께 컴퓨터 매매약정을 해제할 수 있다고 할 것이다.​ 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 : 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위를 이유로 乙과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 위 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로 권리금계약 부분만을 따로 떼어 취소할 수 없는데도, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 임차권양도계약에 관한 판단누락 또는 계약의 취소 범위에 관한 법리오해 등 위법이 있다.​ 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결 : 갑 등이 아파트 조성사업을 추진하는 을 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것이어서 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 총회의 결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효라면, 법률행위의 일부무효의 법리에 따라 이와 일체로서 체결된 조합가입계약도 무효가 되는 것이 원칙이고, 다만 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을 것임이 인정되는 경우에는 조합가입계약이 여전히 효력을 가지게 되므로, 이에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 당사자들의 가정적 의사를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 갑 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 8. 13.) 기고.

미국의 여러 주는 일찍부터 형사 사법 알고리즘을 도입하여 사용하고 있지만, 그 구체적인 알고리즘의 내용은 주 또는 카운티에 따라 다르다. 또한 이러한 알고리즘은 개발사 또는 개발기관의 사유재산으로 여겨지므로 주 또는 연방 정부의 법률에 따른 공개 의무가 적용되지 않는다. 각 주는 대체로 COMPAS(Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions, 교정 위반자 관리 프로파일링), PSA(Public Safety Assessment, 공중안전평가) 및 LSI-R(Level of Service Inventory Revised)의 세 가지 기본 시스템 중 하나를 사용한다. 영리를 목적으로 하는 Northpointe에서 만든 COMPAS는 범죄 참여, 관계나 생활 방식, 성격 또는 태도, 가족 및 사회적 배제와 같은 다섯 가지 주요 영역에서 변수를 평가하고, 캐나다 회사인 Multi-Health Systems가 개발한 LSI-R은 범죄 경력에서부터 성격 패턴에 이르는 다양한 요소의 정보를 수집하며, 로라ㆍ존아놀드 재단(Laura and John Arnold Foundation)이 개발한 PSA는 매개 변수 집합을 사용하여 피고의 연령 및 범죄 기록과 관련된 변수만을 고려한다. (참고 : epic.org/algorithmic-transparency/crim-justice/) 형사사법 알고리즘이 일찍이 개발되어 사용되었지만 그 신뢰성 평가 역시 병행하여 함께 진행되어 왔다. 예컨대 2016년도에 미국의 언론기관인 ProPublica는, 플로리다 주에서 채택한 COMPAS와 동일한 조건을 사용하여 2년 안의 재범 가능성을 확인하는 방식으로 COMPAS 시스템을 테스트했다. ProPublica는 COMPAS가 특히 흑인 피고인을 미래 범법자로 표시할 가능성이 백인 피고인보다 거의 두 배나 높음을 발견했다. 또한 백인 피고인은 흑인 피고인보다 낮은 위험도로 분류되었다. 그리고 양형에 참고되는 재범 가능성이란 원칙적으로 동종 범죄를 다시 저지를 가능성을 의미하는 것인데, 이 부분의 정확도가 높지 않음을 발견하였다. 즉 경범죄를 포함한 전체 범위의 범죄를 다시 저지를 가능성으로 볼 때에는 COMPAS 시스템에 따른 재범 가능성 판단 결과와 실제 결과와의 상관관계가 높았지만, 동종 범죄를 실제로 다시 저지르는 비율은 그리 높지 않았던 것이다. 예를 들어, 폭력 범죄를 저지를 것으로 예상된 사람들의 20%만 실제로 그렇게 범죄를 저질렀으며, 재범 후보자 중 61%는 2년 이내에 어떤 다른 범죄로 체포되었다. 결국 사법 경찰이 이를 활용하는 데에는 한계가 있는 것이다. ProPublica에 따르면 일부 부정확한 결과는 다른 국가의 전과 기록을 포함하지 않는 등 부정확한 입력에 기인한 것이었지만, 그 외의 다른 결과는 COMPAS 시스템이 요인을 평가하는 방법에 기인한 것으로 평가했다(예를 들어, 아동을 성희롱한 사람이라도 직업이 있는 사람은 낮은 재범 위험으로 평가한 반면, 단순 음주 건이라도 노숙자는 높은 재범 위험으로 평가함). (참고 : epic.org/algorithmic-transparency/crim-justice/) 참고로 아래 표는 미국 각 주가 사용하고 있는 인공지능 판사의 내역이다. (https://epic.org/algorithmic-transparency/crim-justice/) * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 2. 26.) 기고.

NFT는 Non-Fungible Token의 약자로서, 블록체인 기술의 대체불가능한 토큰이라고 부릅니다. 즉 블록체인 기술을 이용하여 만든 토큰으로 토큰마다 고유한 값을 가지고 있어서 다른 토큰과 상호 교환이 불가능한 토큰을 말합니다. NFT는 스마트컨트랙트, 메타데이터, 디지털저작물데이터로 구분되는데, 이때 법적으로 중요한 부분이 바로 디지털저작물데이터 또는 디지털저작물입니다. NFT는 최근 예술분야를 중심으로 많이 활용되고 있는데, 사실 법적인 개념이 정립되지 않은 면이 있어서 용어마저 상호 다르게 사용하고 있습니다. NFT를 둘러싼 법률관계는 아래와 같습니다. 권리자 - 발행인 또는 판매자 - 거래소(중개인) - 구매자 1) 권리자 NFT는 통상 디지털저작물의 민팅으로 발행되는데, 이때 디지털저작물의 권리자가 매우 중요한 역할을 합니다. 디지털저작물은 그림일 수도 있고, 음원일수도 있는 등 다양하게 설정할 수 있습니다. 디지털저작물에 연계하여 NFT를 발행함으로써 토큰에 대체 불가능한 정보를 부여하는 과정을 민팅(minting)이라고 부릅니다. 흔히들 NFT를 가지면 권리를 가진다고 생각하나, 이는 오해입니다. NFT란 디지털저작물과 연계되는 토큰으로서, NFT에 대한 권리를 가진다는 것과 디지털저작물에 대하여 권리를 가진다는 것은 별개입니다. 즉 디지털저작물에 대하여 무권리자가 NFT를 발행하는 경우, 구매자는 NFT에 대하여 권리를 가지고 있지만, 이게 곧 디지털저작물에 대하여 권리를 가지는 것은 아닙니다. 따라서 NFT가 표상하는 권리관계를 정확하게 파악하는 게 매우 중요한바, NFT 발행자가 디지털저작물의 권리자인지 반드시 확인해야 합니다. 2) 발행인 디지털저작물에 연계하여 NFT를 발행하는 사람을 의미합니다. 발행인이 디지털저작물에 권리가 없는 경우라면 NFT를 보유하고 있어도 디지털저작물에 대한 권리를 행사할 수 없습니다. 따라서 발행인이 권리자와 어떤 관계인지 확인해야 합니다. 발행인이 권리자와 동일인이라면 문제될 게 없습니다. 그러나 발행인이 권리자와 동일인이 아니라면 반드시 발행인의 권리 관계를 디지털저작물의 권리자에게 확인해야 합니다. 더불어 디지털저작물의 권리자가 여러 명인 경우에는 더욱 복잡합니다. 이를 공동저작물이라고 하는데, 공동저작물의 권리를 원칙적으로 전원이 합의해서 행사해야 하므로, 발행인이 디지털저작물의 전체 권리자로부터 권리를 부여받았는지 확인해야 합니다. 디지털저작물이 2차적 저작물인 경우에는, 발행인이 2차적 저작권자 외에 원저작권자로부터 권리를 부여받았는지 확인해야 합니다. 설사 발행인이 권리자로부터 일정한 권리를 부여받았다고 하더라도, 부여받은 권리 내용이 NFT 발행에 필요한 권리가 포함되어 있는지 반드시 확인해야 합니다. 예컨대 배포권을 부여받았는데, 복제를 하게 되면 이 역시 부여받으 권리 밖이기 때문에 무권리자 NFT 발행이 될 수 있습니다. 3) 판매자 또는 구매자 발행인이 직접 판매하는 경우도 있고, 발행인이 유통하여 발행인이 아닌 사람들이 판매하는 경우가 있습니다. 이때 판매하는 사람을 판매자, 구매하는 사람을 구매자라 합니다. 판매자 역시 NFT에 대한 권리가 있는지와 디지털저작물에 대한 권리가 있는지를 모두 확인받아야 합니다. NFT에 대한 권리가 있더라도 디지털저작물에 대한 권리가 없으면, NFT를 보유하고 있어도 디지털저작물에 대한 권리를 행사할 수 없습니다. 4) 거래소(중개인) 판매자는 직접 구매자에게 판매할 수도 있지만, 거래소 또는 중개인을 통해서 구매자를 소개받아 구매자에게 판매할 수 있습니다. 이 경우 거래소 또는 중개인이 어느 정도 주의의무를 해야 하는지가 문제되는데, 주의할 점은 많은 거래소 또는 중개인은 다양한 면책 규정을 둠으로써, 책임에서 벗어나려고 노력하고 있고, 단순히 소개만 할뿐 거래에 관여하지 않는다는 식의 문구를 약관에 올리고 있습니다. 거래소 또는 중개인 역시 다양한데, 민팅을 지원하는 경우도 있고, 그냥 중개만 하는 경우도 있고, NFT 보관장소를 지원하는 경우 등 다양하니, 반드시 약관을 사전에 확인해야 합니다. 많은 사람들은 거래소 또는 중개인을 통해서 구매하면 안전하다고 생각하는데, 현재로선 이러한 법령은 존재하지 않습니다. 향후 거래소나 중개인의 법적 역할에 대하여 좀더 보완할 필요가 있다고 생각합니다. 결론적으로 NFT를 구매하는 사람은, 반드시 NFT에 대한 권리관계만 확인해서는 안 되고, 연계되어 있는 디지털저작물의 권리관계까지 확인해야 한다는 점을 잊지 말아야 합니다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 11. 29.) 기고.

국내에서 정상적으로 상표권 등록이 된 상표여도 저작권을 침해하는 것이라면 상표 사용을 할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 1. 사건의 개요 '팍스헤드'는 미국에서 스포츠 장비를 제조 판매하는 기업으로 여우의 머리를 형상화한 로고를 사용하고 있다. 1976년 로고의 초기 도안을 창작 공표한 이후 1990년 중반부터 이를 변형한 후기 도안을 만들어 카탈로그 등에 사용해왔다. 한편 국내 의류판매업체인 '폭스코리아'는 2007년 '팍스헤드'의 로고와 유사한 여우머리를 형상화한 표장을 국내 상표권으로 등록한 뒤 자사의 제품, 현수막, 홍보물 등에 사용하고 있었다. 2. 법원의 판단 2011년 2월, 미국의 팍스헤드는 특허심판원에 폭스코리아가 등록한 상표에 대한 '상표등록무효심판'을 제기했지만 특허심판원은 "팍스헤드의 도안이 국내에서 저명하거나 특정인의 상표라고 인식될 정도로 알려진 상표로 볼 수 없다."고 하여 신청을 기각했다. 팍스헤드는 특허심판권에 이어 법원에 '저작권침해금지청구소송'을 제기하였지만, 1심 재판부는 "등록된 상표들이 원고의 도안에 의거해 작성된 점을 인정할만한 근거가 부족하다"라고 판시하며 원고 패소 판결을 내렸다. 그러나 2012년 8월, 팍스헤드는 항소하여 일부승소 판결을 받았다. 항소심 재판부는 "팍스헤드 측의 초기 도안은 1976년, 후기 도안은 1990년 6월 미국에서 창작 공표된 업무상 저작물"이고, "저작권법 제41조와 제44조에 따라 저작권자가 공표한 해의 다음해부터 50년간 존속하므로 초기도안은 2026년 12월 31일까지, 후기 도안은 2040년 12월 31일까지 보호받는다."고 판시하였다. 이에 불복한 피고 폭스코리아는 상고했지만 대법원 판결은 2심과 같은 팍스헤드의 승소를 확정했다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다76829 판결). 대법원의 판결 내용을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 저작권과 상표권의 관계에 관하여, 대법원은 "저작물과 상표는 배타적 택일적인 관계에 있지 아니하므로, 상표법상 상표를 구성할 수 있는 도형 등이라도 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건을 갖춘 경우에는 저작권법상의 저작물로 보호받을 수 있고, 그것이 상품의 출처표시를 위하여 사용되고 있거나 사용될 수 있다는 사정이 있다고 하여 저작권법에 의한 보호 여부가 달라진다고 할 수는 없다."고 판시하여, 상표권과 저작권이 독립적으로 성립할 수 있으며, 등록상표로 사용되고 있는 것이더라도 저작권법상의 보호는 여전히 유지된다는 점을 확인하였다. 둘째, 저작물의 요건에 관하여, 저작권법 제2조에서는 저작물을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이라고 규정하고 있다. 대법원의 일관된 판례에 따르면, "저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분(2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결)."하다. 이에 따라 대법원은 본 사건에서, 여우 머리 모양의 로고는 독특한 여우 머리로 도안화된 여우 머리 형상을 포함하고 있어, 다른 저작자와의 작품과 구별될 수 있을 정도이며, 따라서 해당 로고의 도안은 저작물로서의 요건을 갖추었다고 보았다. 셋째, 저작권 침해의 근거에 관하여, 기존 판례에서는, "저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적 저작물 작성권의 침해가 성립되기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정할 수 있다."고 판시한 바 있다(대법원 2014. 5. 16 선고 2012다55068 판결, 대법원 2014. 7 .24 선고 2013다8984 판결 등 참조). 대법원은, 위 법리를 이번 사건을 대입해볼 때, 폭스코리아의 도안은 팍스헤드의 도안에 의거해 작성된 것으로 보이며, 따라서 2심 판결이 해당 도안이 그려진 제품, 카탈로그, 간판 등의 저작물은 폐기할 의무가 있으며, 인터넷 사이트 등 온라인에 올린 게시물을 삭제할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다고 판단했다. 참고로, 현 저작권법상의 보호기간과 본 사안에 적용된 저작권법의 보호기간에는 기간 차이가 있다. 2011년 개정된 저작권법 제41조에서는 저작물의 보호기간을 저작권자 사망 이후 50년에서 70년으로 확대한 바 있다. 다만 부칙 제1조(시행일)에서는 '이 법은 「대한민국과 유렵연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정」이 발효하는 날부터 시행한다. 다만, 제39조부터 제42조까지의 개정규정은 「대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정」이 발효한 후 2년이 되는 날부터 시행한다.'고 규정하고 있어, 개정 저작권법 제41조의 시행이 늦추어졌다. 따라서 위 판결 당시에는 70년 개정 조항이 아직 시행되기 전이기 때문에 기존의 50년 조항이 적용된 것이다. 3. 결론 상표권은 상표등록을 해야만 권리가 발생하지만, 저작권은 별도의 등록절차를 필요로 하지 않고 저작물이 창작된 순간에 저작권이 발생한다. 본 사안의 경우, 이러한 상표권과 저작권이 충돌한 사안이었다. 미국의 팍스헤드는 자사의 로고를 1990년 6월부터 창작해 저작물로 사용했으며, 국내 회사 폭스코리아는 2007년 팍스헤드의 로고와 유사한 로고를 국내에서 상표등록 하였다. 이에 대해 우리 법원은, 상표권과 저작권은 독립적으로 성립할 수 있으며, 상표등록이 된 표장이라 하여 저작권법에 의한 보호가 배제되는 것은 아니므로, 등록상표가 먼저 발생한 저작권을 침해한 것이라면 사용이 금지될 수 있음을 명시적으로 선언한 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털타임스(2015. 1. 2.) 기고.

지난 9월 14일 개인정보보호위원회는 이용자 동의 없이 개인정보(이용자의 타사 행태정보)를 수집해서 맞춤형 광고를 활용하던 구글과 메타에 대해 각각 692억원, 308억원의 과징금 부과를 의결했다. 이 의결은 맞춤형 광고 플랫폼의 행태정보 수집·이용과 관련된 우리나라의 첫 번째 제재이자 개인정보와 관련해 가장 큰 규모의 과징금 부과였다. 행태정보를 이용한 맞춤형 광고에 대한 제재는 다른 나라에서도 있었다. 예컨대 프랑스 개인정보 규제기관 CNIL은 2019년 1월 구글이 개인정보 동의 절차에서 GDPR의 투명성 원칙을 위반하고 이용 목적을 충분히 설명하지 않았다는 이유로 5000만유로 규모의 과징금을 부과했다. 2020년 12월 7일 사전 동의 및 적절한 고지 없이 이용자 컴퓨터에 광고 쿠키를 저장한 구글에 대해 총 1억유로의 과징금을 부과했다. 2021년 12월 31일 클릭 한 번으로 되는 쿠키 사용 동의와 달리 거부 시 쿠키를 쉽게 거부할 수 있는 기능을 제공하지 않은 구글과 페이스북에 대해 총 2억유로 규모의 과징금을 부과했다. 벨기에 개인정보 규제기관 APD는 올 2월 2일 IAB(Interactive Advertising Bureau) 유럽에 대해 '투명성 및 동의 프레임워크'(TCF)가 GDPR 위반이라고 결정하면서 23만유로 규모의 과징금을 부과했다. 노르웨이 개인정보 규제기관은 적법한 근거 없이 제3자에게 행태정보를 제공했다는 이유로 그라인더(Grindr)에 6500만유로 규모의 과징금을 부과했다. 국제적으로 행태정보를 활용한 맞춤형 광고에 대한 규제의 벽은 높아지는 가운데 광고를 통해 수익을 올리거나 광고 플랫폼을 제공하는 기업도 그에 발맞춰 움직이고 있으며, 다른 한편으로는 높아진 이용자들의 개인정보 보호나 프라이버시 기대에 호응하고 있다. 첫 번째 두드러진 추세는 제3자 쿠키의 사용 제한 또는 금지 추세다. 이용자가 방문한 사이트가 아닌 제3자가 설치한 쿠키인 제3자 쿠키는 이용자의 행태정보를 분석해서 이용자의 선호나 기호 등에 맞춘 맞춤형 광고를 제공하게 하는 핵심 수단이었고, 이를 통해 이용자가 여러 웹사이트에서 활동한 내역도 추적할 수 있었다. 그러나 제3자 쿠키는 이용자가 인식하지 못하는 사이에 이용자의 광범위한 웹사이트 이용 행태를 수집하고 있어 프라이버시 침해 우려가 끊이지 않았다. 이러한 우려 불식과 이용자 프라이버시 강화를 이유로 구글은 2020년 1월께 향후 2년 이내에 크롬 브라우저에서 제3자 쿠키 지원을 중단하겠다는 계획을 발표했다가 지난 10월 이 계획을 2024년 6월 이후로 연기했다. 이러한 지원 중단은 온라인 광고 사업자들에 상당한 타격을 줄 것으로 예상된다. 구글은 제3자 쿠키 지원 중단의 대안으로 올해 2월 강화된 프라이버시 달성을 위한 프라이버시 샌드박스 광고를 발표했는데 프라이버시 샌드박스는 민감한 개인정보 대신 이용자 추적 없이 이용자의 관심사를 기반으로 맞춤형 광고를 제공하는 기술로, 광고 식별자가 필요하지 않는 특징이 있다. 두 번째 두드러진 추세로는 GAID(Google Advertising ID)나 IDFA(ID for Advertising) 사용이 금지되거나 제한되고 있다. 온라인 식별자 또는 모바일 광고식별자로 불리는 GAID 또는 IDFA는 2012년 6월께부터 도입된 광고 식별자인데 종래 단말기 기반 고유 식별자인 UDID를 대체하고자 도입됐다. 이런 GAID 또는 IDFA는 제3자 쿠키에 비해 프라이버시 침해 소지가 적다는 평가가 있었으나 트래킹은 여전히 존재했고, 범용성이 커서 처리자 간 또는 서비스 간 행태정보 결합이 용이하다는 등 문제도 여전했다. 이러한 문제 때문에 애플은 지난해 9월 3일 iOS 14.5 버전부터 ATT(앱 추적 투명성, App Tracking Transparency) 정책을 실시하고 광고 식별자인 IDFA의 수집을 기존 옵트아웃 방식에서 옵트인 방식으로 변경했는데 결국 IDFA 수집을 금지하는 방향으로 가고 있음을 알 수 있다. 여기에 더하여 애플은 이용자 또는 기기에 대한 정보가 없는, 즉 개인정보 없는 마케팅 캠페인의 성과를 측정하는 방법으로서 IDFA 없이 광고를 할 수 있는 구조인 SKAdNetwork를 발표했다. 세 번째 행태정보를 이용한 맞춤형 광고에 대한 규제로 말미암아 AI 기반 맥락 광고를 이용한 맞춤형 광고 비중이 커지고 있다. 맥락 광고(contextual targeting)란 AI가 머신러닝 등으로 웹사이트 상에서 파악할 수 있는 키워드, 페이지 유형, 문구, 매체 채널 등을 분석해서 맥락을 파악하고 이용자가 쓰는 앱·시간·위치·사용기기 등 공개된 간접 정보를 이용해 게재 위치나 노출 시간 등까지 맞춤형으로 광고를 제공하는 방법으로써 AI를 이용하고 이용자에 의하여 관찰되는 콘텐츠에 기초한다는 점에서 이용자의 행동 관찰을 통해 광고를 하는 행태정보 광고와는 구별된다. 현재로서는 정밀도를 올리는 게 과제로 남아 있다. 이상 맞춤형 광고의 세 가지 큰 추세를 살펴보았는데 개인정보 보호 및 프라이버시 강화 추세 및 그에 따른 규제로 인해 행태정보를 이용한 맞춤형 광고는 짧은 기간에 대대적 변화를 하고 있다. 실제로 여기에 적응하는 기업은 살아남고 그렇지 않은 기업은 심각한 타격을 보고 있다. 다만 세 가지 추세로 말미암아 이용자의 개인정보 보호 및 프라이버시 문제가 완전히 없어지는 것은 아닌 것으로 보이는 등 여전히 맞춤형 광고는 진화하고 있는 것으로 보는 것이 적절해 보인다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 11. 15.) 기고.

디자인이란 물품의 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 의미하는데, 디자인권은 등록을 받아야 비로소 권리가 발생합니다. 디자인권 침해란, 무권리자가 타인의 디자인권을 실시한 경우인데, 쉽게 설명하면, 등록된 디자인의 형태와 유사한 형태의 물품을 판매하거나 또는 사용하는 경우를 의미합니다. 여기서 실시란, 디자인의 대상이 되는 물품을 생산, 사용, 양도, 대여, 수출 또는 수입하거나 그 물품을 양도 또는 대여하기 위하여 청약하는 행위를 의미합니다. 실시에는 양도나 대여를 위한 전시도 포함하므로, 전시 행위도 역시 디자인권 침해가 될 수 있습니다. 디자인권 침해가 발생하면, 민사적 또는 형사적 조치를 취할 수 있는데, 민사적 조치는 법원에서 처리되고, 형사적 조치는 수사기관(사법경찰이나 검사)에 의하여 처리됩니다. 민사적으로 할 수 있는 조치로는 침해금지가처분을 할 수도 있고, 손해배상 청구를 할 수도 있습니다. 침해금지가처분이란, 장래 침해 상태를 멈추어 달라는 청구이고, 손해배상 청구란, 과거 디자인권 침해로 얻은 이익을 돌려달라는 청구입니다. 2개의 목적이 상이하므로, 각각의 목적에 따라서 사용할 수 있는 소송이 상이합니다. 즉 급하게 판매금지를 하려는 경우에는 침해금지가처분을 해야 하고, 피해액을 보전받고자 하는 경우에는 손해배상 청구를 할 수 있습니다. 중요한 점은, 형사적으로도 조치를 취할 수 있는데, 이 형사적 조치의 내용의 중요한 사항이 변경되었다는 것입니다. 형사적으로는 디자인보호법 위반죄로 형사고소를 할 수 있는데, 디자인보호법위반죄에 해당하는 경우 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해집니다. 제220조(침해죄) ① 디자인권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 죄는 피해자가 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 이와 관련해서, 최근 디자인보호법위반죄가 친고죄였다가 반의사불벌죄로 개정이 되었습니다. 즉 개정된 디자인보호법 제220조 제2항에 의하면, 2022. 6. 9.까지의 침해에 대해서는 친고죄 즉 피해자의 고소가 있어야 하는 죄이므로, 안 날로부터 6월 이내에 형사고소를 해야 하고, 이 6개월이 넘기면 형사적 조치를 취할 수 없습니다. 그러나 2022. 6. 10. 시행된 개정법에 따르면 반의사불벌죄 즉 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 죄이므로, 안 날로부터 6월 이내에 형사고소를 해야 한다는 제약이 없어졌습니다. 이러한 변화는 디자인권자에게 중대한 변화를 가져다주었는데, 이제부터는 6개월 도과 여부를 따지지 않아도 된다는 점에서 매우 유리해졌습니다. 다만 부칙에 따르면 개정법은 2022. 6. 10. 이후의 범행부터 적용되므로, 2020. 6. 9. 이전의 범행은 여전히 친고죄로 운영됨에 유의해야 합니다. 아래는 개정이유인데, 이 내용을 보면 알 수 있듯이, 디자인권자와 전용실시권자의 권리 보호 강화 목적에서 이러한 개정이 있었다는 점을 알 수 있습니다. ◇ 개정이유 및 주요내용 현행법상 디자인권자 또는 전용실시권자가 그 디자인권 또는 전용실시권을 침해당할 때 적용되는 침해죄는 권리자의 고소가 있어야만 해당 죄를 범한 자를 기소할 수 있는 친고죄(親告罪)로 규정되어 있음. 그런데 「형사소송법」 제230조에 따르면 친고죄는 피해자가 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과한 후에는 고소하지 못하도록 고소기간이 제한되어 있어 디자인권자 또는 전용실시권자가 위 제한된 고소기간이 도과한 후에야 침해사실을 알게 되어 고소를 할 수 없게 되거나 디자인권 침해가 불분명하더라도 고소기간이 도과하기 전 고소를 남발하는 문제 등이 발생할 수 있으며, 수사기관이 침해사실을 인지하여도 디자인권자 또는 전용실시권자의 고소 의사를 확인하기 전에는 적극적으로 수사를 진행하기 어려운 측면이 있음. 이에 침해죄를 현재의 친고죄가 아니라 고소가 없이도 수사의 개시와 진행이 가능하되, 피해자가 기소를 원하지 않는다는 의사를 확실히 표명할 때에는 기소를 하지 않는 반의사불벌죄(反意思不罰罪)로 변경함으로써 디자인권와 전용실시권자의 권리 보호를 강화하려는 것임. (이상 법제처 제공) 관련하여, 디자인보호법 위반죄는 양벌규정(제227조)도 있으므로, 직원이 디자인보호법 위반을 한 경우에는 그 사용자나 법인도 같이 형사처벌할 수 있습니다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 11. 29.) 기고.

1. 서설​ 상표의 기능은 제품의 출처를 표시하는 것인바, 이는 달리 말하면 소비자가 제품의 출처를 혼동하는 것을 방지하는 기능이라고 표현할 수 있다. 따라서 타인의 상표를 이용하여 소비자에게 출처에 대한 혼동을 야기시킨다면 이는 상표권의 침해에 해당한다.​ 전통적인 상표법의 시각에서는 소비자가 제품의 출처에 대한 혼동을 가졌는지 여부를 '제품 구매 단계' 기준으로 판단하였다. 그러나 1975년, 미국의 Grotran v. Steinway & Sons 사건을 시작으로, 소비자가 제품의 출처에 대한 혼동을 가졌는지 여부는 '제품 구매 단계'가 아닌 '고객 유인 단계'를 기준으로 판단하여야 한다는 이론이 제기되었다. 즉, A가 B의 상표를 이용하여 고객을 유인하였다면, 고객이 A의 제품을 구매할 당시에는 제품의 출처에 대한 혼동이 없었다 할지라도 A의 B에 대한 상표권 침해를 인정하자는 것이다. 이는 최초관심혼동이론(initial interest confusion) 또는 판매전 혼동이론(pre-sale confusion)으로 지칭된다.​ 최초관심혼동이론은 미국의 판례법에 의하여 발전해 온 이론으로, 인터넷 공간에서의 상표권침해소송에서 상표권자의 이익을 보호하기 위한 근거로 활용되고 있다. 이하에서는 미국의 판례법에 의한 최초관심혼동이론의 발전 과정에 대해 알아보고, 최초관심혼동이론과 관련된 국내의 사례를 살펴보도록 한다. 2. 최초관심혼동이론의 발전 과정​ 가. 최초관심혼동이론의 배경이 되었던 사건: Grotein v. Steinway & Sons 사건 - Grotian. Helfferich. Schulz. th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons. 523 F.2d 1331. 133-34. 1342(2d Cir. 1975)​ 원고는 Steinway & Sons라는 상표로 피아노를 판매하는 유명 피아노 제조업체이고, 피고는 원고 업체가 유명해진 이후 Grotrain-Steinweg라는 상표로 피하노를 판매한 업체이다.​ 원고는 피고에게 Steinway 상표권 침해의 금지를 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 피아노를 구입하는 고객은 매우 분별력이 있는 점, 피아노 제품은 매우 고가인 점, Steinway & Sons 상표와 Grotrein-Steinweg 상표는 외관상 구분되는 점을 고려할 때 피고의 고객들은 적어도 제품 구매 단계에서는 상표에 대한 혼동이 해소되어 있다고 주장하였다. 제2연방항소법원은 소비자는 거래 초기 단계에서 피고이 상표를 보고 피고 회사가 원고 회사와 일정한 관계가 있다고 혼동함으로써 신뢰감을 형성하였다고 보았다. 따라서 피고로서는 제품 판매 가능성을 높이는 이익을 얻었고, 원고로서는 상표 가치가 떨어지는 손해를 입었으므로, 피고는 원고의 상표권을 침해하였다는 것이다.​ 이 사건은 최초관심혼동이론의 기원이 되었던 판결이다. 그러나 위 판결에서는 소비자가 구매 당시 상표에 대한 혼동에 빠지지 않았을 경우에도 상표권 침해가 인정되는지 여부에 관하여는 직접적으로 다루지 않았다.​ 나. 제품 구매 단계가 아닌 고객 유인 단계를 기준으로 혼동 가능성을 판단한 사건 : Mobil Oil v. Pegasus Petroleum 사건 - Mobil Oil Corp. V. Pegasus Petroleum Corp. 818 F.2d 254. 255-56. 259(2d Cir. 1987)​ 원고 Mobil Oil과 피고 Pegasus Petroleum은 석유를 판매하는 회사이다. 원고는 피고가 사용하는 'Pegasus'라는 문자상표와 '날개달린 말'이라는 도형상표에 대하여 원고의 상표권을 침해한 것이라고 주장하였다. 이에 대하여 피고는, 피고 회사는 500여 명에게 피고 회사가 (원고회사와 관련된 회사가 아니라) 'Callimanopulous Group of Compaies'의 일부라고 밝힌 점, 원고의 상표와 피고의 상표는 그 모양이 상이한 점을 고려할 때, 소비자들은 구매 단계에서 원고 회사의 상표와 피고 회사의 상표에 대하여 혼동하지 않는다고 주장하였다. 이에 대하여 제2연방항소법원은 소비자가 제품 구매 단계에서는 상품의 출처에 대하여 혼동할 가능성이 없다는 점을 인정하면서도, 피고는 원고 유사 상표를 통하여 거래 초기 단계에서 소비자의 신뢰를 획득하였으므로 이로써 원고의 상표권을 침해한 것이라고 판시하였다. 이 사건은 소비자가 제품 구매 단계에서 상표에 대한 혼동에 빠져있지 않더라도 상표권침해가 인정된다는 점을 명시적으로 판시하였다는 점에 있어서 의미가 있다. 다. 도메인 이름과 메타태그에 타인의 상표를 이용한 것이 상표의 침해라고 판단한 사건 : Brookfield v. West Coast 사건 - Brookfield Communications. inc. v. West Coast Entertainment Corporation. 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999) 메타태그란 검색엔진에 대하여 웹사이트의 내용을 요약하여 제공하는 html 태그의 일종을 말한다. 메타태그는 인터넷 이용자의 눈에 직접 보이지는 않지만, 인터넷 이용자는 메타태그에 기재된 키워드를 검색하여 해당 웹사이트에 접근하게 되므로, 메타태그는 인터넷 이용자를 유인하는 역할을 한다. 즉, A 상표와 아무런 연관이 없는 웹사이트일지라도, 메타태그에 A가 기재되어 있다면 인터넷 이용자가 A를 검색했을 때 해당 웹사이트가 검색 결과에 나타나게 되는 것이다. 원고 Brookfield는 'MovieBuff(영화광)'이라는 상표를 이용하여 연예 관련 정보에 관한 데이터베이스를 판매하는 회사이다. 피고 West Coast는 비디오테이프를 대여하는 체인점이다. 피고가 'moviebuff.com'이라는 도메인 이름과 'MovieBuff', 'moviebuff.com'는 메타태그를 사용하여 연예 관련 정보에 대한 데이터베이스를 제공하자, 원고는 피고에 대하여 MovieBuff와 동일 또는 유사한 명칭의 도메인 이름 및 메타태그의 사용을 금지하는 가처분을 신청하였다. 위 사건에서 제9항소법원은 소비자가 MovieBuff라는 단어를 검색하여 피고의 웹사이트 링크가 나타나게 되더라도, 링크를 클릭하여 웹사이트에 접속하면 웹사이트가 원고 웹사이트가 아니라는 점을 알 수 있으므로 종국적으로는 출처의 혼동을 발생하지 않는다는 사실을 인정하였다. 그러나 동 법원은 피고가 'moviebuff.com'이라는 도메인 및 'MovieBuff'와 'moviebuff.com'이라는 메타태그를 사용함으로써 원고의 상표와 혼동을 야기하였고, 이로써 원고 상표의 신용으로부터 부당하게 이익을 얻었으므로, 결국 피고는 원고의 상표권을 침해한 것이라고 판시하였다.​ 동 법원은 위 판시내용을 설명하기 위하여 다음과 같은 비유를 들었다. West Coast라는 유명한 비디오 체인의 경쟁자인 Blockbust라는 회사가 고속도로에 'West Coast 비디오 앞으로 2마일 7번 출구'라는 광고판을 세웠다고 가정해 보자. 그러나 실제로 West Coast는 8번 출구를 이용해야 하고, 7번 출구에는 Blockbust가 위치하고 있다면 West Coast를 찾기 위해 7번 출구로 빠져나온 소비자들은 West Coast를 찾을 수 없게 된다. 결국 West Coast를 찾지 못한 소비자들은 Blockbust를 보게 될 것이고, 이 곳에서 비디오를 빌릴 것이다. 위 판례는 현재에도 최초관심혼동이론을 설명하기 위한 주요 논거로 인용되고 있다. 그러나 위 판례에 대하여는 <고속도로 7번 출구에서 빠져나온 자는 8번 출구로 가기 위하여 많은 노력을 기울여야 하는 반며느 인터넷 상에서 기대와 다른 웹사이트에 접속하게 된 자는 뒤로가기 버튼을 클릭함으로써 해당 웹사이트에서 쉽게 벗어날수 있다는 차이가 있으므로, 위 비유를 전제로 한 논증은 성립하기가 어렵다>는 비판도 존재한다{Jonathan T. Darrow·Gerald R. Rerrera, "The Search Engine Advertising Market: Lucrative Space or Trademark Liability?", 17 Tex. Intell. Prop. L.JK. 223(Winter2009), p15}. 라. 검색광고에 타인의 상표를 이용한 것이 상표의 침해라고 판단한 사건: Playboy v. Netscape 사건 - Playboy Enterprises. inc. v. Netscape Communication. 354 F.3d 1020(9th Cir. 2004). 검색광고란 검섹엔진에서 특정 키워드를 검색할 경우 검색 결과 창에 광고주의 사이트가 노출되도록 하는 광고기법을 말한다. 즉, 검색광고의 경우 광고주가 직접 상품·포장·광고 등에 상표를 표시하는 것이 아니라, 이용자가 상표를 검색하면 검색엔진의 결과 창에 광고주의 사이트가 표시되는 것이다. 원고 Playboy와 경쟁 관계에 있는 A는 검색엔진 사업자인 피고로부터 Playboy, Playmate와 같이 원고를 연상시킬 수 있는 키워드르 구매하여 검색광고를 하였다. 그 결과 피고 검색엔진에 playboy를 검색할 경우 원고의 경쟁업체 A의 배너광고가 검색 결과로 표시되었다. 이에 원고는 피고에 대하여 상표권 침해로 인한 피해를 입었다고 주장하면서 소를 제기하였다.​ 위 사건에서 제9항소법원은, 이용자는 A의 웹사이트에 접속함으로써 A가 playboy와 관계없는 사이트라는 것을 알 수 있다는 점을 인정하면서도, 원고와 경쟁 관계에 있는 A는 이미 이용자가 A의 웹사이트에 접속함으로써 원고가 상표에 축적하여 온 신용을 부당하게 이용하여 이익을 취한 것으로 보아, 원고의 상표권 침해 주장을 인용하였다. 위 판례는 검색광고로 인한 상표의 혼동가능성을 판단함에 있어서 최초관심혼동이론을 적용한 주요 사례라는 점에서 의의가 있다. 마. 부인문언의 기재만으로는 상표권 침해를 부정할 수 없다고 판시한 사건 : PACCAR inc v. TeleScan Technoligies. L.L.C. 사건 - PACCAR inc. v. TeleScan Technologies. L.L.C. 319 F.3d 243 (6th Cir.2003)​ 위 사안에서는 피고가 피고 웹사이트에 부인문언으로써 피고의 상표권 침해 여부를 부정할 수 있는지 여부가 문제되었는바, 제6항소법원은 피고가 웹사이트에 부인문언을 기재한 경우에도 상표권의 침해가 인정될 수 있다고 판시하였다. 소비자들은 이미 상표에 대한 혼동을 가지고 피고 웹사이트에 접속하였기 때문에, 피고 웹사이트에 접속한 이후 부인 문언을 읽었다 하더라도 이는 이미 늦은 것이므로, 부인문언의 기재만으로는 소비자의 보호에 미흡하다는 것이다. 3. 최초관심혼동이론과 관련된 국내의 판례​ 가. 도메인 이름의 경우​ 1) 판레의 기본적인 입장 판례는 타인의 등록상표와 동일한 이름을 도메인 이름으로 사용한 것만으로는 상표권침해에 해당하지 않지만(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결), 도메인 이름이 상품의 출처를 표시하고 타인의 상품과 구별하는 식별표지로 기능하고 있을 때에는 상표권 침해로 볼 수 있다는 입장이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577 판결).​ 2) 타인의 등록상표의 지정상품·지정서비스업과의 관련성 판례는 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 도메인 이름 하의 웹사이트가 해당 등록상표의 지정상품·지정서비스업과 동일 또는 유사한 상품·서비스를 취급하고 있다면 타인의 상표권을 침해하였거나 침해할 우려가 있다고 본다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결의 반대해석).​ 따라서 A가 'rolls-royce.co.kr'라는 도메인 이름을 가진 웹사이트를 운영하고 있더라도 해당 웹사이트에서 등록상표 'Rollsroyce'의 지정상품 및 지정서비스업과 동일 또는 유사한 상품·서비스를 취급하고 있지 않다면, A는 'Rollsroyce'의 상표권자의 상표권을 침해하는 것이 아니다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결). 위 사건에서 대법원은 도메인 이름의 사용이 상표권 침해를 구성하지 않는다는 논거로 "인터넷상이 주소를 나타내는 도메인은 위 법조(구 상표법(법률 제6756호, 2002. 12. 11. 일부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 다목에서 규정하는 '간판 또는 표찰에 상표를 전시 또는 반포하는 행위'에서 말하는 간판 또는 표찰에 해당한다고 볼 수 없다,"는 점을 들었다. 그러나 구 상표법(법률 제6765호, 2002. 12. 11. 일부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 [다]목은 상품 및 포장 이외에 '상표의 사용'으로 인정되는 상표의 표시 대상을 '간판, 표찰, 광고'로 한정하고 있었던 반면 현행 상표법 제2조 제1항 제11호는 '그 밖의 수단'에 상표를 전시하는 것을 '상표의 사용'행위에 포함하고 있으므로, 이러한 논거는 더 이상 유지되기 어려울 것으로 보인다. 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결​ 상표법에서 규정하는 상표권 침해행위가 되기 위해서는 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나, 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 사품에 사용하는 행위(상표법 제66조 제1호)가 있어야 하는데, 피고 등이 운용하는 이 사건 웹사이트에서 원고가 등록한 상표권의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 취급하거나, 원고의 등록서비스표의 지정서비스업과 동일, 유사한 영업을 취급한 사실이 전혀 없으므로 피고 등이 이 사건 웹사이트를 통해 원고의 이 사건 상표권을 침해하였거나 침해할 우려가 있다고 볼 수 없고(원고는 이 사건 상표를 도메인 이름으로 사용하는 행위는 상표법 제2조 제1항 제6호 다목에서 규정하는 '간판 또는 표찰에 상표를 전시 또는 반포하는 행위'에 해당한다고 주장하나 인터넷상의 주소를 나타내는 도메인은 위 법조에서 말하는 간판 또는 표찰에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다) 이 사건 상표와 동일한 이름을 도메인 이름으로 사용한 것만으로는 상표법 제66조에서 규정하는 상표권 침해행위에 해당한다고 보기 어려우며, 이 사건 웹사이트에서 취급하고 있는 항공기에 관한 내용도 단순히 항공회사를 소개하는 정도에 불과하므로 이로써 곧바로 원고의 영업을 침해할 우려가 있다고 볼 수도 없다. 반면, '장수온돌'이라는 한글인터넷주소 및 'www.jangsuondol.com'라는 도메인 이름을 건 웹사이트에서 전기침대 등 상품에 관한 정보를 제공하고 판매하는 것은 '장수온돌'이라는 상표권을 가진 자의 권리를 침해하는 행위에 해당한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577). 다만 이 사안은, 한글인터넷주소는 영어로 구성된 도메인 이름에 비하여 상품의 출처표시 내지 광고선전 기능이 더 강하다는 점을 근거로 '장수온돌'이라는 한글인터넷주소의 사용이 상표권 침해에 해당한다고 판시하고 있을 뿐이어서, 영어 도메인 이름만으로 상표권 침해에 해당하는지 여부에 대해서는 명시적으로 판시하고 있지 않다.​ 3) 독자적 상표를 부착·사용하고 있는 경우 판레는 특정한 도메인 이름으로 웹사이트를 개설하여 제품을 판매하는 영업을 하면서 그 웹사이트에서 취급하는 제품에 독자적인 상표를 부착·사용하고 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 도메인 이름 자체가 곧바로 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수 없다고 본다(대법원 2004. 5. 14. 선도 2002다13782 판결). ​따라서 위 판례는 'viagra.co.kr'라는 도메인 이름 하의 웹사이트에서 건강보조식품 판매업을 영위하였다고 하더라도, 해당 웹사이트에서 판매하는 제품에는 '산에 산에'라는 독자적인 상표가 부착되어 있고, 그 웹사이트 하단에 "'산에산에'는 월유봉의 맑은 물을 상징하는 韓一綜合食品(주)의 고유브랜드입니다."라는 기재가 명확하게 되어 있다면, 'viagra.co.kr'라는 도메인 이름은 상품의 출처표시로서 기능하고 있지 않으므로, 결국 위 도메인의 사용은 상표권 침해행위를 구성하지 않는다고 보았다. 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결 도메인 이름은 원래 인터넷상에 서로 연결되어 존재하는 컴퓨터 및 통신장비가 인식하도록 만들어진 인터넷 프로토콜 주소(ip 주소)를 사람들이 인식ㆍ기억하기 쉽도록 숫자ㆍ문자ㆍ기호 또는 이들을 결합하여 만든 것으로, 상품이나 영업의 표지로서 사용할 목적으로 한 것이 아니었으므로, 특정한 도메인 이름으로 웹사이트를 개설하여 제품을 판매하는 영업을 하면서 그 웹사이트에서 취급하는 제품에 독자적인 상표를 부착ㆍ사용하고 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 도메인 이름이 일반인들을 그 도메인 이름으로 운영하는 웹사이트로 유인하는 역할을 한다고 하더라도, 도메인 이름 자체가 곧바로 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수는 없는 것인데, 피고들이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트에서 판매하고 있는 제품에는 별도의 상품표지가 부착되어 있고, 그 제품을 판매하는 웹페이지의 내용에서는 이 사건 도메인 이름이 별도의 상품표지로서 사용되고 있지 않으며, 달리 이 사건 도메인 이름이 피고들이 판매하는 상품의 출처표시로 인식된다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 도메인 이름이 피고들이 취급하는 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수도 없다. 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결은 타 상표와의 관련성을 간접적으로 부정하는 문언의 기재를 상표권 침해의 부정 근거로 사용하였는바, 이는 타 상표와의 관련성을 직접적으로 부정하는 부인문언이 있는 경우에도 상표권침해를 부정할 수 없다는 미국 판례(PACCAR Inc. v. TeleScan Technologies. L.L.C. 사건)와 비교되는 사안이다. 나. 메타태그의 경우​ 하급심 판례 중 "검색엔진 이용자는 그 중 자신이 찾고자 하는 목적에 부합하는 선택하는 것이므로, 검색엔진에 검색되었다는 사정만으로 검색엔진 이용자들이 원고의 서비스표와 피고 운영이 위 각 사이트의 인적·조직적 연계가 있다고 오인할 우려가 있다고 보기도 어렵다."고 하여 메타태그의 상표권 침해행위 성립을 부정한 사례가 있다(서울남부지방법원 2004. 4. 29. 선고 2002가합14533). 다. 검색광고의 경우​ 대법원은 타인의 등록상표를 이용하여 검색광고를 하는 경우에도 상표법상 '상표의 사용'에 해당한다고 판시하였는바, 그 내용은 아래와 같다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010후3073 판결). 원고는 순간정전보상기를 제조하여 판매하는 자로, 전압금승압 방지기, 전압안정장치, 차단기 등을 지정상품으로 하여 "VSP"라는 상표를 등록한 자이다. 피고는 순간정전보상기를 제조하여 판매하는 회사의 대표이다. 피고는 인터넷포탈사이트 다음(daum)에서 "VSP"라는 키워드를 구입하였다. 이에 인터넷 이용자가 다음의 검색창에서 "VSP"를 입력하면 검색결과 화면에 스폰서링크로서 "VSP 엔티씨"라는 표제가 나타나고 그 아랫줄에 '서지보호기, 순간정전보상기, 뇌보호시스템'이라는 상품의 종류가 표시되며, 그 다음 줄에 피고 회사의 홈페이지 주소가 나타나고, 그 검색결과 화면에 다시 "VSP 엔티씨"나 홈페이지 주소 부분을 클릭하면 피고 회사의 홈페이지로 이동하는 방식으로 되어 있는 인터넷 키워드 검색광고가 실시되었다. 단, 피고 회사의 웹페이지에 "VSP" 상표가 표시되지는 않았다. 위 사건에서 판례는 표장이 표시된 인터넷 키워드 검색결과 화면의 내용과 피고 회사 홈페이지로 연결된느 전체적인 화면 구조 등을 살펴볼 때 "인터넷 키워드 검색결과 화면은 이 사건 표장에 붙여 상품에 관한 정보를 일반 소비자에게 시각적으로 알림으로써 광고한 것으로 보기에 충분"하므로, "피고가 위와 같이 인터넷 키워드 검색결과 화면에서 이 사건 표장에 표시하여 한 광고행위는 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 [다]목이 정한 '상품에 관한 광고에 상표를 표시하고 전시하는 행위'에 해당한다."고 할 것이니, 이 사건 표장은 자타상품의 출처를 표시하는 상표로 사용되었다."고 판시하였다.​ 위 판례는 상표법상 '상표의 사용'에 해당하기 위해서는 상표를 통해 상품에 관한 정보를 일반 소비자에게 시각적으로 알려야 한다고 보면서도, 검색광고는 이에 해당한다는 취지의 포섭을 한 것이다. 이는 상표법 제2조 제1항 제11호의 문언적 해성상으로는 다소 무리가 있지만, 결론적으로는 타당한 판시라고 보인다. * 법무법인 민후 강주현 변호사 작성, 민후 로인사이드(2021. 3. 18.) 기고.

소프트웨어(SW) 특허는 1981년 미국연방대법원의 Diamond v. Diehr 판결에서 특허대상성을 인정받으면서 출발하여 이후 꾸준한 성장을 보였음에도 불구하고, 그 권리범위의 모호함과 광범위성은 끊임없는 비판의 대상이 되어 왔다. 최근, 특허괴물들은 소프트웨어 특허의 권리범위의 모호함과 광범위성을 이윤추구에 활용하고자 소프트웨어 특허를 지속적으로 매집하여 관련업종의 기업들에 대한 공격수단으로 악용함으로써 막대한 수익을 올렸고, 이러한 특허의 탈법적 이용은 특허의 원래목적인 기술혁신을 저해하고 있다는 비판을 양산하였다. 이러한 사회현상과 소프트웨어 특허의 문제점을 인식해서인지 미국 연방대법원은 소프트웨어 관련 특허의 권리범위를 명확히 하는 내용의 일련의 판례를 생산하였는데, 대표적인 것이 영업방법(BM) 발명에 관한 2010년 6월경의 Bilski v. Kappos 판결, 2012년도의 Mayo v. Prometheus 판결이었다. 미국 연방대법원은 Bilski v. Kappos 판결에서 "상용품 시장거래 과정에서 가격 변동의 리스크를 회피하는 영업방법은 추상적 아이디어여서 특허대상이 아니다"라고 판시하였다. 그로부터 2년이 지난 2014년 6월, 미국 연방대법원은 Alice Corporation v. CLS Bank 사건에서 추상적 아이디어를 컴퓨터 시스템에 연계한 것에 불과한 소프트웨어(SW) 발명은 특허대상이 될 수 없다는 역사적인 판결을 선고하였는바, 그 내용을 검토하기로 한다. 이 소송은 2007년 CLS 은행이, 앨리스사의 특허가 특허대상이 아니라서 무효라는 내용의 소송을 DC 지방법원(United States District Court for the District of Columbia)에 제기하면서 시작되었다. 이에 대하여 앨리스사는 CLS 은행의 특허침해를 주장하는 반소를 제기하였다. 문제가 된 앨리스사의 특허는 사기나 미지급 위험을 방지하기 위하여 두 거래 당사자가 안전하게 현금이나 금융증서를 교환할 수 있도록 하는 에스크로(escrow) 시스템에 관한 것으로서, 중재하는 제3자로서 컴퓨터 시스템을 활용하여 두 거래 당사자의 금융거래의 위험성을 줄이는 방향으로 합의에 도달하게끔 하는 내용으로 되어 있고, 특허의 유형은 이 내용을 단계적으로 실현하는 방법(method) 발명, 방법 발명을 실행하기 위한 컴퓨터 시스템(computer system) 발명, 방법 발명을 실현하기 위한 소스코드가 포함된 기록매체(computer-readable medium) 발명으로 되어 있다. 제1심 법원인 DC 지방법원은 선례인 Bilski 판결의 취지에 따라, 앨리스사의 발명은 사업 컨셉이라 볼 수 있어 추상적 아이디어와 연계되어 있고, 추상적 아이디어를 구현하기 위한 컴퓨터 시스템은 추상적 아이디어를 단지 전기적으로 구현한 것에 불과하기 때문에 미국 특허법 제101조(35 U. S. C. §101)의 특허대상에 포함되지 않아 무효인 특허라고 판시하였다. 패소한 앨리스사는 항소하였고, 사건은 연방항소법원(United States Court of Appeals for the Federal Circuit)으로 이관되었다. 하지만 2012년 7월 있었던 연방항소법원의 결론은 제1심 법원과는 상이하였는바, "앨리스사의 발명처럼 컴퓨터로 구현되는 발명은 `명백하게` 특허의 청구항이 추상적 아이디어에 관한 것이 아니면 특허대상이 아니라고 볼 없다"고 판시하여 제1심 법원의 판결을 뒤집었다. CLS 은행은 연방항소법원의 판결에 불복하여 같은 법원에 전원합의체 재심사(en banc rehearing) 신청을 하였고, 연방항소법원은 이 신청을 받아들여 재심사를 개시하였다. 연방항소법원 전원합의체 중 다수의 판사들은 (비록 정족수 미달로 법적인 선례가 되지는 못하였지만) 앨리스사의 특허에 대하여 추상적인 아이디어에 불과하다면서 특허무효를 인정하였다. 더불어 연방항소법원은 컴퓨터 구현 발명의 추상적 아이디어 여부를 결정하는 기준을 정하고자 시도하였으나, 이 시도는 다양한 의견만 제시되고 결론이 나지 않았었다. 앨리스사의 상고로 사건은 대법원으로 이관되었고, 마침내 2014년 6월 19일 판결이 선고되었는데, 이 선고에서 대법관들은 만장일치로 앨리스사의 특허에 대하여 무효를 선언하였다. 빌스키(Bilski)사의 위험 회피 컨셉이나 앨리스사의 위험 감소 컨셉이나 별반 차이가 없다는 것이다. 미국 대법원은 자연법칙(laws of nature), 자연현상(natural phenomena), 추상적 아이디어(abstract ideas)는 미국 특허법 제101조에 포섭할 수 없어 특허대상이 아닌데, 앨리스사의 발명은 위 3개 중 추상적 아이디어에 해당하여 무효이며, 인간의 재능이나 창작성을 단순히 구현하는 무효인 출원발명과 인간의 재능이나 창작성에다 그 이상을 가미ㆍ변환한 유효인 발명을 구별하여야 한다고 판시하였다. 컴퓨터로 구현된 발명의 특허대상성을 판단할 때 미국 대법원은 영업방법 발명에 관한 Mayo v. Prometheus 판결에서 언급된 2단계 판단법을 제시하였다. 1단계는, 문제되는 청구항이 특허대상이 아닌 자연법칙, 자연현상, 추상적 아이디어와 직접적으로 관련이 있는지 판단한다. 만일 자연법칙, 자연현상, 추상적 아이디어와 직접적으로 관련이 있다면, 자연법칙, 자연현상, 추상적 아이디어를 유효한 특허대상이 되는 발명으로 변환할 수 있는 추가적 구성요소가 있는지 고려하여야 한다. 2단계는, 업계에서 전통적으로 잘 알려진 방법에 관한 발명을 단순히 컴퓨터 구현 발명으로 구현하였다면 이는 특허로서 성립할 수 없는바, 방법 발명에 대한 진보적 특징의 존재 여부를 고려하여야 한다. 이 사건에서 대법원은, 앨리스의 발명의 경우, 1단계로 제3자 개입에 의한 합의라는 것은 추상적 아이디어에 포섭될 수 있으며, 2단계로 제3자 개입을 통합 합의 방법은 전통적으로 존재하였던 방법이며, 그 과정에서 컴퓨터 시스템을 이용하는 것 역시 전통적인 방법인바, 결론적으로 앨리스의 특허는 특허대상이 될 수 없는 발명을 내용으로 하고 있어 무효라고 판단하였다. 더불어 대법원은, 추상적 아이디어에 해당하는 방법발명을 컴퓨터 시스템으로 구현한 시스템 발명 역시 무효라고 판단하였다. 이 판결에 대한 찬반이 뜨겁지만, 앞으로 기업들이 단순한 업무처리방법이나 영업방법의 자동화에 대한 특허를 주장할 수 없는 것은 확실해져서 앞으로 소프트웨어 특허의 품질이 향상될 것은 긍정적인 결과라 할 수 있다. 나아가 소프트웨어 특허를 애용하는 특허괴물에 대한 장애요소가 될 것이라는 점도 긍정적으로 평가할 수 있다. 하지만 이 판결은 방법에 대한 발명이 컴퓨터로 구현되는 소프트웨어 특허에 대한 판단방법에 대하여는 언급하고 있지만, 기술적인 내용을 담고 있는 소프트웨어 특허에 대하여는 구체적인 판단방법을 침묵하고 있어, 그에 대한 논의나 연구는 향후 계속되어야 할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털타임스(2014. 6. 23.) 기고.

유튜브, 아프리카 TV, 각종 소셜커머스 등의 성공으로 플랫폼 사업은 단기간 내에 급속한 성장을 보였다. 현재는 코로나와 함께 언택트 시대가 도래하며 매일같이 새로운 플랫폼이 등장하고 관련 업계는 유례없이 규모를 키우고 있다. 플랫폼 서비스는 재화 판매 형태, 스트리밍 서비스 제공 등 다양한 형식으로 제공되나 주 수익구조는 유료서비스의 제공이다. 그러나 이 과정에서 이용자들은 플랫폼을 통해 취득한 소득은 추적이 비교적 어려운 점을 이용해 판매 또는 환전 대금에 대한 세금 신고를 누락하거나, 사이버머니의 환전 등을 통해 탈세하는 등 플랫폼을 기반으로 해 탈세를 하는 등의 문제를 일으켰다. 최근 우리나라에서도 유튜버들의 소득 미신고 및 세금 축소 납부 등이 문제가 돼 국세청이 고소득 유튜버들의 탈세를 집중 조사하겠다는 발표를 하기도 했다. 이와 관련해 많은 IT기업과 스타트업의 관심사 중 하나는 과연 플랫폼 사업자에게 개인 이용자의 탈세 방지책임이 있는지 여부이다. 우리나라, 현행법상 규제 방안 없어 현행법을 살펴보면 플랫폼 이용자의 비위행위에 관해 플랫폼 사업자에게 책임을 부과하는 구체적인 규정은 없으며, 전자상거래법상 전자상거래업자의 의무에도 탈세 등을 방지할 의무 등은 포함돼 있지 않다. 그러나 전자상거래 플랫폼을 통한 탈세 등이 전 세계적으로 이슈화되며 이를 구조적으로 방지하기 위해 현재 독일, EU 등에서는 플랫폼 사업자에게 전자상거래상의 탈세 방지책임을 부과하는 법안이 논의 또는 시행 중이다. 독일은 이미 2018년 ‘전자상거래 부가가치세법’을 통과시켜 2019년부터 전자상거래업자에게 부가가치세를 징수하도록 하는 법안을 시행 중이다. 해당 법안은 유튜브와 같은 스트리밍 서비스가 아닌, 아마존, 이베이 등 온라인 오픈마켓이 적용 대상이며, 플랫폼을 이용해 재화를 판매하는 각 판매자가 부가가치세 납세자로 등록하지 않고 부가세를 내지 않으면 온라인 운영자가 이를 납부하도록 하는 내용을 담고 있다. 이에 따라 오픈마켓 운영자들은 부가가치세를 대납하는 상황을 피하기 위해 판매자가 부가세 납세자로 등록하지 않을 경우 판매 계정을 차단하거나 신규 계정 개설을 막고 있다. EU의 경우 이용자의 탈세 행위에 대한 직접적인 규제는 없으나, ‘온라인 플랫폼 투명성·공정성 규정’을 제정해 온라인 플랫폼의 투명성을 제고하고 책임을 강화하는 규정을 제정했다. 만약 국내 플랫폼 업체가 해외 진출을 예상한다면 위와 같은 강화된 책임 부분을 인지하고 사업 계획을 추진해야 할 것이다. 우리나라 역시 관련 규제에 대한 논의를 이어왔다. 최근 공정거래위원회는 ‘디지털 공정경제’ 정책을 추진하며 플랫폼 사업의 투명성을 제고하고 책임을 강화하고자 계획 중이다. 현재 이용자 탈세에 관한 구체적인 입법 활동이 계획돼 있지는 아니하나, 플랫폼 사업의 폭발적 증가와 국제적 기류에 맞추어 규제를 신설할 가능성도 존재한다고 본다. 이용자의 탈세, 플랫폼 사업자에게 책임부과는 적절한가? 그러나 현 상황에서 이용자의 개인적 비위행위에 대한 책임까지 기업에 부과하는 것이 적절한지에 대해는 논쟁이 있다. 우선 플랫폼 사업자가 플랫폼 외에서 발생하는 이용자의 개인적 비위행위를 전부 파악할 수 없다는 현실적인 문제가 있으며, 플랫폼 사업자에게 이중규제로 작용할 여지도 있다. 타인의 행위에 대해 책임을 지는 것은 과실책임의 원칙(또는 ‘자기책임의 원칙’)에 어긋나므로 신중하게 접근할 필요가 있을 것으로 보인다. 또한, 이용자들의 탈세에 대해 직접적인 책임을 지기 위해서는 이용자들의 플랫폼 내 활동을 전부 추적할 수 있어야 하는데, 이렇게 되면 플랫폼 사업자가 추가로 수집·보관해야 하는 정보의 종류가 증가한다. 이는 플랫폼 사업자가 이용자의 정보를 과도한 수준으로 수집해야 한다는 의미이며 개인정보 보호에 관한 이슈가 야기될 수 있다. 직접적인 규제 신설보다 관리·감독의무 부과해야해 따라서 위와 같은 다각적 문제를 동시에 입법적으로 해결하지 아니하는 한, 이용자의 탈세에 관해 직접적인 규제를 신설하기보다는 조세 문제에 관한 책임을 명시하거나 플랫폼 업체의 기술적·경제적 조치가 가능한 선에서 관리·감독의무를 부과하는 것이 타당하다고 판단된다. 실제 유튜브 플랫폼을 운영하는 구글은 “조세법을 파악해 준수하는 것은 게시자의 책임이며 구글은 세금 관련 조언을 제공할 수 없습니다”라고 이용자들에게 안내하는 방식으로 책임을 명시하고 있고, 국내 스트리밍 서비스인 아프리카 TV는 플랫폼을 통해 수익을 얻는 BJ들에게 별풍선을 환전해 지급할시 3.3%의 세율을 원천징수하는 방식을 도입해 탈세와 관련한 조치를 자발적으로 취하고 있다. 결론적으로 플랫폼을 통한 탈세의 문제는 플랫폼 사업자에 대한 강력한 규제의 입법화로 해결되기보다는 탈세에 대한 책임 소재 명시, 플랫폼 내부의 관리·감독 강화, 조세 회피자에 대한 외부 감독 강화 등의 간접적 규제로 접근하는 것이 가장 부작용을 줄일 수 있는 방안일 것이다. 플랫폼 사업자들 역시 플랫폼이 접근할 수 있는 범위 내에서 내부적 감시체계를 구축하거나 탈세 방지를 위한 자발적 노력을 기울여야 할 것이다. * 법무법인 민후 임한결 변호사 작성, 이데일리(2020. 8. 30.) 기고.