자동차로 인한 사고는 2가지 요인으로 발생한다. 첫번째가 운전자의 과실(주의의무 위반)로 인한 것이고, 두번째가 자동차의 결함 때문이다. 우리나라의 경우 전자에 대해 자동차손해배상보장법으로 규율하고 있고, 후자에 대하여는 제조물책임법으로 규율하고 있다. 비율적으로 보면, 운전자의 과실은 자동차 결함보다 월등하게 그 비율이 높다. 따라서 현재 제조물 책임은 운전자 과실보다는 그다지 큰 기능을 하지 못하고 있다. 하지만 SW, 알고리즘, 인공지능 등의 기술 발달 및 이를 활용한 자율주행시스템을 탑재한 자율주행자동차 시대가 본격화되면 책임 구조는 근본적인 변화를 겪게 된다. 자율주행자동차의 가장 기본적인 취지는 운전자가 하는 역할을 줄이고 그 일을 자율주행시스템이 대신 해 줌으로써 사고를 획기적으로 줄이겠다는 것이기 때문이다. 운전자의 역할이 급격하게 줄어들게 되면서 사고는 급격하게 줄어들겠지만, 줄어든 상태의 사고 원인은 현재와 달리 운전자에 말미암은 것은 아니라 자동차 결함에 기인한 것이 주가 될 것이다. 사고의 주된 원인이 달라짐에 따라서 자연스럽게 책임 구조가 급격하게 변화하게 된다. 예컨대 미국 캘리포니아주 공중운행 규정(안)은 SAE 3레벨(Conditional Automation)의 경우, 운전자와 제조사가 같이 책임을 부담하지만, SAE 4레벨(High Automation) 또는 5레벨(Full Automation)의 경우, 제조사만이 책임을 지도록 규정하고 있다. 자율주행자동차의 자율운행 정도가 높아질수록, 제조물 책임의 비중이 커짐을 알 수 있다. 그렇다면 우리나라의 제조물 책임은 어떤지 살펴볼 필요가 있다. 우리나라는 2002년 우여곡절 끝에 제조물책임법이 제정되고 최근 징벌적 3배 손해배상 제도가 도입되었다. 하지만 급발진 소송이나 담배 소송 등의 사례에서 알 수 있듯이 피해자 보호에 큰 기여를 하지 못하고 있다. 제조물의 범위가 현실적이지 못한 점, 손해배상 범위 획정의 어려움, 불완전한 입증책임의 전환 등의 이유 때문이다. 특히 SW가 제조물에 포함되지 않는 점은 다가오는 지능정보 사회에 큰 미비점으로 보고 있는 사람들이 많다. 책임이나 피해자 구제에 대하여 준비를 하지 못한 상태에서, 기술은 급속하게 발전하고 있다. 정보 기기의 비중이나 역할이 가정이나 회사에서 보다 더 중요해지고 그 의존도도 커지고 있는 현재와 장래에 있어, 제조물 결함에 대한 현실적이고 효과적인 피해 구제는 우리 사회의 중요한 숙제가 됐다. 한편 피해자 구제를 고려할 때 같이 반드시 고려해야 할 것은, 적절한 면책 범위의 설정이다. 왜냐하면 자칫 지나치고 편향적인 제조물 책임 범위는 기업의 혁신을 저해할 수 있기 때문이다. 예컨대 미국이나 독일의 경우, 자율주행자동차 제조사의 책임 범위를 줄이는 개념으로서 자율주행시스템이 적절히 동작할 수 있는 조건으로서 운영설계도메인(Operational Design Domain, ODD) 및 의도된 사용(intended use)의 개념을 도입하고 있는바, 이를 참조할 필요가 있다. 결론으로 기술의 발달로 불가피하게 변화하는 책임의 구조를 고려할 때, 다가올 미래 환경의 안전을 위해서 우리나라 제조물책임법에 대한 미비점을 보완하되, 혁신을 저해하지 않은 적절한 한계를 설정하는 것도 같이 유의해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, IT조선(2017. 12. 11.) 기고.

이번 대선 결과에 따라 향후 5년간 규제개혁 열기가 가열할 것으로 보인다. 특히 신산업이나 신기술 출현이 빈번해지고 저성장 시대에 장래 먹거리를 찾기 위한 신산업이나 신기술 수용의 요구가 더 거세진 관계로 대통령직인수위원회 때부터 그 어떤 정권보다 규제개혁의 노력은 클 것으로 보인다. 규제란 일정한 공익 목적을 달성하기 위해 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 법령 사항 등을 의미하는데 다양한 욕망이 혼재하는 사회에서 규제는 불가피하다. 한마디로 규제가 없는 국가나 사회는 없다. 따라서 규제개혁을 단순히 규제 수를 줄이는 것으로 오해하면 안 된다. 규제개혁이란 적절한 행정 목적을 달성하지 못하는 규제를 솎아 내는 과정이다. 즉 좋은 규제를 살려 두거나 보완하고 나쁜 규제, 무용한 규제를 제거하는 과정이다. 그렇다면 규제개혁의 성공을 위해서는 무엇이 필요할까. 첫째 규제개혁의 선의를 극대화하기 위한 '따뜻한 규제개혁'이 필요하다. 모든 사회 구성원이 똑같이 원하는 규제는 없다. 예컨대 파이를 키우기 위한 혁신이 규제개혁의 목표라고 할 경우 이른바 혁신 과정에서 부득이하게 불이익을 받거나 손해를 보는 사람이 등장할 수 있다. 그 피해에 대해 미리 검토하고 부당한 손해를 최소화하는 방안을 규제개혁과 병행할 필요가 있다. 그렇지 않으면 규제개혁의 선의는 사라지고, 그 자리는 분쟁과 다툼이 대신할 것이다. 둘째 이해관계인의 범위를 합리적으로 정해야 한다. 이해관계인에 따라 좋다, 나쁘다 선택은 극명하게 갈리는 경우가 적지 않다. 시대 상황이나 경제 현황에 따라 그 판단이 바뀌는 경우도 적지 않다. 규제개혁이 어려운 이유이면서 동시에 규제개혁에서 이해관계인의 설정이 매우 중요한 이유이기도 한다. 이해관계인 설정에서 최대한의 객관성과 중립성을 취하지 않으면 규제개혁이 아닌 정치적 거래 또는 이권 보장의 장이 될 수밖에 없다. 참고로 규제개혁 논의를 하다 보면 신기하게도 규제의 가장 큰 이해관계인으로 담당 부처가 등장하는 경우가 적지 않다. 막상 민간에서는 합의가 됐지만 규제가 없어지면 조직과 예산이 없어지게 되는 담당 부처가 소극적으로 규제개혁에 임하거나 일부러 방해하는 경우도 적지 않다. 규제의 존립이 조직과 예산 존립으로 직결되기 때문이다. 이런 관계로 담당 부처에 뭔가 인센티브를 주지 않는 한 큰 규제의 개혁은 손도 대지 못할 수도 있다. 규제개혁을 진행할 때는 이런 현실도 미리 직시해야 한다. 셋째 규제개혁이 단순히 규제 수를 줄이는 것은 아니다. 그렇다 해서 규제 수를 무시할 수는 없기 때문에 규제 수도 줄여 가야 한다. 이런 측면에서 가장 쉽게, 가장 바람직하게 규제를 줄일 방법은 비슷비슷하고 유사한 사항의, 유사한 행정 목적의 유사규제를 통합하는 방법이다. 규제의 M&A를 함으로써 규제의 취지는 살리면서 규제 수를 획기적으로 줄일 수 있을 것이다. 참고로 이 과정에서 흡수되는 규제를 담당하는 부처에서는 조직과 예산이 없어지게 된다는 점에서 역시 소극적일 수밖에 없다는 점도 같이 고려해야 할 것이다. 넷째 규제의 모호성을 제거해야 한다. 규제개혁은 기업의 규제비용을 줄이는 데도 목적이 있다. 그런데 규제비용은 모호한 법령 조문에서도 발생한다. 법령의 모호성은 불확실성으로 이어지고, 이 경우 기업은 아예 포기하거나 최악의 경우를 상정해 막대한 비용을 지출하면서 대비하기 때문에 모호성을 명확성으로, 불확실성을 예측가능성으로 바꾸는 노력을 규제개혁에서 결코 무시해서는 안 된다. 다섯째 국민은 영역을 초월하는 융합기술 시대에 살고 있는데 정부 조직은 이와 다른 시대에 살고 있다는 점도 고려해야 한다. 기술은 융합되어 가지만 정부 조직의 후진성 때문에 규제는 곳곳(다수의 부처와 다수의 법령)에 산일해 있다. 정부 조직의 후진성 때문에 규제의 융합이 불가능하다. 지금이라도 입법 공급자 중심의 입법체계에서 과감하게 벗어나 입법 수요자 중심 입법체계로의 전환을 시도해야 하며, 부처를 초월하는 '다수부처 입법'을 과감하게 늘려 가야 하고, 부처를 초월하는 법령 M&A를 통한 규제개혁에도 관심을 보여야 한다. 여섯째 규제에 더 강력한 규제가 필요하다. 그간의 경험상 규제는 계속 늘고 있고, 규제 개혁 노력에도 규제는 계속 증가할 수 있다. 규제를 상시 규제해야 하는 이유다. 현행 행정규제기본법이 있기는 하지만 더욱 적극적이고 더욱 초부처적이며 더욱 강력한 권한을 부여하는 특별 입법이 필요하다. 수백억원의 예산 지원보다 하나의 규제개혁으로 더 큰 효과를 얻을 수 있다. 단순한 조문 하나 수정으로 더 많은 일자리를 양산하고, 더 많은 국익을 발생시킬 수 있다. 이 점에서 가성비가 최고인 정책이 바로 규제개혁이라 생각한다. 미래 세대의 부담을 줄이면서 향후 50년의 미래 먹거리를 찾는 길은 슬기로운 규제 개혁에 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 3. 15.) 기고.

건강관리서비스는 의료행위 아닌 서비스를 의미한다고 보는 것이 간편하다. 즉 의료법이 적용되는 의료행위가 무엇인지를 판별하면 의료법이 적용되지 않은 건강관리서비스를 판명할 수 있다. 그럼 의료행위가 무엇인지 가려보자.​ 의료행위란 의료법 87조 또는 90조가 적용되는 행위를 말하며, 의학적 전문지식과 기술에 기초하여 검사, 진단, 처치, 시술, 수술, 지도 등의 행위를 의미한다. 의료행위는 의료인 아닌 일반기업이 할 수 없는 서비스인바, 만일 의료인이 아님에도 불구하고 의료행위를 한다면 의료법상 처벌대상이 된다. ​ 더 쉽게 표현하면, ① 의학적 전문지식이 필요한 행위,② 대상자의 상태에 따른 진단·처방·처치가 수반되는 행위,③ 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있는 행위 중 1개라도 충족되면 의료행위에 해당하는 것으로 판단할 수 있다.​ 2010도5964 : 의료행위란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다. 2013도850 : 의료행위는 고정 불변인 것이 아니라 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이다. ​ 보건복지부가 제시한 몇 가지 예를 들어보자. ​ 1) 특정 증상에 대하여 질환의 발생 유무 또는 위험을 직접 확인해 주는 행위 이는 대상자의 상태에 따른 진단이 수반되는 행위이거나 의학적 전문지식이 필요한 행위로서 의료행위로 분류된다. 그러나, 특정 증상에 대한 데이터나 질환에 대한 데이터를 수집함에 그친다면 이는 의료행위로 볼 수 없다. 2) 개인용 건강관리 기기를 활용하여 체성분등 건강정보, 지표를 자가 측정하거나 모니터링하는 행위 이는 진단이 수반되거나 의학적 전문의식이 필요하지 않으며, 보건위생상 위해가 발생할 우려가 없는바 의료행위가 아닌 건강관리서비스로 분류된다. ​​ 3) 혈압·혈당 등 이용자의 자가측정 건강정보가 공신력 있는 기관의 기준에 따른 정상범위인지 확인해 주는 행위 단순히 건강정보를 수집하여 기존의 기준에 대비하여 정상인지 판단해 주는 것이기에 의료행위가 아닌 건강관리서비스에 해당한다. ​ 4) 당뇨병 환자가 주의해야 할 일반적인 식이요법 및 식품군에 대한 설명 / 당뇨병 환자를 대상으로, 해당 질환을 관리하기 위해 의학적 지식에 기반하여 지침 및 식단 등을 제공하는 행위 전자는 의료행위로 보지 않지만, 후자는 의학적 지식이 수반되므로 의료행위에 해당한다. 5) 병원 내원 알림서비스, 건강나이 산출행위, 투약시간 알림서비스, 주변 의료기관 정보제공 서비스 이는 의료행위에 해당하지 않는다. ​ 6) 이하 아래 표는 보건복지부에서 제공하는 표인바, 참고하면 될 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 4. 1.) 기고.

도메인 분쟁에 대한 조문은 부정경쟁방지법에도 존재하지만 핵심 조문은 인터넷주소자원법 제12조이다. 부정경쟁방지법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. ​ 1. "부정경쟁행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 아. 정당한 권원이 없는 자가 다음의 어느 하나의 목적으로 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 그 밖의 표지와 동일하거나 유사한 도메인이름을 등록ㆍ보유ㆍ이전 또는 사용하는 행위 (1) 상표 등 표지에 대하여 정당한 권원이 있는 자 또는 제3자에게 판매하거나 대여할 목적 (2) 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록 및 사용을 방해할 목적 (3) 그 밖에 상업적 이익을 얻을 목적 인터넷주소자원법 제12조(부정한 목적의 도메인이름등의 등록 등의 금지) ① 누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름등을 등록ㆍ보유 또는 사용하여서는 아니 된다. ② 정당한 권원이 있는 자는 제1항을 위반하여 도메인이름등을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자가 있으면 법원에 그 도메인이름등의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다. 도메인분쟁은 정당한 권한이 있는 자가 부정한 목적을 가진 자에게 도매인의 등록 말소나 이전을 구하는 과정인데, 여기서 해석의 핵심은 '정당한 권한'과 '부정한 목적'이다. (대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다216199 판결)​​ 1. 부정한 목적에 대한 판단 시기​ ‘보유’란 등록된 도메인이름을 가지고 있는 것을 의미하며, ‘사용’은 등록된 도메인이름으로 인터넷에서 웹사이트를 개설하여 자기가 관리하는 컴퓨터 등 정보시스템의 식별기호로 이용하는 등 도메인이름의 등록·보유 후에 이를 실제로 이용하는 것을 의미한다. 이와 같이 인터넷주소법은 도메인이름의 ‘등록’과는 별도로 ‘보유 또는 사용’ 행위를 금지의 대상으로 정하고 있으므로, 도메인이름의 등록에는 부정한 목적이 없었더라도 ‘보유 또는 사용’에 부정한 목적이 있다면 ​인터넷주소법 제12조에 의한 등록말소 또는 등록이전 청구가 가능하다고 해석되며, ‘보유 또는 사용’ 행위에 대하여 부정한 목적이 있는지는 그와 같은 행위 시를 기준으로 판단함이 타당하다. ​ 2. 부정한 목적이 이익과 관련이 있는지 인터넷주소자원에 관한 법률에서 정한 부정한 목적이 있는 행위에는 정당한 권원이 있는 사람으로부터 부당한 이득을 얻는 행위뿐 아니라 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 아니하는 행위도 포함한다.​ 3. 부정한 목적의 존재 판단 방법​ 부정한 목적이 있는지는, 정당한 권원이 있는 사람의 성명·상호·상표·서비스표 그 밖의 표지(이하 ‘대상표지’라 한다)에 관한 인식도 또는 창작성의 정도, 도메인이름과 대상표지의 동일·유사성의 정도, 도메인이름을 등록·보유 또는 사용한 사람이 대상표지를 알고 있었는지, 도메인이름을 판매·대여하여 경제적 이익을 얻고자 한 전력이 있는지, 도메인이름에 의한 웹사이트의 개설 및 웹사이트의 실질적인 운영의 여부, 웹사이트상의 상품 또는 서비스업 등과 대상표지가 사용된 상품 또는 서비스업 등과의 동일·유사성 내지는 경제적 견련관계의 유무, 대상표지에 화체되어 있는 신용과 고객흡인력으로 인하여 인터넷 사용자들이 웹사이트로 유인되고 있는지, 그 밖에 도메인이름의 등록·보유 또는 사용을 둘러싼 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 도메인이름의 ‘보유 또는 사용’ 목적이 도메인이름을 판매·대여하여 경제적인 이득을 얻기 위한 것이 아니라는 이유만으로 부정한 목적이 부정된다고 단정할 수 없다.​ 4. 정당한 권원 (인터넷주소법 제18조의2 제1항 참조)​ 1) 상표에 대한 권리가 있는 자 2) 국내에 널리 인식된 상품이나 영업을 가지고 있는 자 3) 국내에서 저명한 성명, 명칭, 표장 또는상호 등을 가지고 있는 자 4) 기타 ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 6. 26.) 기고.

제4차 산업혁명의 3대 키워드는 지능, 융합, 연결이다. 3대 키워드를 데이터 측면에서 바라보면 아래와 같다. 제4차 산업혁명의 핵심 키워드로서의 지능은, 데이터 측면에서 바라보면 단순한 알고리즘의 향상이 아닌 축적된 데이터를 통한 지능화를 의미하며, 더 나아가 데이터에 의한 의사결정을 의미한다. 그리고 융합은 통상 학제 간 또는 분야의 융합을 의미하지만, 데이터 측면에서 바라보면 이는 이종의 데이터가 결합하면서 새로운 시너지 효과를 발생시키는 것을 의미한다. 연결은 일반적으로 망이나 단말기의 연결을 의미하지만, 데이터 측면에서 바라보면 데이터가 사람과 기계, 기계와 기계 사이에 지속적으로 흐르거나 흐를 수 있는 상태를 의미한다. 결국 제4차 산업혁명의 지능, 융합, 연결의 시대란, 데이터를 통한, 데이터에 의한, 데이터의 시대를 의미한다고 평가할 수 있다. 특히 필연적으로 큰 데이터가 전제되어야만 되는 시대다. 큰 데이터는 동종 간의 또는 이종 간의 데이터 공유를 통해 달성할 수 있는 것인바, 이에 많은 나라들이 '데이터 공유'를 통한 큰 데이터 형성 및 이를 통한 더 큰 부가가치 창출에 기술적인 노력뿐만 아니라 규범적인 노력을 아끼지 않고 있다. 예컨대 미국의 경우는, 스마트 디스클로저(smart disclosure)나 블루버튼(blue button) 이니셔티브를 통해 공공기관과 민간기업의 정보를 정보주체를 통해 통합하고 다른 기관이나 기업과도 공유할 수 있다. 영국의 경우는, 마이데이터(midata) 등을 통해 민간기업의 정보를 정보 주체가 취득하고 공유할 수 있도록 하고 있다. 최근에는 'Digital Economy Act 2017'을 통해 공공기관이 다른 공공기관이나 민간기업의 정보를 공유할 수 있는 법적 근거를 신설하기도 했다. 일본도 데이터 공유에 있어 매우 적극적이다. 예컨대 '개인정보보호법'상의 '익명가공정보'를 신설해 익명가공정보로 처리한 이후에는 다른 처리자들과 공유가 자유롭도록 했고 이때는 목적 범위의 제한도 받지 않는다. 최근에는 '민관 데이터 활용 추진 기본법'과 '차세대의료기반법'을 제정해 민간 데이터와 공공 데이터의 공유뿐 아니라 의료정보의 공유까지 신경 쓰고 있다. 프랑스의 경우는, '디지털공화국법안(Digital Republic Act 2016)'에서 공익데이터 개념을 신설해 공익 목적으로 공공기관의 민간 데이터 이용을 허용했다. 우리나라의 경우, 최근 '데이터기반행정 활성화법'이 제정되어 공공기관과 민간기업 사이의 데이터 공유 노력이 시도되고 있지만, 데이터 공유의 인식이 상대적으로 낮은 수준이다. 특히 제4차 산업혁명의 성공적 대응을 위해서 데이터 공유가 반드시 필요하다는 점에 대해서는 사회적 분위기조차도 제대로 형성되어 있지 못하다. 제4차 산업혁명을 대비하여 국가는 데이터 공유 환경을 조성해야 한다. 필요에 따라 데이터 공유를 할 수 있고, 데이터 공유를 통해 더 큰 부가가치 창출이 가능한 환경이 절실한 상황이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, IT조선(2017. 7. 20.) 기고.

정보가 곧 경쟁력인 시대. 영업비밀은 기업의 단순 자산을 넘어 기업의 가치 평가에 중요한 요소로 자리매김하고 있다. 이로 인해 기업들이 다른 기업의 영업비밀을 몰래 빼내오거나, 경쟁업체의 인력을 유인하여 영업비밀을 취득하는 일 역시 왕왕 일어난다. 이처럼 기업의 핵심 무기인 영업비밀은 영원히 비밀로써 보호받는 것일까? 영업비밀의 시간적 보호 범위에 관해 알아보자. 영업비밀이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하, '부정경쟁방지법')에 따르면, 영업비밀이란 '공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보'를 의미한다. 영업비밀 보유자는 침해자를 상대로 금지 및 예방청구, 손해배상청구를 할 수 있고(부정경쟁방지법 제10조, 제11조), 영업비밀 침해자는 최대 15년 이하의 징역 또는 15억 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(동법 제18조). 영업비밀의 보호기간 이처럼 우리 법은 영업비밀보호에 적극적이며, 영업비밀 침해를 강력하게 처벌하고 있다. 그렇다면, 영업비밀은 무한정 보호받을까? 판례는 영업비밀의 경우 보호기간이 있고, 보호기간이 도과한 경우 영업비밀로써 보호받지 못한다는 입장을 취한다. 대법원은 "영업비밀이 보호되는 시간적 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이므로 그 기간의 경과로 영업비밀은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온·공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다고는 볼 수 없다"고 판시하여 시간적 범위를 벗어난 영업비밀은 더 이상 비밀이 아니라고 판시하였다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다24528 판결). 대법원은 영업비밀의 보호기간 산정에 관하여, "영업비밀 보호기간은 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득할 수 있었는지 여부, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적·물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택의 자유와 영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다"는 입장이다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결). 즉, 영업비밀은 무한정 비밀로써 보호받는 것이 아니고, 영업비밀로써 보호받는 시간적 범위인 보호기간을 도과하면 더 이상 비밀이 아니라고 판단되어 해당 정보가 유출된다 하더라도 정보 취득자는 영업비밀 침해행위로 볼 수 없는 것이다. 구체적인 보호기간 산정 그렇다면 영업비밀의 보호기간은 얼마일까? 우리 법원은 사안에 따라 영업비밀에 관한 여러 사정을 종합 고려하여 그 기간을 달리 판단하고 있다. 대법원은 차량 내비게이션의 회로설계 정보에 관하여 '영업비밀 보호기간을 산정함에 있어서, 그 종기는 원고가 차량에 적합한 내비게이션을 개발하는 데 소요된 기간, 피고들이 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 이 사건 회로설계 정보를 취득할 수 있었는지 등을 고려하여, 피고 3 등이 내비게이션 개발을 본격적으로 시작하였던 시점인 2010. 9. 1.경부터 차량에 적합한 내비게이션을 개발하는 데 소요될 것으로 추정되는 1년 6개월 정도가 지나는 2012. 3.경으로 봄이 타당하다'고 판단한 바 있다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결). 또한, 법원은 '근로자의 퇴직 후의 영업비밀유지기간을 지나치게 장기간으로 정할 경우 경제적 약자인 근로자의 직업선택 및 영업의 자유를 제한하고 경쟁의 제한에 의한 부당한 독점상태를 초래할 가능성도 있으므로, 영업비밀의 보호기간은 근로자의 퇴직시점을 기준으로 1년으로 정함이 상당하다'고 판시하기도 하였다(인천지방법원 2004. 11. 19 선고 2001가합2507 판결). 다만, 판례는 회사와 근로자 사이에 영업비밀 유지에 관한 약정기간이 있는 경우, 해당 약정기간을 영업비밀의 보호기간으로 판단하기도 한다. 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다24528 판결은 회사와 근로자 사이에 체결된 기밀보호계약에서 퇴직 후 3년의 기간을 비밀유지기간으로 약정한 사실에 근거하여 영업비밀의 보호기간을 3년으로 판단한 바 있다. 결국, 기업의 영업비밀은 정보나 침해자의 특성, 보유자의 사정 등을 종합적으로 고려하여 그 보호기간을 개별적으로 산정하고, 따라서 사안에 따라 달리 판단될 수 있으므로 영업비밀 침해와 관련하여 전문가의 조언을 구할 필요가 있을 것이다. * 법무법인 민후 지현주 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 3. 7.) 기고.

중대재해 처벌 등에 관한 법률안(중대재해처벌법)이 거듭된 수정을 거쳐 최근 국회 본회의를 통과해 내년 시행을 앞두고 있다. 그러나 이 법률안을 추진했던 노동계나 반대해 왔던 기업측 모두 반발이 심한 상태이다. 중대재해처벌법은 ‘중대산업재해’라는 범주를 통해 산업재해 현장 종사자(노동자)의 생명·신체의 안전 및 보건을 보호하자는 취지다. 과거 ‘서울 지하철 2호선 구의역 스크린도어 수리 청년노동자 사망 사고’와 같은 재해를 방지하고자 한다. 또 ‘중대시민재해’란 범주를 통해서는 사업 또는 사업장에서 생산·제조·판매·유통 중인 원료나 제조물을 이용하는 자 또는 공중이용시설 및 공중교통시설을 이용하는 자의 생명, 신체의 안전 또는 보건을 보호해 과거 ‘가습기 살균제 사건’과 같은 재해를 방지하고자 한다. 사업주뿐만 아니라 경영책임자도 처벌 중대재해처벌법은 이와 같은 목적을 달성하기 위해 사업주뿐만 아니라 ‘경영책임자’ 등의 개념을 도입해 안전보건 확보 의무의 주체를 확장하고 있으며 매우 강도 높은 처벌 규정을 도입했다. 가령 중대재해로 인해 사망자가 발생하는 경우, 경영책임자 등 사업을 총괄하는 권한과 책임이 있는 사람 또는 이에 준해 안전보건에 관한 업무를 담당하는 사람은 1년 이상의 징역 또는 10억원 이하의 벌금에 처하고 해당 법인에도 50억원 이하의 벌금이 부과된다. 나아가 징벌적 손해배상제도도 도입돼 경영책임자 등이 고의, 중과실로 의무를 위반해 중대재해를 발생하게 한 경우, 법인은 손해액의 5배 범위에서 손해배상책임을 부담한다. 인과관계 추정 규정이 삭제되고, 5인 미만 사업장의 사업주 처벌도 배제됐다는 점에서는 기존에 비해 약화됐다는 지적도 있지만, 기업 경영자측에서는 상당한 부담으로 작용할 것으로 예상된다. 경영책임자 개념과 범위가 불분명 나아가 현재 제정된 내용에서는 △처벌 주체로 규정된 ‘경영책임자 등’의 개념이 불분명해 그 범위를 확정하기 어렵고 △법률에서 부과하고 있는 ‘안전 및 보건 확보의무’의 내용이 무엇인지 예측하기 힘들며 △과도한 처벌 규정으로 인해 법률의 체계적 정당성이 결여됐다는 등의 문제점이 제기될 여지가 있다. 다층화 된 업무 체계를 보유하고 있는 대기업의 경우 사업을 대표하고 사업을 총괄하는 권한과 책임이 있는 사람 또는 이에 준하여 안전보건에 관한 업무를 담당하는 사람의 범주가 어디까지인지, 중대재해처벌법의 관련 조문만을 보아서는 파악하기 어렵기 때문이다. 또 안전 및 보건 확보의 의무가 무엇인지 중대재해처벌법의 내용만으로 예측하기 어려운 경우, 형벌법규에 있어 위임입법의 한계를 일탈하고 있다는 문제점을 피하기 어렵다. 한편, 유사한 유형의 형벌법규 및 안전의무 위반범죄와 비교해 과도하게 높은 처벌규정은, 법률의 체계적 정당성이 결여됐다는 점이 지적될 수 있을 것으로 보인다. 형법 제268조 업무상과실·중과실 치사상 및 교통사고처리특례법 제3조의 법정형은 5년 이하 금고, 2000만원 이하 벌금이다. 이에 기업의 입장에서는 향후 시행령 등의 입법과정을 통해 구체화돼 가는 법안 내용에 반드시 주의를 기울이고, 관련 의무가 구체화되면 조기에 대응방안을 수립하여 법률 시행을 대비해야만 할 것이다. * 법무법인 민후 이연구 변호사 작성, 이데일리(2021. 1. 31.) 기고.

2020년 1월부터 시행되는 CCPA(California’s Consumer Privacy Act)는 EU GDPR과 유사한 경향을 보인다고 평가받고 있다. CCPA는 캘리포니아주에서 시행되는 개인정보보호법 또는 프라이버시보호법인데, 이는 상대적으로 완화된 개인정보보호 성향이 있었다고 평가되던 미국에 엄격한 개인정보보호 방향성을 제시하고 있다. 한국 기업에 미치는 영향도 적지 않을 것으로 보이는바, 그 내용을 전반적으로 살펴보고자 한다. CCPA는 캘리포니아주 민법전(Civil Code) 제3장 제4절의 1798.100부터 시작하는 19개의 조문을 의미한다. 1. 정의규정 1) 개인정보 : 개인정보란, 어떤 정보가 특정인 또는 가계를 식별하거나, 관련되거나, 묘사하거나, 합리적으로 결부되거나 또는 합리적으로 직간접적으로 연결할 수 있으면, 그 정보를 개인정보라 한다. 바이오식별정보, 온라인 식별자, 소비자의 온라인 활동, 기존 정보로부터 유추된 정보 역시 개인정보에 해당하지만, 공공기록으로부터 공개적으로 구할 수 있는 정보, 비식별화된 정보나 집합 소비자정보는 개인정보에 포함되지 않는다. '가계'가 포함되어 있는 점이 우리나라나 GDPR과 상이한 점이다. 2) 비식별정보, 가명처리 : 비식별정보는 특정정보가 특정 소비자를 합리적으로 식별하거나, 관련되거나, 묘사하거나, 결부될 수 없거나 또는 직간접적으로 연결되지 않으면, 그 정보를 비식별정보라고 한다. 비식별화란 재식별을 방지하는 기술적 보호조치, 재식별을 방지하는 관리적 보호조치 등을 사용하는 것을 의미한다. 가명처리란 보호조치가 취해진 추가정보 사용 없이는 더 이상 특정 소비자에게 귀속시킬 수 없게 하는 개인정보 처리 방법을 의미한다. 3) 사업자 : 주사무소 위치에 무관하게 캘피포니아주에서 사업을 수행하는 사업자로서 3가지 즉 연간 총 매출액이 2,500만 달러 이상이거나, 50,000 이상의 소비자나 가계, 장치 등의 개인정보를 상업목적으로 구매하거나 받거나 상업목적으로 판매하거나 공유하거나, 소비자 개인정보 판매로 연간 매출의 50% 이상을 창출하는 경우 중의 하나를 만족하면 사업자로서 규율 대상이 된다. 비영리기관이나 중소기업에는 적용되지 않지만 일단 적용대상이면 온라인 사업자에 한정하지 않는다. 4) 소비자 : 캘리포니아 거주 자연인을 의미한다. CCPA는 연방법이 아니고 주법이기 때문이다. 5) 사업목적과 상업목적 : 사업자의 개인정보 활용 목적을 사업목적과 상업목적으로 구분하고 있는바, 전자는 사업자 또는 서비스 제공자의 수집시의 운영 목적 또는 통지된 목적을 위한 활용을 의미하고, 후자는 상품 등의 판매 등을 유인하기 위한 목적을 위한 활용을 의미한다. 6) 기타 집합 소비자정보, 바이오식별정보, 연구 등에 대한 정의규정이 존재한다. 2. 소비자의 권리 및 사업자의 의무 1) 공개요구권 및 공개의무 소비자는 수집시 사업자에게 수집하는 개인정보의 범주와 항목의 공개를 요구할 권리를 가진다. 사업자는 수집시 소비자에게 수집되는 개인정보의 항목, 개인정보가 이용되는 목적, 지난 12개월 동안 실제로 수집되거나 판매된 소비자개인정보의 범주에 대하여 공개하여야 한다. 이를 위해서 사업자는 지난 12개월 동안 수집했던 개인정보 범주를 12개월마다 갱신해야 한다. 다만 일회성 거래의 경우는 적용되지 않는다. 2) 삭제요구권 및 삭제의무 소비자는 사업자가 수집한 소비자정보에 대하여 삭제를 요구할 권리를 가진다. 소비자로부터 거부 요구를 받은 사업자는 삭제 조치를 취해야 한다. 다만 이행된 계약에 관한 정보, 데이터보안 탐지 목적, 오류 수정 목적, 법적 의무 준수 목적, 연구 등의 목적, 호환된 범주에서의 내부적 사용 목적 등을 위해서 개인정보를 유지할 필요가 있는 경우는 삭제요구에 응하지 않을 수 있다. 3) 정보접근권 및 정보제공의무 소비자는 사업자에게 수집한 소비자정보의 범주, 수집소스의 범주, 수집 또는 판매의 목적, 공유한 제3자 등에 대한 정보를 요구하고 접근할 권리를 가진다. 소비자로부터 정보요구를 받은 사업자는 상응하는 조치를 취해야 하고, 이를 위해서 지난 12개월 동안 판매하고 공개했던 개인정보 범주를 공개하고 12개월마다 이를 갱신해야 한다. 다만 소비자정보를 보관하지 않은 일회성 거래의 경우는 적용되지 않는다. 4) 판매거부권 및 판매중지의무 소비자는 소비자의 개인정보를 제3자에게 판매하는 사업자에게 언제라도 소비자의 개인정보를 판매하지 말 것을 지시할 권리를 가진다(opt-out). 소비자의 이러한 권리를 보장하기 위해서 인터넷 홈페이지에 소비자의 판매거부권을 상세하게 설명하고 "Do Not Sell My Personal Information" 링크를 제공하여야 한다. 다만 13세 이상 16세 미만 소비자의 경우는 소비자가 판매 동의를 할 때만, 13세 미만 소비자의 경우는 보호자가 판매 동이를 할 때만 소비자 개인정보를 판매할 수 있다(opt-in). 5) 평등대우의무 사업자는 소비자가 소비자에게 주어진 권리를 행사한다고 하여 서비스 제공을 거부하거나 가격 등을 차별해서는 아니 된다. 6) 온라인 개인정보보호 정책 공개 등 사업자는 온라인 개인정보보호정책에 위 소비자의 권리나 사업자의 의무에 대한 설명이나 권리행사 방법을 공개하고, 관련된 개인정보 범주 등을 적어도 12개월에 한번씩은 갱신하여 공개하여야 한다. 만일 사업자가 인터넷 웹사이트를 운영하는 경우, 소비자가 통지요구권이나 정보접근권을 행사할 수 있는 권리행사 서식을 제공하여야 한다. 소비자의 권리행사가 있는 경우 45일 이내에 무료로 필요한 정보를 소비자에게 제공하여야 하고, 1번에 한하여 같은 기간동안 연장할 수 있다. 3. 제재 1) 공적 제재 CCPA 위반에 대한 공적 제재는 캘리포니아주 법무장관의 권한이며, 사업자가 위반사실을 통지받은 날로부터 30일 이내에 조치하지 않은 경우 민사벌로서 건당 최대 2,500달러를 부과하며, 특히 고의에 의한 위반의 경우는 최대 3배수인 7,500달러를 부과할 수 있다. 2) 사적 소송 사업자는 합리적인 보안절차를 이행하지 않아 암호화되지 않거나 민감한 정보가 삭제되지 않은 채로 유출이 발생한 경우 소비자에 대한 법적 책임을 부담하는바, 소비자에게 위반당 100달러 ~ 750달러의 법정손해 및 실제 손해 중 큰 금액으로 손해배상을 하여야 한다. 개인소송이나 집단소송을 제기하고자 하는 소비자는 서면으로 30일 이전에 통보하여야 하며, 30일 이내에 사업자가 조치를 취하면 위 법정손해배상책임은 면하나 실제 손해가 존재하는 경우에는 법정손해배상 면책과 무관하게 배상책임을 진다. 4. 시행시기 2020년 1월 1일부터 시행되지만, 다만 해당 기업의 직원, 구직자, 오너, 디렉터 등에 적용되는 일부 조항은 2021년 1월 1일부터 시행된다. 5. 주의점 CCPA는 EU GDPR과 달리 동의 등 처리의 적법성을 요구하지 않으며, 우리나라와 달리 데이터 브로커가 적법하다고 보는 입장이다. 개인정보 처리의 기본적인 전제가 우리나라와 EU GDPR과 상이함을 먼저 이해해야 오해가 없을 것이다. 더불어, EU GDPR과 달리 집단소송이 가능한 미국의 소송환경을 고려하면 위반 기업에 대한 파급력은 훨썬 더 클 수 있다는 점에 유의하여야 한다. 특히 소비자 1인당 100달러 배상을 한다고 하더라도 예컨대 유출된 소비자가 1억명이면 100억달러, 한화로 약 12조에 달할 수 있다는 점을 고려하면 가볍게 보아서는 안 될 법률임이 틀림이 없다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 5. 11.), 디지털데일리(2020. 5. 11.) 기고.

상표권침해소송에서 많이 나오는 항변 중의 하나가 침해상표가 누구가 사용할 수 있도록 보통명칭화되어 상표권의 효력이 미치지 않는다는 주장이다. 관련한 조문은 아래 상표법 제90조 제1항 중 제2호 사유이다. 제90조(상표권의 효력이 미치지 아니하는 범위) ① 상표권(지리적 표시 단체표장권은 제외한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 효력이 미치지 아니한다. 1. 자기의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장 또는 저명한 아호ㆍ예명ㆍ필명과 이들의 저명한 약칭을 상거래 관행에 따라 사용하는 상표 2. 등록상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품의 보통명칭ㆍ산지ㆍ품질ㆍ원재료ㆍ효능ㆍ용도ㆍ수량ㆍ형상ㆍ가격 또는 생산방법ㆍ가공방법ㆍ사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표 3. 입체적 형상으로 된 등록상표의 경우에는 그 입체적 형상이 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인지 식별할 수 없는 경우에 등록상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 등록상표의 입체적 형상과 동일ㆍ유사한 형상으로 된 상표 4. 등록상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 대하여 관용하는 상표와 현저한 지리적 명칭 및 그 약어 또는 지도로 된 상표 5. 등록상표의 지정상품 또는 그 지정상품 포장의 기능을 확보하는 데 불가결한 형상, 색채, 색채의 조합, 소리 또는 냄새로 된 상표 이 때, 제2호 사유인지의 판단방법은 상표법 제33조 제1항의 부등록사유와 동일하다. 다만 판단의 대상이 출원상표나 등록상표가 아니라 침해상표나 확인대상상표라는 점, 판단시기가 사실심변론종결시라는 점이 상이하다. ​ 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다6876 판결 어느 상표가 보통명칭화 되었는가의 여부는 그 나라에 있어서 당해 상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고, 한편 등록상표는 등록사정 당시에 이미 보통명칭화 된 경우도 있을 수 있지만, 상표등록 이후에 상표관리를 태만히 하였거나 혹은 상표관리에도 불구하고 보통명칭화 되는 경우도 있을 수 있으므로 상표권자가 상표권침해로 인한 손해배상을 구하는 경우에 있어서는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 등록상표가 보통명칭화 되었는지의 여부를 가려야 할 것이다.​ 만일 상표등록시에 부등록사유가 있었다면 무효심판을 통해서 등록상표를 무효화하였을 것인데, 위와 같은 경우는 등록이후에 권리자의 관리태만 등으로 인하여 보통명칭화된 것이기 때문에 상표무효가 되지는 않지만 상표권의 효력이 미치지 않게 되는 것이다. 사후적으로 보통명칭화되었는지 여부는 침해상표(확인대상상표)가 가지는 관념, 사용상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하되, 수요자가 이를 직감할 수 있어야 한다. (단순한 암시에 그치는 경우는 이에 해당하지 않음) ​ 대법원 2007. 6. 1. 선고 2007후555 판결 상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상(포장의 형상을 포함한다)·가격 또는 생산방법·가공방법·사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하는바, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질, 효능, 형상 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다. [사례1] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도2536 판결 ‘보쌈’ 체인사업을 운영하는 자가, 특허청에 상표등록을 마친 갑 회사의 “족쌈”과 동일한 상표가 부착된 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여 개의 체인점에 게시하게 함으로써 갑 회사의 상표권을 침해하였다는 공소사실에 대하여, ‘족쌈’은 ‘족발’의 ‘족’ 부분과 ‘보쌈’의 ‘쌈’ 부분을 결합하여 만든 것으로서 사전에 등재되어 있지 아니한 조어이기는 하지만, 그 사용상품과 관련하여 볼 때 수요자에게 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’ 또는 ‘족발을 보쌈김치와 함께 먹는 음식’ 등의 뜻으로 직감될 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 사용한 ‘족쌈’은 비록 보통명칭화한 것이라고는 할 수 없다 하더라도 그 실제의 사용태양 등에 비추어 사용상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 갑 회사의 상표권의 효력이 미치지 아니한다. [사례2] 대법원 2014. 9. 25. 선고 2013후3289 판결​ ‘홍삼정’은 사용상품의 보통명칭에 해당하고, ‘프리미엄’은 ‘아주 높은, 고급의’ 등의 뜻을 가지는 영어 단어의 한글음역으로서 일반 수요자가 사용상품의 품질·효능·용도 등을 표시하고 있다고 직감할 수 있는 기술적 표장에 해당하며, 여기에 알파벳 한 글자에 불과한 간단하고 흔한 표장으로서 별다른 식별력이 없는 ‘G’와 그 한글음역으로 인식되는 ‘[지]’를 부가한 것만으로는 새로운 식별력이 생기지 아니하고, 나아가 확인대상표장의 전체적인 구성이나 문자의 서체 등도 일반인의 특별한 주의를 끌어 문자 부분의 관념을 상쇄, 흡수하는 등으로 새로운 식별력을 가질 정도로 도안화되었다고 할 수가 없다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 11. 17.) 기고.

2014년 전국을 떠들썩하게 했던 카드3사 개인정보 유출 사건의 대법원 판결이 2019. 9. 26. 2018다222303 사건으로 선고되었다. 핵심 쟁점은 카드3사의 보호조치 의무가 적법한지 여부였지만, 이미 이 부분에 대하여는 카드3사가 패소한 바가 있기 때문에 결론은 크게 흥미는 없었다. 다만 이 사건에서는 정보통신망법의 핵심적인 쟁점 중의 하나인 그 개인정보 보호대상에 대하여 명확한 결론을 내린 바가 있어서 이 점을 설명하고자 한다. 아시다시피 개인정보보호법은 특별한 이용계약을 전제로 하지 않고 모든 정보주체에 대하여 보호를 해 주고 있다. 반면 정보통신망법은 이용자와 정보통신서비스제공자 라는 단어에서 알 수 있듯이 이용계약을 전제로 이용자의 개인정보만을 보호대상으로 하고 있다. 그런데 카드3사 사건의 경우는 하청업체의 과실로 카드3사의 개인정보가 유출되었다. 피해자는 카드3사에 대하여는 전자금융감독규정시행세칙 제9조 제1항 제7호 위반을 문제삼을 수 있고 실제로 승소했다. 하지만 하청업체는 전자금융업체가 아니므로 전자금융감독규정시행세칙을 주장을 할 수 없다. ​ 그래서 피해자들은 정보통신망법 위반을 주장했다. 하지만 대법원은 피해자들은 하청업체에 대하여 정보통신망법 위반을 주장할 수 없다고 결론내렸다. ​ 그 이유는 "정보통신망을 활용하여 정보를 제공받거나 정보 제공의 매개 서비스를 이용하는 모든 이용자를 통틀어 정보통신망법에서 예정한 정보통신서비스 이용자에 해당한다고 할 수는 없다."는 이유에서 이다. ​ 그렇다면 피해자들은 하청업체에게 전혀 책임을 물을 수 없는가? 결론적으로 가능하다. 민법상의 불법행위 책임은 주장 가능하다는 게 대법원의 판시 내용이다. 즉 "甲 회사와 丁 등 사이에 정보통신망법상 정보통신서비스 제공자와 이용자의 관계가 성립되었다고 볼 수 없으므로, 위 개인정보 유출사고에 정보통신망법이 적용된다고 할 수 없으나, 甲 회사는 乙 회사에 FDS 업데이트에 관한 용역을 의뢰하고 乙 회사의 직원들에게 신용카드 회원의 개인정보를 제공하여 취급하도록 하는 과정에서 개인정보의 유출을 막기 위한 조치를 취할 주의의무를 다하지 아니한 잘못이 인정되므로 민법상 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다"는 것이다. ​ 아래는 관련 쟁점에 대한 대법원 판례를 그대로 옮겨 놓았다. ​ 대법원 2019. 9. 26. 선고 2018다222303, 222310, 222327 판결​ [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다)은 정보통신분야의 개인정보 보호를 위해 제정된 법률이다. 여기서 규정하는 개인정보 보호조항은 기본적으로 정보통신서비스 제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 상대방으로서의 정보주체를 보호하기 위한 것이다. 정보통신망법 제28조 제1항은 정보통신서비스 제공자가 정보통신서비스 이용자의 개인정보를 취급할 때에 개인정보의 안전성 확보에 필요한 기술적⋅관리적 조치를 취하여야 할 법률적 의무를 규정하고 있다. 정보통신서비스 제공자가 정보주체로부터 개인정보를 최초로 수집할 때 반드시 정보통신서비스를 이용하여 수집하여야 하는 것은 아니다. 그러나 정보통신서비스 제공자가 정보통신망법 제28조 제1항에 따라 부담하는 개인정보 보호조치의무는 불특정 다수의 개인정보를 수집⋅이용하는 경우를 전제로 하는 것이 아니라, 해당 정보통신서비스를 이용하는 이용자의 개인정보 취급에 관한 것이고, 여기서 정보통신서비스라 함은 정보통신서비스 제공자가 정보통신망을 통하여 행하는 각종 정보의 게시⋅전송⋅대여⋅공유 등 일련의 정보 제공 행위를 직접 행하거나 정보를 제공하려는 자와 제공받으려는 자를 연결시켜 정보의 제공이 가능하도록 하는 매개행위를 말한다. 또한 정보통신수단이 고도로 발달된 현대사회에서는 일상생활에서 대부분의 개인정보처리가 정보통신망을 통하여 이루어지고 이를 통해 수시로 정보전송이 일어나는데, 개인정보 보호법을 비롯하여 금융, 전자거래, 보건의료 등 각 해당 분야의 개인정보를 다루는 개별 법령과의 관계나 정보통신망법의 입법 취지와 관련 규정의 내용에 비추어 보면, 이처럼 정보통신망을 활용하여 정보를 제공받거나 정보 제공의 매개 서비스를 이용하는 모든 이용자를 통틀어 정보통신망법에서 예정한 정보통신서비스 이용자에 해당한다고 할 수는 없다. [3] 신용카드 등 발행⋅관리 등의 사업을 영위하는 甲 주식회사가 乙 주식회사에 카드사고분석시스템(Fraud Detection System, 이하 ‘FDS’라 한다)의 업데이트에 관한 용역을 의뢰하고, 업무상 필요를 이유로 乙 회사의 직원들에게 신용카드 회원의 개인정보를 제공하였는데, 乙 회사의 직원인 丙이 甲 회사의 사무실에서 업무용 하드디스크에 丁 등을 비롯한 신용카드 회원의 개인정보를 저장하여 사용한 뒤 업무용 하드디스크를 포맷하지 않고 몰래 숨겨서 가지고 나와 자신의 컴퓨터에 위 개인정보를 저장한 후 대출중개 영업 등에 개인정보를 활용할 의도를 가지고 있는 戊에게 전달하였고, 이에 丁 등이 甲 회사를 상대로 개인정보 유출 등으로 인한 손해의 배상을 구한 사안에서, 乙 회사의 직원들이 작업을 위하여 반입한 하드디스크는 甲 회사의 업무상 필요에 따라 甲 회사의 지배 영역에서 관리되고 있었으므로, 甲 회사가 하드디스크의 수량을 파악하거나 포맷 작업을 수행 또는 감독하지 않은 것은 구 전자금융감독규정시행세칙(2012. 5. 24. 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호의 위반에 해당하고, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제28조 제1항과 같은 법 시행령 제15조에서 규정하고 있는 정보통신서비스 제공자의 기술적⋅관리적 보호조치 위반에 따른 민법상 불법행위 책임은 정보통신서비스 제공자와 이용자 사이의 정보통신서비스의 이용관계를 전제로 하는데, 유출된 丁 등의 개인정보는 甲 회사와 신용카드 등에 대한 사용 및 금융거래계약을 맺고 신용카드 등을 발급받아 사용하기 위한 목적으로 수집⋅이용된 개인정보로서 甲 회사의 사무실에 FDS 업데이트를 위하여 반입된 업무용 하드디스크에 저장되어 있다가 유출된 것이므로, 이러한 사실관계만으로는 甲 회사와 丁 등 사이에 정보통신망법상 정보통신서비스 제공자와 이용자의 관계가 성립되었다고 볼 수 없으므로, 위 개인정보 유출사고에 정보통신망법이 적용된다고 할 수 없으나, 甲 회사는 乙 회사에 FDS 업데이트에 관한 용역을 의뢰하고 乙 회사의 직원들에게 신용카드 회원의 개인정보를 제공하여 취급하도록 하는 과정에서 개인정보의 유출을 막기 위한 조치를 취할 주의의무를 다하지 아니한 잘못이 인정되므로 민법상 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 한 사례. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 11. 25.) 기고.

소프트웨어산업 진흥법의 전부개정안이 국회 본회의를 통과하여, 그 시행을 목전에 두고 있다. 새 법안은 8장 78개조와 부칙으로 이루어져 기존 법안인 5장 48개조보다 대폭 확대되었고, 명칭도 '소프트웨어산업 진흥법'에서 '소프트웨어 진흥법'으로 변경되었다. 본 개정은 소프트웨어 중심의 경제 사회 변화에 대응하고 국가 경제의 지속적인 발전을 도모하기 위하여 이루어졌는데, 특히 소프트웨어사업 추진 시 소프트웨어사업자와의 계약이 공정하게 이루어질 수 있도록 제38조(공정계약의 원칙)와 제39조(불이익행위등의 금지)와 같은 조항이 새로이 도입되었다. 이하에서는 소프트웨어 진흥법에서 새로 제정된 제38조와 제39조에 관하여 살펴보겠다. 1. 공정한 계약체결의 원칙 소프트웨어 진흥법 제38조 제1항은 아래와 같이 "공정한 계약체결의 원칙"을 규정한다. 소프트웨어 진흥법 [시행 2020. 12. 10.] [법률 제17348호, 2020. 6. 9., 전부개정] 제38조(공정계약의 원칙) ① 소프트웨어사업에 관한 계약(하도급계약 및 재하도급계약을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 당사자는 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고 신의에 따라 성실하게 계약을 이행하여야 한다. 본 조항은 현행 건설산업기본법 제22조 제1항이 건설공사에 관한 도급계약 및 하도급계약의 당사자에게 대등한 입장에서 공정하게 계약을 체결할 의무를 부여한 것과 유사하게 규정되어 있다. 건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙) ① 건설공사에 관한 도급계약(하도급계약을 포함한다. 이하 같다)의 당사자는 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고 신의를 지켜 성실하게 계약을 이행하여야 한다. 이처럼 소프트웨어 진흥법은 현재 소프트웨어사업계에 관행화되어 있는 불공정한 계약 문제를 해소하고 소프트웨어사업의 공정한 거래질서를 구축하기 위하여 위와 같이 명시적으로 공정한 계약체결의 원칙을 규정하였는데, 본 조항 외에도 소프트웨어 진흥법은 제38조의 나머지 조항들에서 계약서 작성의 원칙(제2항), 현저하게 불공정한 계약의 무효(제3항), 표준계약서 이용 권장(제4항) 등을 규정함으로써 소프트웨어사업에 관한 계약을 공정하게 체결할 수 있도록 하였는바, 이하에서는 이를 차례로 살펴보겠다. 2. 계약서 작성의 원칙 소프트웨어 진흥법 제38조 제2항은, 소프트웨어사업에 관한 계약을 체결할 때에는 계약의 목적과 범위, 계약기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 적시하고, 서명 또는 기명날인한 계약서에 의하여야 한다는 "계약서 작성의 원칙"을 규정한다. 소프트웨어 진흥법 [시행 2020. 12. 10.] [법률 제17348호, 2020. 6. 9., 전부개정] 제38조(공정계약의 원칙) ② 소프트웨어사업에 관한 계약의 당사자는 계약을 체결할 때 계약의 목적과 범위, 계약기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 계약서에 분명하게 적어야 하고, 서명(「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명을 포함한다)하거나 기명날인한 계약서를 주고받아 보관하여야 한다. 본 조항도 건설산업기본법과 유사하게 규정되어 있는데, 아직 대통령령에서 정하여야 할 구체적인 사항을 정하지는 않았지만, 건설산업기본법 제22조 제2항에서 도급금액, 공사기간 등을 계약서에 적시할 사항으로 규정하고 있다는 측면에 비추어 판단하건대, 소프트웨어사업에 관한 계약을 체결할 때 계약당사자가 계약금액, 계약기간, 계약내용 등을 사전에 계약서에 명시하도록 규정함으로써 불공정한 계약 체결을 예방하려는 것으로 해석된다. 건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙) ② 건설공사에 관한 도급계약의 당사자는 계약을 체결할 때 도급금액, 공사기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 계약서에 분명하게 적어야 하고, 서명 또는 기명날인한 계약서를 서로 주고받아 보관하여야 한다. 3. 현저하게 불공정한 계약의 무효 소프트웨어 진흥법 제38조 제3항은 소프트웨어사업에 관한 계약 내용이 제1호~제5호에서 정한 경우에 해당하는 때에는 한쪽 당사자에게 현저하게 불공정한 경우로 보아, 해당 부분은 무효로 한다고 규정한다. 소프트웨어 진흥법 [시행 2020. 12. 10.] [법률 제17348호, 2020. 6. 9., 전부개정] 제38조(공정계약의 원칙) ③ 소프트웨어사업에 관한 계약 내용이 한쪽 당사자에게 현저하게 불공정한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 부분에 한정하여 무효로 한다. 1. 계약 체결 이후 과업내용의 변경 및 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액과 계약기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우 2. 계약의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약 체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 전가하는 경우 3. 계약 내용에 대하여 구체적으로 정하지 아니하였거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약 내용을 한쪽의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우 4. 계약 불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우 5. 「민법」 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 경우 가. 일부 무효에 관하여 민법은 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되지 않는 한 전부를 무효로 본다고 규정하지만(제137조), 약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관규제법')은 민법과 반대로, 약관의 일부 조항이 불공정한 조항에 해당하여 무효가 되더라도 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우가 아니라면, 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속하는 것이지 계약 전부가 무효가 되는 것은 아니라고 규정한다(제16조). 민법 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다. 약관의 규제에 관한 법률 제16조(일부 무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제4항에 따라 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조부터 제14조까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약은 무효로 한다. 즉 소프트웨어 진흥법 제38조 제3항에서 "그 부분에 한정하여 무효로 한다"고 규정하고 있는 취지는 약관규제법과 같이, 원칙적으로 무효 사유에 해당하는 부분만을 무효로 하려는 취지로 해석된다. 나. 무효 사유에 관하여 소프트웨어 진흥법 제38조 제3항은 한쪽 당사자에게 현저하게 불공정한 경우로서 해당 내용을 무효로 보는 5가지 사유를 정하고 있는바, 이하에서는 각 무효 사유에 관하여 살펴보겠다. (1) 계약 체결 이후 과업내용의 변경 및 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액과 계약기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우: 제1호에서는 소프트웨어사업에 관한 계약 내용 중 계약 체결 이후 과업내용이 변경되거나 경제상황이 변동하는 사정변경이 발생하여 계약금액과 계약기간의 변경이 필요함에도, 이를 상당한 이유 없이 인정하지 않거나 그 부담을 일방에게만 전가하는 내용을 무효로 규정하여, 계약 체결 이후 과업내용이 변경되거나 경제상황이 변동하는 등의 사정이 있는 경우에 계약금액 및 계약기간의 변경을 금지하거나 일방에게만 그 부담을 전가할 수는 없게 된다. (2) 계약의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약 체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 전가하는 경우: 제2호에서는 소프트웨어사업에 관한 계약 내용 중 계약 체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대한 책임을 일방에게 전가하는 내용을 무효로 규정하는데, 이는 약관규제법에서 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항을 공정성 잃은 조항으로 추정하여 무효로 보는 것(제6조 제2항 제2호)과 유사하므로, 본 사유는 약관규제법과 유사하게 해석하면 될 것이다. 약관의 규제에 관한 법률 제6조(일반원칙) ① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다. ② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다. 2. 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 (3) 계약 내용에 대하여 구체적으로 정하지 아니하였거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약 내용을 한쪽의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우: 제3호에서는 소프트웨어사업에 관한 계약 내용 중 계약 내용에 대하여 양 당사자가 구체적으로 정하지 않거나 이견이 있는 경우에 일방의 의사에 따르도록 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해하는 내용을 무효로 규정하는데, 이는 약관규제법에서 약관의 뜻이 명백하지 않은 경우 사업자에 비하여 상대적으로 약한 지위에 있는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다고 규정하고 있는 것(제5조 제2항)과 유사한 맥락으로 규정된 것이라 해석된다. 약관의 규제에 관한 법률 제5조(약관의 해석) ② 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다. (4) 계약 불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우: 제4호에서는 소프트웨어사업에 관한 계약 내용 중 상당한 이유 없이 계약 불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감·가중함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해하는 내용을 무효로 규정하는데, 이는 약관규제법에서 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 위험을 고객에게 떠넘기는 조항을 무효로 보는 것(제7조 제2호)과 유사하므로, 약관규제법을 참조하여 해석할 수 있다. 약관의 규제에 관한 법률 제7조(면책조항의 금지) 계약 당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 2. 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항 (5) 민법 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 경우: 제5호에서는 소프트웨어사업에 관한 계약 내용 중 민법 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 내용을 무효로 규정하는데, 이는 약관규제법에서 법률에 따른 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항은 무효로 보는 조항(제11조 제1호)과 유사하므로, 약관규제법을 참조하여 해석할 수 있다. 약관의 규제에 관한 법률 제11조(고객의 권익 보호) 고객의 권익에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 법률에 따른 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항 4. 표준계약서 이용 권장 소프트웨어 진흥법 제38조 제4항은, 과학기술정보통신부장관에게 소프트웨어사업에 관한 표준계약서를 마련하고, 소프트웨어사업자가 소프트웨어사업에 관한 계약을 체결할 때에 표준계약서를 사용하도록 그 사용을 권장하여야 한다는 내용을 규정한다. 소프트웨어 진흥법 [시행 2020. 12. 10.] [법률 제17348호, 2020. 6. 9., 전부개정] 제38조(공정계약의 원칙) ④ 과학기술정보통신부장관은 소프트웨어사업의 공정한 거래질서를 구축하기 위하여 행정안전부장관, 문화체육관광부장관 및 공정거래위원회위원장과의 협의를 거쳐 소프트웨어사업에 관한 표준계약서를 마련하고 그 사용을 권장하여야 한다. 본 규정의 문언상 표준계약서 사용 자체를 의무화하는 것이 아니라, 과학기술정보통신부장관에게 소프트웨어사업자가 관련 계약 체결시 표준계약서 사용하도록 권장하는 것을 의무화하는 것이므로 계약 당사자의 자율성을 침해할 우려는 적다고 판단된다. 5. 불이익행위 등의 금지 시스템통합 형태의 소프트웨어사업의 경우 도급계약의 속성을 가지므로, 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법')의 적용을 받는 것이 원칙이고, 하도급법은 제19조에 보복조치의 금지에 관한 규정을 두고 있지만, 이를 소프트웨어사업에 적용하는 경우 해당 소프트웨어사업자가 하도급법상 '원사업자', '수급사업자'에 해당하지 않는다면 하도급법에 따라 분쟁 해결을 모색한다거나 신고와 관계기관의 사실조사를 통한 법질서 확립을 기대하기에는 현실적인 어려움이 존재한다. 하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조(정의) ② 이 법에서 "원사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 중소기업자(「중소기업기본법」 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자 2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다]이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다. ③ 이 법에서 "수급사업자"란 제2항 각 호에 따른 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다. 제19조(보복조치의 금지) 원사업자는 수급사업자 또는 조합이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 것을 이유로 그 수급사업자에 대하여 수주기회를 제한하거나 거래의 정지, 그 밖에 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 원사업자가 이 법을 위반하였음을 관계 기관 등에 신고한 행위 2. 제16조의2제1항 또는 제2항의 원사업자에 대한 하도급대금의 조정신청 또는 같은 조 제8항의 하도급분쟁조정협의회에 대한 조정신청 2의 2. 관계 기관의 조사에 협조한 행위 3. 제22조의2제2항에 따라 하도급거래 서면실태조사를 위하여 공정거래위원회가 요구한 자료를 제출한 행위 이에 소프트웨어 진흥법은 '도급'을 명칭에 관계없이 소프트웨어사업을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약이라고 정의하고(제2조 제12호), '발주자'를 소프트웨어사업 완성 업무를 수급인에게 위탁한 자, '수급인'을 발주자로부터 소프트웨어사업의 완성 업무를 위탁받은 자라고 정의하면서(제2조 제14호), 하도급법 제19조와 유사한 내용의 소프트웨어 진흥법 제39조를 신설하였다. 소프트웨어 진흥법 [시행 2020. 12. 10.] [법률 제17348호, 2020. 6. 9., 전부개정] 제2조(정의) 12. "도급"이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 소프트웨어사업을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 14. "수급인"이란 발주자로부터 소프트웨어사업을 도급받은 소프트웨어사업자를 말한다. 제39조(불이익행위등의 금지) ① 발주자는 수급인이 발주자의 이 법 위반에 대한 신고를 했다는 이유로 그 수급인에 대하여 수주 기회를 제한하거나 거래의 정지, 그 밖에 불이익을 주는 행위(이하 이 조에서 "불이익행위등"이라 한다)를 하여서는 아니 된다. ② 수급인은 발주자의 불이익행위등을 과학기술정보통신부장관에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고할 수 있다. ③ 수급인의 하수급인에 대한 불이익행위등 및 하수급인의 재하수급인에 대한 불이익행위등에 대해서는 제1항 및 제2항을 준용한다. ④ 과학기술정보통신부장관은 제1항 또는 제3항에 따른 불이익행위등이 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제19조에서 금지하는 행위에 해당한다고 인정하는 경우 같은 법 제25조에 따라 공정거래위원회에 필요한 조치를 해 줄 것을 요청할 수 있다. 이처럼 소프트웨어 진흥법 제39조가 신설됨에 따라, 소프트웨어사업과 관련하여 발주자가 자신을 신고한 수급인에게 보복조치 등 불이익행위를 하는 것이 명시적으로 금지되었고(제1항), 발주자가 수급인에게 불이익행위를 할 경우 공정거래위원회를 통해 시정이 가능하게 됨으로써(제4항), 발주자에 비해 거래 관계상 약자인 수급인에 대한 보호가 이전보다 강화될 것이 기대된다. 이러한 소프트웨어 진흥법은 2020. 6. 9. 공포되어 2020. 12. 10.부터 시행된다(부칙 제1조). 또한 부칙 제2조 및 제3조에서 "제43조의 개정규정은 이 법 시행 이후 입찰공고하는 사업부터 적용한다", "제77조 및 제78조의 개정규정은 이 법 시행 후의 행위에 대하여 적용한다"고 각 규정하고 있는 것과 달리, 제38조 및 제39조에 관하여는 이러한 규정을 두고 있지 않은바, 제38조 및 제39조는 본 개정 신법이 시행되기 이전에 체결된 계약에 대하여도 적용 가능하다고 볼 수 있을 것이다. 부칙 <법률 제17348호, 2020. 6. 9.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(소프트웨어사업 영향평가에 관한 적용례) 제43조의 개정규정은 이 법 시행 이후 입찰공고하는 사업부터 적용한다. 제3조(벌칙에 관한 적용례) 제77조 및 제78조의 개정규정은 이 법 시행 후의 행위에 대하여 적용한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 최주선, 김도윤 변호사 작성, 민후 로인사이드(2020. 11. 17.)민후 뉴스레터(2020. 11. 18.) 기고.

「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’) 제2조 제2호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 ‘영업비밀의 사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위를 뜻한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 등). 따라서 특정 제품의 설계도 등 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우에는 당연히 그 영업비밀 본래의 사용 목적에 따른 사용으로서 당연히 부정경쟁방지법 상 금지되는 영업비밀의 사용행위에 해당한다고 할 것이다. 그런데 설계도 등을 단순 모방하여 제품을 생산하는 것이 아니라, 단지 이를 참조하여 원래 거쳤어야만 하는 실험을 생략하는 등의 행위를 한 경우, 이를 영업비밀의 사용행위에 해당한다고 할 수 있을까? 부정경쟁방지법이 영업비밀을 보호하는 이유를 곱씹어 보면 쉽게 그 대답을 찾을 수 있다. 부정경쟁방지법이 영업비밀을 보호하는 목적은 영업비밀의 정보 그 자체를 보호하려는 것이 아니다. 부정경쟁방지법은 비밀로 관리되고 있는 타인의 정보를 부정한 수단으로 취득하여 경쟁상 유리한 지위를 차지하려는 행위를 막아 건전한 경쟁질서를 유지하고자 하려는 것에 그 목적이 있는 것이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다45751 판결). 그렇다면 설계도 등 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우는 물론, 이를 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 건전한 경쟁질서를 해하는 행위임은 분명하다. 따라서 이러한 행위 역시 부정경쟁방지법에서 금지하는 ‘영업비밀의 사용’에 해당하는 행위로 의율 되어야 한다. 최근 대법원은 “영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다.”고 판시하여 영업비밀의 사용의 개념을 더욱 분명히 하였다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결). 새로운 기술을 개발하는 기업으로서는 타인의 기술에 대한 참조행위 역시 영업비밀 침해행위가 될 수 있음을 인지하고 경영계획을 세워나가야 할 것이며, 영업비밀을 보유하고 있는 기업으로서는 부정경쟁방지법이 보호하는 영업비밀의 범위를 명확히 인지해 자신의 권리를 지켜나가야 할 필요가 있다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2019. 9. 28.) 기고.

최근 한국음악저작권협회(이하 음저협)가 커피숍, 헬스장, 호프집 등에 음악저작물 공연사용료를 지급하라는 내용의 공문을 보내고 있다고 한다. 음저협은 저작권법에 의거 저작권자들의 권익을 보호하고 음악저작물 사용자의 이용 편의를 도모하기 위해 설립된 단체다. 음악저작권자들은 자신의 음원(저작물)을 음저협에 위탁하고, 음저협은 이를 관리하면서 저작권료를 징수, 분배하게 된다. 따라서 음저협에서 관리하는 음원을 사용한다면 이 공문을 무시해선 안 된다. 최근 문제가 되고 있는 매장음악에 대한 공연사용료 징수의 법적 근거는 저작권법 제29조 제2항이다. 저작권법 제29조 제2항은 본문과 단서로 구성되어 있는데, 본문의 내용은 이렇다. ①청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우에 ②상업용 음반 또는 상업적 목적으로 공표된 영상저작물을 ③재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 여기서 말하는 ‘상업용 음반’은 어떤 의미일까? CD, 테이프나 레코드판에 한정하는 것이 아니고 MP3나 스트리밍, 디지털 음원 등도 전부 포함하는 개념이다. 그렇다면 매장 업주가 음반제작자 등으로부터 ‘무료’로 음반을 받아서 틀었다면 이것은 ‘상업용 음반’일까? 무료로 받았다고 하더라도 음반 자체에 대한 홍보 목적으로 음반을 배포한 것이라면 상업용 음반에 해당한다. 다만 매장 업주가 매장의 홍보 목적으로 ‘자체 제작’ 또는 ‘주문 제작’한 곡을 매장에서 트는 경우, 이런 음반은 상업용 음반으로 보지 않는다. 위 본문 내용으로 봐서는 매장에서 음악을 트는 것에 대해 무료로 즉 따로 반대급부만 받지 않는다면 문제될 것은 없어 보인다. 하지만 단서 조항에서, 일부 매장의 경우에는 마음대로 음악을 틀지 못하게 정해 놓았다. 따라서 단서 조항에 해당하면 공연사용료를 지급해야 하고, 단서 조항에 해당하지 않으면 공연사용료를 지급하지 않아도 된다. 한편 단서 조항은 그 내용을 상세하게 규정하고 있지 않고 대통령령에 모든 것을 위임해 놓았기 때문에 대통령령 내용을 살펴보아야 비로소 당해 매장에서 무료로 음악을 틀어도 되는지 아니면 공연사용료를 내고 음악을 틀어야 하는지를 결정할 수 있다. 어떤 업종이 공연사용료를 지불해야 하는지는 저작권법 시행령 11조를 보면 확인할 수 있다. 본고에서는 하나하나 살펴보되 최대한 간략하게 요약해서 정리하면 아래와 같다. (아래 내용은 요약이기 때문에 구체적인 내용은 법령을 직접 찾아볼 것을 권한다) ▲커피전문점 또는 비알코올 음료점업 ▲생맥주 전문점 또는 기타 주점업 ▲단란주점, 유흥주점 ▲ 경마장, 경륜장, 경정장 ▲전문체육시설 ▲골프장, 무도학원, 무도장, 스키장, 에어로빅장, 체력단련장 ▲여객용 항공기, 여객용 선박, 여객용 열차 ▲호텔, 휴양콘도미니엄, 카지노, 유원시설 ▲대규모점포 (전통시장은 아님) ▲숙박업, 목욕장 정리하면, 기존에 공연사용료를 내지 않았던 커피숍, 호프집, 헬스클럽은 2018년 8월 23일부터 더 이상 공연사용료가 면제되지 않기 때문에 매달 음저협 등에게 정해진 공연사용료를 지불해야 한다. 단, 약 15평(50제곱미터) 미만의 소규모 영업장은 공연사용료가 면제된다. 커피숍, 호프집, 헬스클럽 등이 지불하게 될 공연사용료는 음악저작물 사용료 징수규정에 자세하게 정해져 있다. 여기서는 커피숍, 호프집, 헬스클럽, 마트 등만 살펴보기로 한다. 일단 커피숍 및 호프집은 50㎡ 이상~100㎡ 미만인 경우 4000원, 헬스클럽은 월 최소 1만1400원, 대규모 점포(대형마트, 백화점, 쇼핑센터)는 기존 징수규정대로 월정액 최저 8만원(영업장 면적: 3000㎡ 이상 ~ 5000㎡ 미만) 수준이다. 2018년 8월 23일 시행된 저작권법상의 공연징수료에 따라 만약 공연사용료를 지불하지 않을 경우 법률상 저작권 침해로 인한 분쟁의 가능성이 있다. 설마 나는 괜찮겠지 하는 안일한 생각보다는 합법적으로 경영할 수 있는 방법을 찾아가는 것이 필요하다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 8. 4.), 디지털데일리(2018. 8. 8.), IT조선(2019. 1. 29.) 기고.

비트코인, 가상화폐, 가상자산, 암호화폐 등 그 명칭이 어떻게 되든지, 그 법적성질로서 재물성이 인정되는지가 많이 문제되고 있다. ​ 형사적으로는 비트코인을 전송받고도 돌려주지 않은 경우 횡령죄가 성립하는지가 문제되며, 민사적으로는 특정물인지 여부가 문제된다. ​​ 관련하여 우리 대법원은 비트코인의 재물성을 부정하고 있는데, 그 내용을 살펴보기로 한다. 아래 판결은 유명한 비트코인 몰수 판결인데, 이 판결의 내용은 아래와 같다. ​ 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결 [1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)은 국제적 기준에 맞는 자금세탁방지 제도를 마련하고 범죄수익의 몰수·추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률이다. 특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함으로써 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다. 범죄수익은닉규제법은 “중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산”을 범죄수익으로 규정하고[제2조 제2호 (가)목], 범죄수익을 몰수할 수 있다고 규정한다(제8조 제1항 제1호). 그리고 범죄수익은닉규제법 시행령은 “은닉재산이란 몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산을 말한다.”라고 규정하고 있다(제2조 제2항 본문). 위와 같은 범죄수익은닉규제법의 입법 취지 및 법률 규정의 내용을 종합하여 보면, 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 취득한 것으로 재산적 가치가 인정되는 무형재산도 몰수할 수 있다. [2] 피고인이 음란물유포 인터넷사이트를 운영하면서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄에 의하여 비트코인(Bitcoin)을 취득한 사안에서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) [별표] 제1호 (사)목에서는 형법 제247조의 죄를, [별표] 제24호에서는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호의 죄를 중대범죄로 규정하고 있어 피고인의 정보통신망법 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄는 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하며, 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종인 점, 피고인은 위 음란사이트를 운영하면서 사진과 영상을 이용하는 이용자 및 음란사이트에 광고를 원하는 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급한 점에 비추어 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있다는 이유로, 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다고 본 원심판단이 정당하다. 위 판결을 분석해 보면, 일단 비트코인을 재산적 가치가 있는 무형재산으로 표현하고 있는 점을 알 수 있다. 더불어 디지털로 표상되어 있다는 점을 강조하고 있다. ​ 한편 '재물'에 대하여는 우리 민법은 '유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력'이라고 정의하고 있는바, 비트코인이 여기의 유체물에 속하지 않음은 의문이 없다. 그러면 관리할 수 있는 자연력인가 문제되는데 자연적인 요소가 약하다는 점에서 여기에 해당한다고 보기도 어렵다. ​ 이러한 의미에서 위 판례에 대하여 암호화폐의 재물성을 부정하고 재산상 이익으로 파악한 것으로 보는 견해가 압도적 다수이다. ​ 결국 위 판례에 의할 때, 비트코인의 재물성은 부정되므로 횡령죄가 성립할 수 없다. ​ 다만 재산상 이익이라도 특정이 가능하다는 점, 그래서 몰수가 가능하다는 점을 밝힌 점은 일반적인 전자정보와는 확연히 구별되는 점이라 할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 12. 7.) 기고.

여러사람들이 돈을 갹출한 다음 부동산을 구매하고, 그 갹출비율만큼에 해당하는 토큰이나 코인을 보유하며, 부동산 운용에 따른 이익, 예컨대 임대료, 시세차익 등이 발생하면 그 토큰이나 코인의 개수에 비례하여 배당하는 사업모델은 법적으로 허용되는가?​ 결론부터 말하자만 법문상으로는 안 된다고 되어 있지 않다. 다만 실행의 현실성은 별개이다. ​ 예컨대 사모 형식으로 이러한 사업모델을 만든다고 가정하면, 전문투자형 사모집합투자기구로 실현이 가능한다. 사모란 투자자의 총수가 49인이하의 경우를 의미한다. 49인을 산정함에 있어 금융회사, 연기금 등의 기관투자자는 제외된다. 사모의 가장 큰 특징은 증권신고서 규제를 받지 않는데 있다. ​ 일차적으로 부동산의 가치에 상당한 코인은 증권형 코인인가를 살펴보아야 하는데, 사모 형식으로 투자금을 모집하여 부동산을 운용하는 것인바, 일응 집합투자로 볼 수 있다. 집합투자에 해당하는 경우 집합투자증권을 발행해야 하는데, 본 사안에서는 투자금 비율만큼 지분을 가지고 되므로, 집합투자증권은 지분증권의 성질을 가진다. 결국 증권형 코인으로 분류할 수 있다. 더불어 임대료나 시세차익 등의 배당이 있다면 더더욱 증권형 코인으로 볼 수 있을 것이다. 다음으로 전문투자형 사모집합투자기구(이하 '사모펀드')을 운용하고자 하는 경우, 원칙적으로 전문사모집합투자업 등록을 마쳐야 한다. 그 구체적인 등록요건은 자본시장법 제249조의3에 열거되어 있다. 예컨대 상법에 따른 주식회사이어야 하며, 10억원 이상의 자기자본을 갖추고 있어야 하고, 물적설비도 갖추어야 하며, 임원의 경우 벌금 이상의 전과가 없어야 한다. 대주주의 요건도 갖추어야 한다. 사모펀드의 법적 형태는 신탁형, 회사형, 조합형으로 설립할 수 있다. 어떤 형태로 설립하는지에 따라서 법률 관계가 달라진다. ​ 전문사모집합투자업자는 집합투자증권을 발행해야 하는데, 이때 발행하는 집합투자증권은 적격투자자 아닌 자에게 양도할 수 없다. ​ 사모펀드에의 투자는 누구나 할 수 있는 것은 아니고, 전문투자자나 1억원 이상의 투자자만이 사모펀드에 투자할 수 있다. 사모펀드의 경우 투자대상자산별 투자한도에 제한이 없고, 자산운용보고서의 교부도 면제되며, 공시 등의 규제도 없다. 다만 전문사모집합투자업자는 집합투자재산 운용 현황, 금전차입 현황 등을 금융위에 보고해야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 11. 25.) 기고.