기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우, 기간이 만료되면 원칙적으로 근로자로서의 신분관계는 자동 종료한다. 다만 우리 판례는 몇 가지 조건이 맞아 떨어지는 경우, '갱신기대권'을 인정하여 근로관계는 자동 종료하지 않고 갱신된다고 본다.​ <갱신기대권의 취지> 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 인정하는 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다.​ 이러한 갱신기대권의 소송은 2단계로 판단구조를 가지는데, 첫번째 단계가 근로자에게 갱신기대권이 인정되는지이고, 두 번째 단계가 사용자 입장에서 갱신거절을 할 '합리적 이유'가 있는지 이다. 따라서 위 2단계를 모두 통과하면 근로지가 승소하게 되는 것이고, 첫번째 단계에서 근로자의 갱신기대권이 부정되거나 또는 두 번째 단계에서 사용자에게 합리적 이유가 있으면 근로자가 패소하게 되는 것이다. ​ <갱신기대권이 인정되는 경우> 1. 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있는 경우 2. 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합할 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우​ 따라서 계약갱신에 대한 근거 규정을 두고 있거나 또는 일정한 조건 하에 근로계약이 갱신되거나 정규직으로 전환된다면 갱신기대권은 쉽게 인정된다. ​ *사례 ① 이 사건 조례는 제9조 제2항에서 이 사건 교향악단 단원의 위촉기간을 2년으로 규정하고 있으나, 제9조 제3항에서 “위촉기간이 만료된 단원은 전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다.”라고 규정하여 재위촉의 가능성을 인정하고 재위촉을 위한 요건 및 절차를 마련하고 있는 점, ② 피고는 정기 실기평정 결과에 따라 원고들을 매 2년마다 재위촉하여 온 점, ③ 이 사건 이전까지 이 사건 교향악단의 기존 단원 중 재위촉을 거부당한 사람은 없었던 점, ④ 이 사건 조례 시행규칙 제8조는 실기평정 결과에 따라 단원 간의 기량이 현저하게 저하된 단원을 직책강등 또는 해촉의 대상으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들로서는 정기 실기평정 결과 기량이 현저하게 저하된 것으로 밝혀지는 등 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 교향악단의 단원으로 재위촉되리라는 신뢰관계가 형성되어 있다고 할 것이므로, 원고들에게 재위촉에 대한 기대권이 인정된다. ​ <사용자의 갱신거절권 = 합리적 이유가 있는 경우> 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다. 특히 사용자가 갱신에 대한 정당한 기대권을 보유한 기간제근로자들에 대하여 사전 동의 절차를 거치거나 가점 부여 등의 구체적인 기준도 마련하지 않은 채 재계약 절차가 아닌 신규채용절차를 통하여 선발되어야만 계약 갱신을 해주겠다고 주장하면서 대규모로 갱신 거절을 한 경우, 이는 근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권을 전면적으로 배제하는 것이므로, 사용자로서 그와 같은 조치를 취하지 않으면 안 될 경영상 또는 운영상의 필요가 있는지, 그에 관한 근거 규정이 있는지, 이를 회피하거나 갱신 거절의 범위를 최소화하기 위한 노력을 하였는지, 그 대상자를 합리적이고 공정한 기준에 따라 선정하기 위한 절차를 밟았는지, 그 과정에서 차별적 대우가 있었는지 등을 종합적으로 살펴보아 그 주장의 당부를 판단하여야 한다. ​ '합리적 이유'는 해고의 '정당한 이유'보다는 약한 개념이다. 따라서 해고 사유처럼 엄격하게 해석하지 않고 완화된 기준으로 해석한다. 합리적 이유에 대한 입증책임은 사용자가 부담한다. *사례 우선 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 정기 실기평정 결과 기량이 현저하게 저하된 것으로 평가되는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 이 사건 교향악단의 단원으로 재위촉될 수 있다는 정당한 기대권이 있다고 판단한 것은 정당하다. 그러나 피고가 이 사건 재위촉을 거부한 데에 사회통념상 상당하다고 인정될 만한 합리적인 이유가 있다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 첫째로, 이 사건 재위촉 거부를 하여야 할 경영상 또는 운영상의 필요가 있었음을 뒷받침하기에 충분한 사정을 찾아보기 어렵다. 피고에게는 이 사건 교향악단을 구성·운영함에 있어 연주기량 등이 뛰어난 단원을 새로이 선발하여 그 수준을 유지·향상시킬 필요가 있다고 인정될 때에는 이를 위하여 적절한 방안을 마련하고 시행할 수 있는 재량이 있음은 물론이다. 그러나 앞에서 살펴본 것처럼, 이 사건 교향악단은 전형위원의 전형 등과 같이 재위촉을 위한 요건과 절차를 두고 있고, 정기 실기평정을 실시하여 그 평정 결과에 따라 기량이 미달하는 단원을 해촉할 수 있는 절차 등을 갖추고 있어서 그 적절한 운영을 통하여 교향악단의 수준을 유지·향상시킬 수 있음을 알 수 있는 반면에, 기존의 방식 때문에 교향악단의 수준이 하락하였다거나 또는 그러한 방식만 가지고는 그 수준을 유지·향상시키기 어렵다는 점을 추단할 만한 사정에 대한 아무런 주장·증명이 없다. 그런데도 원심이 이 사건 교향악단의 설립목적, 단원들의 위촉과정, 단원들 업무의 특성이나 그 전문성 등을 막연히 거시하면서 이 사건 공개전형이 이 사건 교향악단의 수준을 유지·향상시키기 위한 합리적인 방법이라고 단정한 것은 받아들이기 어렵다.​ 둘째로, 피고가 위촉기간이 만료되는 기존 단원들에 대해 재위촉 전형을 하지 않고 일제히 신규전형을 통해 단원을 선발할 목적으로 사전 동의 또는 협의 등의 절차를 거치지 않은 채 이 사건 공개전형을 실시한 것은 근로계약 갱신에 대한 원고들의 정당한 기대권을 전면적으로 배제하는 조치이다. 그런데 재위촉 절차와 관련한 이 사건 조례의 내용과 그 취지, 그간 재위촉 제도가 운영되어 온 실태, 원고들이 재위촉에 대하여 가지는 갱신 기대의 내용 및 2010. 11. 8. 개최된 예술단운영위원회 의결 내용 등을 살펴보더라도, 이 사건 조례나 시행규칙 등에 피고가 갱신기대권을 가지는 기존 단원에 대하여 일제 신규전형을 실시할 수 있다는 근거를 찾아볼 수 없다. 그러므로 피고로서는 그와 같은 조치를 취할 필요가 있다 하더라도 이 사건 조례나 시행규칙 등을 개정하는 등의 방법으로 그 근거를 마련하거나 또는 단원들과 사건 협의를 하는 등의 절차를 거침으로써 재위촉에 대한 원고들의 정당한 기대권을 존중하는 것이 옳다.​ 셋째로, 피고가 이 사건 공개전형 응시자격을 대구·경북지역에 거주하는 연주자로 제한한 것이 부당하다고 볼 수 없다는 원심판단 역시 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 예술단의 설치 목적은 시민의 정서함양 및 지역문화창달에 있다는 것이고(이 사건 조례 제1조), 단원들은 매주 월요일 오전 10시부터 오후 1시까지 1주 평균 3시간의 의무근무(연습) 시간이 부과되며, 이 사건 교향악단은 연 2회 정기공연 및 필요시 특별공연을 한다는 것이다. 사정이 그와 같다면, 단원들의 주민등록상 주소지가 대구·경북지역 외의 지역으로 되어 있다고 하여 이 사건 교향악단의 단원으로 활동하는 데 어떠한 장애가 있다거나 그 설치 목적인 시민의 정서함양 및 지역문화창달에 어떠한 어려움이 있다고 보기 어렵다. 만약 이 사건 교향악단의 설립 취지가 김천시민들 중에서 단원을 선발하는 등의 방법으로 시민들의 예술활동을 지원·장려하는 데 있다면 이 사건 조례에 그 근거규정을 두어 그와 같이 운영할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건 교향악단의 설립취지가 그와 같지 않음에도 불구하고 피고가 이 사건 공개전형을 실시하면서 그 응시자격을 주민등록상 특정 지역 거주자로 제한한 것은 국민의 거주이전의 자유 및 직업선택의 자유를 보장하여야 한다는 측면에서 보아도 합리적이고 공정한 절차라고 보기 어렵다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 12. 15.) 기고.

규모를 떠나 회사 또는 한 영업장의 개인 사업주는 해당 분야에서 사업을 영위하기 위하여 몸소 부딪치고 시간과 비용을 들여가며 영업 경쟁력을 터득하게 된다. 동시에 회사나 개인 사업주는 사업을 영위하고 규모를 키우기 위하여 필수적으로 다른 사람을 고용해야 한다. 그러나, 회사나 개인 사업주는 고용과 동시에 고용된 다른 사람이 자신의 영업 노하우를 익혀 유사한 사업을 하거나 근로 조건을 개선하여 동종 업체로 이직할 수 있다는 위험에서 자유로울 수 없다. 반면, 회사나 개인 사업주는 그 피고용자의 인생을 영원히 책임져 줄 수 없기에 그의 이직이나 퇴사 후 사업의 시작을 무조건 방해할 수도 없다. 그렇다면 회사 또는 개인 사업주가 자신의 영업 경쟁력을 지키면서 동시에 근로자의 직업선택의 자유를 보장할 수 있는 최소한의 법적 장치는 무엇일까. (1) 본건 사안 대치동 소재 A외국어학원은 2016. 11.경 B와 초등학생 및 중학생을 대상으로 계약기간을 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 1년으로 하는 근로계약을 체결하였다. 강사인 B는 근로기간이 종료되기 전인 2017. 11.경 더 이상 일하기 어렵다고 A학원에게 통보하고 퇴사한 다음, 2018. 1. 1.부터 A학원에서 500m 거리에 있는 어학원에서 강사로 일하다가 2018. 9.경 퇴직하였다. 이때 A학원과 B강사 간에는 'B는 근로계약 종료 후 1년간 A학원이 위치한 대치동 또는 인근의 학원 등에서 강사로 근무하거나 개원할 수 없고 이를 위반할 경우 5000만원의 손해배상금을 지급하겠다'는 약정이 있었다. 과연 이러한 내용의 약정은 유효한 것일까. 약정의 유효성 여부를 판단하기 위해서 대법원이 다수의 판결에서 정리한 기준을 정리해보도록 하겠다. (2) 근로자와의 경업금지 약정의 유효 여부 판단의 요소 회사는 영업노하우 보호를 위하여 근로자와 일정 조건의 동종 사업 영위 금지나 동종 사업의 경쟁업체 취업 금지(경업금지)에 관한 약정을 할 수 있다. 이때 그 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유·근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로 무효가 되어 효력이 없다. 대법원은 근로자에 대한 경업금지 약정의 유효성에 관하여, 그 유효성이 인정되기는 하나, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 ①보호할 가치 있는 사용자의 이익 ②근로자의 퇴직 전 지위 ③경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종 ④근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위 ⑤공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다고 기준을 제시하고 있다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결등 참조). 구체적으로 대법원은 학원과 강사 간에 체결된 경업금지약정의 효력이 문제된 최근 판결에서 “경업금지를 강제함으로써 보호할 가치가 있는 사용자의 이익이 존재하고, 근로자가 경업금지의무를 부담하는 데 대하여 적정한 대가가 지급되었으며, 위 원고에 대하여 일정기간 특정지역에서 경업을 금지하지 않으면 공공의 이익이 침해될 수 있다는 점 등이 인정된다면 경업금지약정의 효력은 인정될 수 있다”고 판시하며 사용자의 이익과 근로자의 이익이 합리적으로 균형을 이루고 있어야 함을 강조하기도 하였다{대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903(본소), 2015다221910(반소) 판결}. 염두 해야 할 것은 실제 소송에서는 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위의 제반 사정은 그 유효성을 주장하는 당사자나 사용자가 주장․증명할 책임이 있는 점이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903, 2015다221910 판결 참조). 따라서, 경업금지약정의 유효성을 주장하는 당사자가 위의 각 요소의 주장 및 개별 요소를 충족하는 사실의 존재를 입증해야 한다. 그렇다면, 기업이 영업을 존속하고, 근로자도 자신의 직업선택의 자유를 보장받기 위한 경업금지 약정이 현실 속에서 구현되기 위해서는 어떤 조건의 약정을 해야 하고, 어떤 상황이 전제되어야 할까. (3) 구체적인 적용 다시 사안으로 돌아가보자. 본건 사안의 대상 규정은 위 기준을 적용했을 때 학원의 영업비밀·노하우·고객보호 등에 관한 회사측의 이익과 근로자의 직업선택의 자유, 이직의 자유를 조화롭게 실현하여 유효하다 인정되었을까. 본 사안은 최근 서울고등법원의 결정(서울고등법원 2017. 2. 17. 선고 2016라21261 결정)으로, 해당 사건의 담당 재판부는 이 사건 경업금지 약정의 내용은 직업선택의 자유를 제한하기는 하지만 아래와 같이 위 ① 내지 ⑤의 요건을 충족하였다고 인정하며 유효함을 인정하였다(서울고등법원 2017. 2. 17. 선고 2016라21261 결정). ①보호할 가치 있는 사용자의 이익 담당 재판부는 학원강사가 근로계약을 통해 업무 수행 중 취득하게 되는 모든 정보와 노하우는 학원의 영업상 중요사항 및 기밀사항임을 인정했고, 동일 상권에 있는 다른 학원과 경쟁을 벌이고 있어 피고가 동종 학원을 개설하거나 이직하여 학생들이 피고를 따라 학원을 옮길 경우 원고 입장에서는 매출액 감소 뿐 아니라 다른 학생들도 학원을 그만 둘 가능성도 있어 학원 원장에게 보호할 가치가 있는 이익이 인정하였다. ② 퇴직 전 학원강사의 지위 이러한 관점에서 담당 재판부는 근로계약을 통해 학원강사인 피고는 학원인 원고가 형성한 유형의 시설과 무형의 서비스를 활용해 강의를 하면서 수강생들에게 자신들의 강의능력, 노하우, 경력 등을 전달할 수 있는 기회를 가지게 되는 것이므로 수강생들이 피고의 강의를 다른 강사들의 강의에 비해 선호하게 되는 것이 전적으로 피고의 노력과 능력에 기인한 것이라고만 평가할 수 없다고 보았다. ③경업 제한의 지역·기간·대상 직종 특히, 약정의 내용에서는 경업금지 기간을 1년으로, 경업금지지역 역시 일정한 범위 내로 제한되어 있어, 피고로서는 나머지 지역에서는 제한 없이 영어강의를 하며 수입을 얻을 수 있는 점다는 점이 있어 지나친 직업의 자유의 침해가 아니라 보았다, ④대가 제공의 유무 무엇보다도 피고가 경업금지약정을 직접적인 원인으로 금전적 보상을 받기로 한 약정은 없지만, 강의를 수강하는 학생이 많지 않을 수도 있음을 고려해 통상의 비율제 단과학원과 달리 최소 월급 400만원을 보장받았는데 이는 위 경업금지약정에도 불구하고 피고가 근로계약을 체결하는데 영향을 미쳤을 것’으로 보여 지나친 직업의 자유의 침해가 아니라 보았다, ⑤공공의 이익 및 기타 사정 마지막으로 담당 재판부는 경업금지약정을 두지 않으면 경쟁학원에서 유명강사를 빼내는 일이 빈번해 학원업계의 거래질서 유지 및 학생들의 수업권이 침해될 우려가 있어 경업금지약정에 대한 적정한 대가, 경업금지에 따른 공공의 이익이 존재를 인정하며 경업금지 약정의 유효함을 인정하였다. 이와 같이 대법원이 제시한 요소를 적용하여 현실에서도 경업금지 약정의 유효성이 인정될 수도 있다. 다만, 중요한 것은 개별적 사안마다 ①내지 ⑤의 각 요소를 충족시키기 위해 포섭되어야 하는 사실이 각기 다를 수밖에 없다는 것이다. 따라서 경업금지약정의 유효성을 확보하기 위해서는 예방적으로 경업금지 약정의 구비, 실제 운용단계에서의 지속적인 계약 문언의 타당성 및 실제 준수 여부 점검이 반드시 수반되어야 할 것이다. 특히, 예방적으로 계약서 작성 단계에서 각 회사 등의 업계 현황이나 지리적 특성, 영업 특성, 해당 근로자의 권한, 통상적인 시각에서 정당한 보상의 존재 등을 고려하여 경업금지약정 조항 내용을 구비할 필요가 있을 것이고, 근로계약 진행 중인 사실관계 발생 지점에서도 해당 조문이 실제 운영과 동떨어지는 점은 없는지 지속적으로 점검되어야 할 것이며, 이에 더하여 근로자가 현재 계약 사항을 준수하고 있는 것인지 그 행위에 대한 점검도 필요할 것이다. 마지막으로 이와 같이 예방적인 단계와 실제 운용에서의 점검까지 진행하였음에도 실제 다툼이 발생했을 경우에는 기업의 영업 노하우를 보호하고 영업의 계속을 위해 대법원이 제시한 각 요건과 발생 사실이 적절하게 포섭될 수 있도록 법률적 해석과 이를 뒷받침할 증거들을 준비해야할 것이다. 이와 같이 영업 경쟁력을 지킬 수 있고 동시에 근로자의 직업선택의 자유를 보호할 있는 최소한의 법적 장치인 경업금지 약정을 충분히 활용하여 회사나 개인 사업주는 건전한 기업 문화와 경쟁력을 갖춘 튼튼한 기업으로 영업을 지속할 수 있을 것이고, 근로자는 그의 직업선택의 자유를 부당하게 침해받지 않으면서 자신의 경제 활동의 실현할 수 있을 것이다. * 법무법인 민후 한지윤 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 8. 23.) 기고.

‘국민 메신저’ 카카오톡의 성공요인 중 빼놓을 수 없는 것은, 바로 카카오 프렌즈 캐릭터들이다. 어피치, 라이언, 무지 등 개성 가득한 캐릭터들은 메신저 이모티콘을 넘어 문구, 생활용품, 신용카드까지 다양한 상품으로 재탄생되었고, 이러한 캐릭터 IP 비즈니스는 어마어마한 매출을 견인하고 있다. 대법원은 ‘캐릭터’의 의미에 관하여, “만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 것”이라고 정의하면서, 캐릭터는 그것이 가지고 있는 고객흡인력 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화가 이루어지게 되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139판결 등). 그렇다면 이러한 캐릭터는 법적으로 어떻게 보호받을 수 있을까? 먼저 저작권법을 고려해볼 수 있다. 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 되기 위해서는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이어야 하는데, 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 그 자체로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다. 이 경우 캐릭터 자체가 저작물로 인정되는 것이므로, 그 캐릭터에 관하여 상품화가 이루어졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결). 저작권은 창작과 동시에 발생하므로, 캐릭터가 저작물로 인정되는 경우 저작권 등록 등의 특별한 절차 없이도 저작권법에 따른 보호를 받을 수 있다. 다만 저작권 등록을 해두는 경우 저작권에 대한 분쟁 발생 시, 입증 등이 용이해지는 장점이 있다. 다음으로 캐릭터가 상품을 식별하는 상표로서 사용될 경우, 상표법에 의하여서도 보호될 수 있다. ‘상표’란 자기의 상품과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장을 말하는바(상표법 제2조 제1항 1호), 캐릭터를 상표로 보호하려면 해당 캐릭터를 상표로 사용할 대상 상품을 지정하여야 하며, 절차적인 측면에서는 출원–심사–등록으로 이어지는 절차를 밟아야 권리의 효력이 발생한다. 이와 같이 캐릭터를 상표로 등록한 경우, 등록된 캐릭터 상표와 동일 또는 유사한 상표를 캐릭터 상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용한다면, 상표권에 대한 침해행위가 될 수 있다. 대법원은 “저작물과 상표는 배타적 택일적인 관계에 있지 아니하므로, 상표법상 상표를 구성할 수 있는 도형 등이라도 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건을 갖춘 경우에는 저작권법상의 저작물로 보호받을 수 있고, 그것이 상품의 출처표시를 위하여 사용되고 있거나 사용될 수 있다는 사정이 있다고 하여 저작권법에 의한 보호 여부가 달라진다고 할 수는 없다”고 하며 저작권 및 상표권에 의한 중첩적 보호를 허용하고 있다(대법원 2015. 10.15.선고 2014다216522판결). 디자인보호법에 따른 보호 또한 고려해볼 수 있는데, 이 때 중요한 것은 디자인은 물품과 불가분적으로 성립하는 것이므로, 캐릭터가 유형적인 물품 외관에 구체적으로 표현되어야 한다는 점이다. 또한 디자인은 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것, 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것이어야 하며, 그 등록을 위해서는 공업상 이용가능성, 신규성, 창작비용이성 등의 요건을 갖추어야 한다(디자인보호법 제2조 제1호, 제33조 제1 내지 2항). 또한 일정 요건을 갖춘 경우, 부정경쟁방지법에 따른 보호도 가능하다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목에서는 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기ㆍ포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매ㆍ반포 또는 수입ㆍ수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위”를, 자목에서는 “타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위”를 부정경쟁행위로 규율하고 있다. 다만 캐릭터가 “국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지”로서 부정경쟁방지법 에 따라 보호받기 위해서는, 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있어야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결 등). 이상과 같이, 캐릭터는 저작권법, 상표법, 디자인보호법, 부정경쟁방지법에 따라 보호받을 수 있으며, 타인의 캐릭터 자체, 혹은 상품화된 캐릭터를 무단으로 사용하는 자에 대해서는 침해금지 및 손해배상청구, 나아가 형사 고소 등 다양한 민·형사적 구제수단을 강구해볼 수 있을 것이다. ​ * 법무법인 민후 엄윤주 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 11. 26.) 기고.

가상자산이란 경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표를 말하며(특정금융정보법 제2조 제3호), 가상자산은 재산적 가치가 있는 무형의 재산으로서, 범죄수익은닉법에 의한 몰수의 대상도 되고 형법상 사기죄의 객체도 된다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결). 한 마디로 가상자산은 법적으로 재산적 가치가 인정된다. 가상자산을 보관하는 자가 반환하지 않으면 민사소송을 통해 가상자산 또는 특정 시점의 현금으로 반환받을 수 있고, 가상자산을 보관하는 거래소가 과실로 이를 분실하는 경우 손해배상 청구를 통해 권리를 행사할 수 있으며, 가상자산을 사고 파는 것 역시 법적으로 보호된다. 소송 측면에서 보면 다른 재산권과 큰 차이를 느끼지 못한다. 그러나 보전절차나 강제집행 측면에서 보면 큰 차이가 있는데, 가상자산에 대해 어떻게 가압류 또는 압류를 하고, 어떻게 강제집행 또는 현금화를 시킬 수 있는지에 대한 필요성만 제기되었을 뿐, 입법의 미비로 인해서 많은 장애가 있어 왔고, 이러한 점을 악용해 가상자산은 악의적 채무 도피나 책임회피의 수단으로 인식되어 왔다. 현행 실무적으로 보면, 채권자가 채무자의 거래소 등 제3채무자에 대한 가상자산 반환청구권 또는 가상자산 출급청구권에 대해 가압류 또는 압류하는 것은 민사집행법 제251조에 의거해 인정되고 있지만, 채권자가 채무자의 거래소 등 제3채무자가 보관하고 있는 가상자산 자체를 가압류하는 것은 허용되지 않는다. 이렇듯 가상자산 반환청구권 또는 가상자산 출급청구권에 대해 가압류 또는 압류가 가능하더라도, 이를 현금화해 궁극적으로 채권자에게 가상자산의 가치를 귀속시킬 수 있는 방안이 명확하지 않아서 그 이상의 법적인 진척은 쉽지 않았다. 이러던 중 최근 서울중앙지방법원은 가상자산의 강제집행 절차에 대한 물꼬를 트는 획기적 결정을 내렸다. 서울중앙지방법원은 민사집행법 제243조 제1항을 유추적용, 현금화 전 단계로서 거래소 등 제3채무자가 보관하고 있는 압류된 가상자산을 법원 집행관에게 인도하라는 인도명령(“압류명령에 의해 압류된 압수물을 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하라”)을 내렸다. 2018년 6월 국내 가상자산거래소 코인레일에서 발생한 해킹 사고로 거래소에 보관 중인 가상자산을 해킹당한 피해자들은 코인레일을 상대로 민사소송을 제기, 4년만인 지난 해 10월 항소심에서 최종 승소했다. 그 사이 피해자들은 경찰이 압수해 갖고 있던 이더리움 1360개에 대한 환부청구권를 가압류 또는 압류한 상태였다. 이 상태에서, 피해자들은 가상자산 자체의 현금화가 가능한 유체동산에 대한 청구권에 대한 강제집행 절차(민사집행법 제243조 제1항)를 유추적용하거나 또는 민사집행법 제241조 제1항 제4호의 ‘그 밖의 적당한 방법’으로 인도명령이 가능함을 주장했고, 이러한 주장이 서울중앙지방법원에 의해 받아들여진 것이다. 인도명령이 이행된 이후 서울중앙지방법원은 적당한 시점에 적당한 방법으로 특별현금화하는 명령을 내릴 것으로 예상된다. 가상자산에 대한 강제집행 방안은 시급하게 확립되어야 할 중대한 과제인 바, 서울중앙지방법원의 결정은 가상자산 강제집행 절차에 대한 마중물 역할을 하는 매우 중요한 결정이 아닐 수 없다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2023. 6. 20.) 기고.

코로나19 사태에 따른 경기침체가 장기화 되면서 기업들의 자금융통 문제가 점점 더 심각해지고 있다. 상황의 극복을 위해 기업으로서는 새로 체결하는 계약에 더욱 신중을 기해야 함도 당연하지만, 기존의 금전채권을 유효하게 확보하는 방법을 마련하는 것 역시 중요하다. 이에 기업을 상대로 한 채권회수 자문의 수 역시 급격하게 증가했다는 소식도 들려오고 있는 실정이다. 기업으로서는 금전채권을 확보할 수 있는 방안을 사전에 미리 마련해야 할 필요가 있다. 단계 순으로 유효적절한 방안들을 간략히 소개하고자 한다. 1. 계약 체결 단계- 담보의 설정 금전채권을 사전에 확보하기 위한 가장 유효적절한 조치는 담보를 설정하는 것이다. 기업으로서는 채권 미회수 사고를 대비해 채무자로 하여금 미리 담보를 설정케 해 위험을 방지할 수 있다. 담보는 크게 타인의 채무를 보증하는 인적 담보와 물건 등을 담보로 제공하는 물적 담보로 구별할 수 있는데, 연대보증으로 대표되는 인적 담보는 그 채무를 보증하는 자의 자력과 신용이 담보의 실효성에 영향을 미친다. 경우에 따라서는 신속하고 유효적절한 담보가 될 수 있음은 물론이나 보증인의 자력과 신용도에 신중을 기해야 할 것이다. 물적 담보의 예로는 (근)저당권, 질권, 양도담보 등이 있는데, 기업실무에서는 근저당권이 가장 친숙한 물적 담보일 것이다. 근저당권이 설정되면 채권자로서는 채무자가 변제기가 지나도록 이행흘 하지 않는 경우 담보의 대상이 된 부동산에서 그 채권을 우선해 변제받을 수 있다(민법 제356조). 즉 다른 채권자들에 의해 해당 부동산에 경매가 진행되는 경우에도 기업으로서는 자신의 채권을 온전히 확보할 수 있는 것이다. 다만, 법령에 따른 최우선변제권(임금채권, 소액임차보증금 등) 채권자들보다는 후순위가 될 수 있으나, 금전채권을 사전에 분명히 보장하는 가장 유효적절한 수단이라 하겠다. 2. 채무자의 재산 처분 이전 단계- 가압류 채무자가 약정한 날에 대금을 임의로는 지급하지 않는 경우, 결국 소송을 통해 금전채권을 집행해야 할 것이다. 그러나 채무자가 임의로 자신의 재산을 처분할 경우, 설령 본안의 승소판결을 받는다고 하더라도 이를 집행할 채무자의 재산이 없어 판결의 실효성을 거둘 수 없게 되는 경우가 있다. 이러한 경우 재빠르게 채무자의 재산을 가압류해 그 재산을 동결시키는 것이 필요하다(민사집행법 제276조). 가압류결정으로 인해 채무자 혹은 제3채무자의 해당 재산 처분이 금지된다. 다만 가압류는 채무자의 재산의 처분행위를 금지할 뿐, 가압류채권자에게 우선변제권을 부여하는 것은 아니다. 즉 저당권 등이 설정된 부동산에 가압류가 되고 경매가 이루어지는 경우, 가압류채권자는 저당권자가 배당받고 남은 금원에 한해 다른 채권자들과 평등하게 배당받을 수 있을 뿐이다. 3. 채무자의 재산 처분 이후 단계- 사해행위 취소소송 채무자가 자신의 재산을 제3자에게 매도하는 등의 방법으로 처분한 경우, 채권자는 본안의 승소판결을 받더라도 자신의 채권을 온전히 확보하지 못하게 되는 문제가 있다. 이러한 경우 채권자는 사해행위 취소소송을 통해 제3자(수익자)에게 이전된 재산을 다시 공동담보의 목적물로 회수할 수 있다(민법 제406조, 제407조). 즉 채무자가 재산을 수익자에게 처분하는 등의 법률행위를 해 공동담보의 부족이 발생 혹은 심화되는 경우(사해행위), 이를 채무자 및 수익자가 모두 알고 있었다면(채무자 및 수익자의 악의), 채권자로서는 수익자에게 그 재산의 반환을 구할 수 있다. 재산 자체의 반환(원상회복)을 구하는 것이 원칙이지만, 특정한 경우 가액의 반환을 구해 채무자로부터 직접 금전을 회수할 수도 있다. 이러한 경우 사해행위 취소소송을 제기한 채권자는 그 금전을 직접 회수한 후 자신의 채권과 상계함으로써 사실상 우선변제의 효과를 누릴 수 있으므로(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837), 적절한 취소권 행사는 채권 회복에 매우 유용하다. 다만 사해행위 취소권의 행사는 그 취소 원인을 안 날로부터 1년, 해당 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에, 소를 제기할 수 있음에 유의해야 한다(민법 제406조 제2항). 4. 채무자의 회생·파산 단계- 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 적용 채무자가 채무초과로 인해 법원의 명령에 의해 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 통합도산법)의 회생 혹은 파산절차를 밟게 되는 경우, 앞서 본 방법들이 그대로 적용되기 어렵다. 채무자가 회생 혹은 파산절차에 들어선 경우 공동의 이해관계 조정을 위해 담보권 행사나 채권액이 제한될 수 있기 때문이다(통합도산법 제251조 등). 채권자로서는 회생 혹은 파산절차에서 채권신고, 이의제출 등의 적절한 권리행사를 통해 자신의 채권을 최대한 보장받아야 한다. 살펴본 바와 같이 각 단계에 맞는 적절한 권리행사가 있어야 비로소 기업의 효율적인 금전채권 확보가 가능하다. 기업으로서는 전문가를 통해 적절한 자문을 구해 자신의 상황에 맞는 권리를 행사함으로써 금전채권을 최대한 보장받을 수 있도록 해야 할 것이다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2020. 7. 26.) 기고.

근로자를 사용하는 스타트업이라면 2021. 11. 19.부터 시행되고 있는 개정 근로기준법을 유의해서 살펴볼 필요가 있다. 주된 개정 내용으로는 1) 임금명세서 교부 및 2) 임신 근로자의 업무시간 변경과 관련된 의무가 추가되었다. #임금명세서 교부 의무 근로기준법은 2021. 11. 19.부터 사용자가 임금을 지급하는 때에 근로자에게 반드시 임금명세서를 교부하도록 개정되었는데, 임금명세서에는 임금의 구성항목‧계산방법 등 대통령령으로 정하는 사항을 기재해야 하며, 임금명세서는 서면 또는 전자문서법에 따른 전자문서로 교부하여야 한다. 카카오톡이나 문자로 임금명세서를 교부하는 것도 가능하다. 근로기준법 제48조(임금대장 및 임금명세서) ② 사용자는 임금을 지급하는 때에는 근로자에게 임금의 구성항목ㆍ계산방법, 제43조제1항 단서에 따라 임금의 일부를 공제한 경우의 내역 등 대통령령으로 정하는 사항을 적은 임금명세서를 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)으로 교부하여야 한다. 이처럼 근로자에게 필수적으로 교부되어야 하는 임금명세서의 필요적 기재사항으로는 임금의 구성항목, 계산방법, 공제내역과 근로자 특정 정보, 임금지급일, 임금총액 등을 규정하고 있다. 근로기준법 제48조 제2항에서 임금명세서의 형식을 별도로 규정하고 있지는 않으므로, 근로기준법령상 기재사항을 적은 문서(전자문서 포함)라면 임금명세서에 해당하며, 반드시 특별한 서식으로 교부해야 하는 것은 아니다. 사용자는 근로자에게 임금을 지급하는 때에 임금명세서를 교부해야 하며, 임금명세서 교부 의무를 위반한 사용자에게는 근로자 1인당 500만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 고용노동부는 사용자를 위하여 홈페이지에서 '임금명세서 작성 프로그램'을 무료로 보급하고 있는데, PC 또는 모바일에서 손쉽게 임금명세서 작성이 가능하므로 인사노무관리의 부담을 완화하기 위해 위 프로그램을 참고하는 것도 좋을 것이다. #임신 근로자 업무시각 변경 개정 전 근로기준법에서도 임신 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자는 1일 2시간의 근로시간 단축을 활용할 수 있었다. 그러나 임신 근로자가 임신기 근로시간 단축을 자유로이 활용하지 못하는 경우 혼잡한 대중교통을 이용하여 출퇴근하는 중 건강상 피해가 발생할 우려가 있으므로, 임신 근로자가 출퇴근 시간을 변경할 수 있도록 근로기준법 제74조 제9항이 신설되었다. 근로기준법 제74조(임산부의 보호) ⑨ 사용자는 임신 중인 여성 근로자가 1일 소정근로시간을 유지하면서 업무의 시작 및 종료 시각의 변경을 신청하는 경우 이를 허용하여야 한다. 다만, 정상적인 사업 운영에 중대한 지장을 초래하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 이에 따라 임신 근로자가 1일 소정근로시간을 유지하면서 업무의 시작 및 종료 시각의 변경을 신청하면 사용자는 이를 허용하여야 한다. 업무의 시작 및 종료 시각의 변경 신청은 업무시간 변경 개시 예정일의 3일 전까지 신청서(전자문서 포함)와 의사의 진단서를 사용자에게 제출하여야 하며, 신청서에는 임신기간, 업무 시각 변경의 개시 및 종료 예정일, 업무의 시작 및 종료 시각 등을 기재하여야 한다. 임신 근로자의 업무의 시작 및 종료 시각의 변경 신청을 허용하지 않는 사용자에게는 500만원 이하의 과태료과 부과되며, 위반 횟수와 상관없이 위반 시마다 500만원이 부과된다. 다만, ①정상적인 사업운영에 중대한 지장을 초래하는 경우 및 ②업무의 시작 및 종료 시각을 변경하게 되면 임신 중인 여성 근로자의 안전과 건강에 관한 관계 법령을 위반하게 되는 경우에 사용자는 임신 근로자의 업무의 시작 및 종료 시각의 변경을 허용하지 않을 수 있다. 2022년 새롭게 적용될 근로기준법 내용을 숙지하고, 추가된 사용자의 의무를 성실히 이행하여 과태료 부과 등 불이익이 없도록 인사노무 리스크를 줄여나가는 것이 필요할 것이다. * 법무법인 민후 서혜린 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 2. 25.) 기고.

유튜브 ‘뒷광고’를 두고 논란이 뜨겁다. 뒷광고란 광고가 아닌 순수한 리뷰인 척 제품이나 서비스를 소개하면서, 뒤로는 돈이나 반대급부를 제공받는 형식으로 홍보하는 행위를 통칭하는 의미로 업계에서 암암리에 통용되던 용어이다. 유튜브發 뒷광고 논란…법적 제재 가능할까 최근 ‘참PD’, ‘홍사운드’ 등 유명 유튜버들이 주축이 되어, 업계에서 횡행하는 뒷광고 실태에 대하여 문제를 제기한 사건을 시작으로, 수백만 구독자를 거느린 유명 유튜버들의 뒷광고 행태가 대중에 알려지면서 분노와 실망을 자아내고 있다. 논란의 중심이 된 유튜버들의 대응 방식도 다양하다. 뒷광고 논란이 불거진 이후 돌연 동영상을 게시중단 조치하거나, 슬그머니 광고 고지 문구를 삽입하거나, 시청자들에 대한 사죄 영상을 업로드하거나, 극단적으로는 아예 잠정 은퇴를 선언한 유튜버도 눈에 띤다. 여기에서 자연스럽게 제기되는 의문은 유튜버들의 이러한 뒷광고 행태를 제재할 법적 수단이 있는지 여부이다. 있다면 그 법적 책임의 주체는 광고주인가 아니면 해당 영상을 게시한 유튜버인가. 만약 뒷광고를 수주한 것이다중 채널 네트워크(MCN·여러 개의 인터넷 방송 채널이 제휴한 조직)이라면 어떤가? 먼저 법적 책임의 유무를 살펴보자. 뒷광고 논란이 촉발된 시점은 때마침 공정거래위원회가 추천·보증에 관한 표시·광고 심사지침(이하 ‘지침’) 개정(2020. 6. 22.) 후 시행일(2020. 9. 1.)을 앞두고 있던 시점이었다. 지침 개정 전에 이루어진 뒷광고를 제재할 법적 수단은 전혀 없었던 것일까? 그렇지 않다. 개정 전 지침에서도 광고주와 추천·보증인과의 사이에 추천·보증 등의 내용이나 신뢰도 등에 영향을 미칠 수 있는 경제적 이해관계가 존재하는 경우에는 광고주 또는 추천·보증인은 이러한 경제적 이해관계를 공개하여야 한다는 원칙이 있었다. 뒷광고에 대한 규제 강화될 것…유튜브 통한 홍보에 제동 다만, 유튜브를 통한 뒷광고에 대해서는 향후 지침 개정으로 보다 세밀한 규제가 가해질 것으로 예상된다. 지침을 위반한 자는 상위법인 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’) 제3조에서 금지하는 부당한 표시·광고행위를 범한 것이 되므로, 같은법 제17조 벌칙 규정에 따른 무거운 형벌에 처해질 수 있다. 현행 표시광고법은 제3조를 위반하여 부당한 표시·광고행위를 한 사업자 등에 대해 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 시정명령이나 과징금의 대상자도 사업자 등이다. 쉽게 말하면 뒷광고를 의뢰한 광고주에게 법적 책임이 주어지는 것이다. 공정거래위원회는 뒷광고로 상당한 수익을 얻은 인플루언서를 ‘사업자’로 인정해 처벌하는 것도 가능하다는 의견을 보였지만, 해석론으로 이러한 법적용이 가능할지는 의문이다. 결국 뒷광고에 대한 법적 책임을 광고매체인 유튜버에게 확장하기 위해서는 입법을 통한 해결이 불가피해 보인다. 현재 방송을 통한 광고에 대해서는 광고나 협찬의 방법, 노출 시간, 협찬 사실을 고지하는 방법, 그 후속조치 등에 이르기까지 핀포인트 규제가 이루어지고 있다. 이에 더해 방송광고는 방송통신위원회, 방송통신심의위원회의 심의라는 사후적 안전장치까지 확보하고 있다. 심의 결과에 따라 광고 매체인 방송사업자에 대해서도 일정한 제재조치가 뒤따를 수 있다. 광고를 의뢰하는 기업이 주목해야 할 점은, 유튜브를 통한 자사 제품 홍보에 일정한 제동이 걸렸다는 점이다. 앞서 살펴본 바와 같이 표시광고법 위반에 대한 사업자의 책임은 무겁다. 시정명령, 과징금도 문제이지만 형사책임까지 지게 될 수 있기 때문이다. 유튜브를 통한 제품 홍보나 협찬에 있어 표시광고법 위반 리스크는 반드시 짚고 넘어가야 할 법적인 쟁점이 된 것이다. 개정 지침에 맞춰 유튜브 홍보 시스템을 재점검하고자 하는 기업으로서는 사전에 기업 내·외부 법률전문가를 통해 개정 지침과 표시광고법 전반에 관한 자문을 받는 등으로 뒷광고 논란이 불거지지 않도록 주의를 기울여야 할 것이다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 이데일리(2020. 8. 23.) 기고.

이제는 TV 프로그램 중간에 유명 연예인이 나오는 30초짜리 반복적인 광고보다 우리에게 더 친숙한 유튜브 크리에이터, 즉 유튜버가 나와서 시청자들과 이런저런 수다를 떨면서 제품을 홍보하는 유튜브 영상이 더 효과적인, 바야흐로 유튜버 전성시대가 도래했다. 기업들도 이에 발맞추어 유튜버를 광고모델로 삼고 기업의 제품을 홍보하는 콘텐츠를 생산해내고 있다. 다만, 최근 유튜버들의 사생활 문제, 짝퉁 논란, 마약 범죄 등이 대두되면서 기업은 또 다른 걱정거리가 생겼다. 바로 광고모델로 기용하고 있는 유튜버가 문제가 생기면, 기업은 기업 이미지에 타격을 입을 뿐 아니라, 막대한 손해를 입고 해당 유튜버가 출연하는 홍보 영상을 더 이상 사용할 수 없게 된다는 난처한 상황에 빠지게 된다는 것이다. 그렇다면 기업은 이러한 인적 리스크를 줄이기 위해서 어떻게 해야 할까. 광고모델계약상 품위유지의무 조항을 포함하여야 일반적으로 광고주가 모델이나 유명 연예인, 운동선수 등과 광고모델계약을 체결하는 경우 연예인 등에게 일정한 수준의 명예를 유지할 의무를 부과하는, 일명 '품위유지의무' 조항이 포함된다. 품위유지의무 조항의 예시는 다음과 같다. 「광고모델은 계약기간 중 자신의 귀책사유로 인하여 사회적, 도덕적 명예를 훼손함으로써 광고주의 제품 및 기업이미지를 훼손하여서는 아니 된다」 그렇다면 어떤 행동이 품위유지의무를 위반한 것이라고 보아야 할까? 범죄 행동은 당연히 품위유지의무 위반이 될 것이나, 의견이 갈리는 애매한 경우도 있을 것이다. 법원은 "별거 중인 남편과의 물리적 충돌 사실과 경위를 기자들에게 상세하게 진술하고 자신의 멍들고 부은 얼굴과 충돌이 일어난 현장을 촬영하도록 허락하여 그 진술 내용과 사진이 언론을 통하여 일반인들에게 널리 공개되도록 한 행위에 대하여 품위유지의무약정을 위반한 것"(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다32354 판결)이라고 판단하여 고 최진실씨의 손해배상책임을 인정하였다. 또한 소속사와 분쟁이 일어났던 걸그룹 카라에 관하여는 "분쟁 이전에 가지고 있었던 순수함, 발랄함, 친근함 등의 이미지가 분쟁 후 상당한 정도로 하락하였고, 전속계약 해지 시에도 다른 방법(소송 제기)을 택하는 대신 보도자료를 언론사에 배포하여 스스로 이미지 및 인기 손상을 일으켰다는 사정 등에 비추어 품위유지의무를 위반한 채무불이행에 해당한다(서울고등법원 2014. 5. 15. 선고 2012나64309(본소), 2012나64316(반소) 판결)"고 판시한 바 있다. 이렇게 계약서 조항에 광고모델의 품위유지의무 내용이 포함되어 있어야 추후 문제가 발생했을 경우 기업이 광고모델에 대하여 품위유지의무 위반에 따른 채무불이행을 주장할 수 있게 된다. 그러나 일정 기간 지속적으로 기업의 제품을 홍보하는 일반적인 광고모델과는 달리, 유튜버의 콘텐츠 출연은 1회성에 그치는 경우가 대다수이고 광고모델계약이 아닌 다른 형태의 계약으로 체결하는 경우도 많아, 광고모델계약에 당연하게 포함되는 품위유지의무 조항을 간과하는 경우가 생기기 마련이다. 만약 품위유지의무 조항이 계약서에 없는 경우에도 광고 모델에게 일반적으로 품위유지의무가 발생할 수 있을까? 이에 대하여 하급심 판례는, "광고출연계약은 광고주가 기획하거나 제작을 위탁한 광고에 광고 모델을 출연하게 하고, 해당 출연한 광고물을 광고주나 상품의 이미지 향상을 위하여 사용하는 것으로서 광고 모델이 광고에 적합한 품위나 이미지를 손상하지 아니함은 광고출연계약의 본질상 당연하게 예정되어 있다고 봄이 타당하다"(서울고등법원 2014. 5. 15. 선고 2012나64309(본소), 2012나64316(반소) 판결)는 입장이다. 다만, 위 판례에서도 광고모델의 품위유지의무를 과하게 해석하는 것을 경계하며, 계약 당사자의 이익 사이에 형평이 유지되도록 하여야 한다는 제한을 두고 있는바, 계약에 없는 내용임에도 일반적으로 품위유지의무가 적용된다고 확장 해석을 하는 것은 신중하게 접근하여야 할 것으로 보인다. 불법행위에 기한 손해배상 청구도 가능하다 품위유지의무를 미처 계약서에 포함하지 않은 경우 다른 해결책을 강구해볼 수 있다. 바로 민법 제750조에 따른 일반불법행위에 대한 손해배상이다. 유튜버의 고의, 과실에 의한 가해행위로 손해가 발생하였으며, 그 가해행위와 손해 발생 간 인과관계도 인정된다면, 기업은 유튜버에게 일반불법행위에 대한 손해배상책임을 물을 수 있을 것으로 보인다. 이는 특히 유튜버가 광고대행사와 출연계약을 체결하여 광고주와 직접적인 계약관계로 이루어지지 않은 상황에서 광고주가 유튜버에게 손해배상책임을 묻기 위하여 시도할 수 있는 방법으로 생각된다. 다만, 그 성립 여부나 책임의 범위는 구체적인 사실관계 등에 따라 달리 판단되기 때문에 제반 사실관계를 충실히 검토할 필요가 있으며, 법률 전문가의 조력을 받아 보는 것이 필요하다. * 법무법인 민후 박수연 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 8. 8.) 기고.

참신한 아이디어를 보유한 스타트업이 많아짐에 따라, 스타트업의 아이디어 또는 창작물을 활용하기 위하여 스타트업을 대상으로 한 공모전이 점차 늘고 있는 추세이다. 공모전에 참여하고자 하는 스타트업은 자신이 보유한 아이디어를 기반으로 한 창작물에 관한 권리가 함부로 침해되지 않도록 하는 것이 중요한바, 이하에서는 공모전에 참여하고자 하는 스타트업이 유의해야 할 사항 몇 가지를 소개하겠다. 1. 공모전 요강의 법적 성질 공모전의 법률관계는 민법상 '현상광고', 즉 공모자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하고 이에 응모한 자가 그 공모에서 정한 행위를 완료함으로써 효력이 발생하는 계약에 해당한다(민법 제675조). 민법은 현상광고와 관련하여 보수 지급에 관한 내용만 규정하고 있을 뿐, 저작권 귀속에 관한 내용은 별도로 규정하지 않고 있는데, 통상 공모전 요강 등을 통하여 저작권의 권리관계 등을 설정한다. 이때 응모자의 권리를 부당하게 제한하거나 응모자에게 부당하게 불리한 조건을 규정해서는 안 된다. 공모전 요강은 계약의 한쪽 당사자인 주최자가 여러 명의 상대방인 응모자와 공모전 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용으로서 '약관'에 해당하여, 약관규제법이 적용되는바(약관규제법 제2조 제1호), 응모자에게 부당하게 불리한 조항은 공정성을 잃은 것으로써 무효이기 때문이다(약관규제법 제6조). 2. 저작권의 귀속 저작권은 저작자에게 원시적으로 귀속되는 것이고(저작권법 제10조), 그 중 저작인격권은 저작자의 일신전속적인 권리로서 양도할 수 없는 권리이다(저작권법 제14조 제1항). 즉 응모작의 저작권, 즉 저작재산권과 저작인격권은 저작자인 응모자에게 원시적으로 귀속되는 것이고, 주최자가 응모작에 대하여 가질 수 있는 권리는 저작재산권에 한정되므로, 공모전 요강에서 응모작의 저작권 일체를 주최자에게 귀속시키는 것을 일방적으로 고지하는 것은 약관규제법 제6조에 의하여 무효가 될 수 있는바, 공모전에 참여하는 스타트업은 자신이 참여하는 공모전 요강에 응모작의 저작권 일체를 주최자에게 귀속시키는 내용이 있는지 여부를 확인할 필요가 있다. 3. 응모작 및 입상작의 이용 문화체육관광부와 한국저작권위원회는 ‘창작물 공모전 지침’에서 응모작의 이용과 관련하여, "주최자는 입상하지 않은 응모작에 대해서는 어떠한 권리도 취득할 수 없고, 별도의 반환 요청이 없는 한 입상하지 않은 응모작을 공모전 종료일로부터 3개월 이내에 모두 폐기하여야 한다", "주최자는 응모작 접수시 응모작 반환 여부에 대한 응모자의 의사를 확인하는 절차를 마련하여야 하고, 응모자가 저작물의 반환을 요구하는 경우에는 응모자에게 반환하되, 반환과 관련한 추가 비용은 응모자가 부담할 수 있다"는 내용의 가이드라인을 제시하였다. 또한 공정거래위원회는 응모작에 대한 모든 권리가 주최자에게 귀속되는 것으로 규정한 공모전 요강은 부당하므로, 응모작에 대한 모든 권리가 응모자에게 귀속되는 것으로 시정한 바 있다. 따라서 스타트업이 공모전에 응모하였다는 이유만으로 주최자가 응모작을 자유롭게 이용하여서는 안 되고, 다만 입상작에 대하여는 별도의 약정의 체결하는 등 일정한 요건을 갖춘 후에 이를 이용할 수 있게 되는 것인데, 이때에도 해당 입상작의 저작재산권의 양도(저작권법 제45조 제1항) 또는 이용허락(저작권법 제46조 제1항·2항)을 받아야 한다. 즉 공모전에서 입상한 입상작을 이용하기 위해, 주최자는 필요한 범위 내에서 해당 입상작의 저작재산권의 양도 또는 이용허락을 받아야 한다. 이 경우 주최자는 저작자의 권리를 지나치게 해하면 안 되므로, 이용 범위·방법·기간·횟수·장소 등을 공모전의 목적에 합당하도록 결정하여 공모전 요강에 명시하여야 하고, 이용허락에 따른 정당한 대가도 지급하여야 한다. 저작재산권의 양도 및 이용허락의 정당한 대가를 판단하는 법적 기준은 정해진 바 없으나, 대상 저작재산권의 양도 범위, 이용허락 범위 등에 따라 주최자가 공모전에 투자한 비용과 입상자가 공모전으로부터 받을 수 있는 이점, 거래 관행, 시장 가격 등을 종합적으로 고려해야 한다. ‘창작물 공모전 지침’은 이때 보상이 양도 및 이용허락 범위에 비하여 지나치게 적은 경우에는 저작재산권 양도 및 이용허락이 무효화될 수 있다고 하였는바, 공모전에서 입상한 스타트업은 보상이 양도 및 이용허락 범위에 비하여 지나치게 적은지 여부도 확인할 필요가 있겠다. * 법무법인 민후 김도윤 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 4. 15.) 기고.

제조물의 결함으로 발생한 손해에 대하여 제조업자 등에 대하여 손해배상청구를 하는 경우, 제조물책임법이 적용되는데, 몇 가지 쟁점을 살펴보기로 한다.​ 1. 제조물이란?​ 제조물이란 제조되거나 가공된 동산을 의미하므로, 부동산이나 SW는 포함되지 않는다. 따라서 SW 결함이 있더라도 이는 민법상 불법행위 문제이지, 제조물책임법의 문제는 아니다.​ 2. 제조업자​ 제조업자는 제조자, 가공자, 수입자이다. 따라서 단순 유통업자는 이에 해당하지 않는다. 다만 수입업자는 단순 유통업자가 아니므로 제조물책임을 부담한다.​ 3. 결함​ 결함이란, 해당 제조물에 제조상의 결함, 설계상의 결함, 표시상의 결함이 있는 경우를 의미하는데, 그 각자의 의미는 아래와 같다. 가. “제조상의 결함”이란 제조업자가 제조물에 대하여 제조상ㆍ가공상의 주의의무를 이행하였는지에 관계없이 제조물이 원래 의도한 설계와 다르게 제조ㆍ가공됨으로써 안전하지 못하게 된 경우를 말한다. 나. “설계상의 결함”이란 제조업자가 합리적인 대체설계(代替設計)를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 해당 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다. 다. “표시상의 결함”이란 제조업자가 합리적인 설명ㆍ지시ㆍ경고 또는 그 밖의 표시를 하였더라면 해당 제조물에 의하여 발생할 수 있는 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 경우를 말한다. 4. 제조물책임​ 제조물책임을 물으려면, 적어도 제조물의 결함을 주장 또는 입증해야 한다. 다만 아래 각 호의 사실을 증명한 경우에는 결함이 추정된다. 결함의 입증이 쉽지 않아서 나온 것이 추정 규정이다. 1. 해당 제조물이 정상적으로 사용되는 상태에서 피해자의 손해가 발생하였다는 사실 2. 제1호의 손해가 제조업자의 실질적인 지배영역에 속한 원인으로부터 초래되었다는 사실 3. 제1호의 손해가 해당 제조물의 결함 없이는 통상적으로 발생하지 아니한다는 사실 5. 손해의 범위 제조물 자체에 대한 손해는 제조물책임의 손해배상 범위는 아니고, 제조물의 결함으로 인하여 생명, 신체, 재산에 손해가 발생한 경우만 제조물책임을 물을 수 있다. 한편 징벌적 손해배상 청구도 가능한데, 고의가 있는 경우에 한한다. 즉 결함의 존재를 알면서도 이를 시정하지 않아서 손해가 발생한 경우에는 징벌적 손해배상 청구가 가능하다. 6. 제조업자의 면책 사유​ 제조업자는 아래의 사실을 입증하여 손해배상 책임을 면할 수 있다. 1. 제조업자가 해당 제조물을 공급하지 아니하였다는 사실 2. 제조업자가 해당 제조물을 공급한 당시의 과학ㆍ기술 수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실 3. 제조물의 결함이 제조업자가 해당 제조물을 공급한 당시의 법령에서 정하는 기준을 준수함으로써 발생하였다는 사실 4. 원재료나 부품의 경우에는 그 원재료나 부품을 사용한 제조물 제조업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다는 사실 7. 소멸시효 소멸시효는 피해자가 손해 또는 가해자를 모두 알게 된 날부터 시작하여 3년 안에 소송을 제기하지 않으면, 소멸시효 완성으로 더 이상 책임을 물을 수 없다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 2. 27.) 기고.

지난해 11월 25일 유럽연합(EU) 집행위원회는 유럽데이터 전략의 일환으로서 '데이터거버넌스법안'를 제안했다. 이는 EU 전역의 민간-민간, 민간-공공 데이터 공유 체계를 강화해서 데이터 가용성을 올리는 동시에 데이터 단일시장 형성을 촉진하는 데 목적을 두고 있다. 부 창출 수단이 전통의 노동에서 데이터나 알고리즘으로 전환돼 가는 현시대에 부 창출 핵심 수단인 데이터의 공유 체계를 강화함으로써 데이터 가치를 극대화하겠다는 것이다. 데이터거버넌스법안은 데이터 공유 체계 강화 방법으로 세 가지를 제시하고 있다. 첫째 공공데이터 재사용을 확대하는 조치다. 그동안 공공데이터 가운데 재사용이 제한된 상업용·통계용 기밀정보, 지식재산권으로 보호되는 정보, 개인정보에 대해 익명 및 가명 처리나 삭제 등 사전 처리를 전제로 재사용을 확대한다. 데이터 안전공간이나 전문기관 등 지원 절차도 마련하고, 창구로 관할 기관이 지정된다. 우리나라의 경우 공공데이터법에 의해 공공데이터의 민간 활용은 허용되지만 마찬가지로 영업비밀이나 저작물, 개인정보 등이 포함된 공공데이터에는 활용이 어렵다. 이러한 제한을 제도, 특히 기술로 풀어 가는 시도다. 둘째 데이터 보유자와 데이터 이용자 사이에 전문 중개인으로서 데이터 공유 서비스 제공자를 도입함으로써 새로운 데이터 기반의 생태계 출현을 촉진하고자 한다. 데이터 공유 서비스 제공자는 플랫폼 등 인프라를 구축해 관할기관에 신고서를 제출하면 되고, 오로지 중개 서비스만 제공할 수 있다. 데이터 공유 서비스 제공자는 데이터 보유자와 데이터 이용자 사이의 신뢰 관계를 구축하는 장치로서도 기능한다. 중개 플랫폼 기능을 데이터 생태계에도 도입, 데이터 공유 체계를 강화하고 신뢰할 만한 데이터 공유 체계를 구축하는 것이다. 이 역시 아직 우리나라에는 없는 제도다. 다만 최근 조승래 의원(더불어민주당)이 발의한 데이터기본법안의 데이터거래사업자와는 유사한 면이 있다. 셋째 데이터 이타주의 개념이다. 다소 생소한 개념이지만 데이터 이타주의란 기후 변화 등 과학 연구, 공공 통계 작성 또는 공공서비스 개선 등 공익 목적을 위해 개인정보 정보 주체 또는 비개인정보 데이터 보유자가 일정한 보상 없이 개인정보나 비개인정보 사용을 허락하는 것이다. 즉 데이터 기부를 의미한다. 데이터 이타주의를 지원하는 비영리법인의 등록이 허용되며, 유럽 집행위원회는 모든 회원국에 걸쳐 통일된 동의서 양식을 제공할 수 있다. 이 역시 우리나라에는 전혀 없는 개념이다. 현물이나 현금을 받아서 공익 목적으로 활용하는 시민단체나 자선단체는 있지만 데이터를 기부받아 공익 목적으로 활용하는 조직은 없다. 그동안 데이터 공유 체제로 마이데이터, 블루버튼, 데이터이동권, 가명정보 결합 등 방법이 활용되고 있지만 데이터거버넌스법안은 이에 그치지 않고 창의력이 적극 발휘된 방안을 제시하고 있다. 특히 자발 형태의 데이터 기부 아이디어는 데이터를 자산으로 인식하면서도 동시에 데이터 공공성을 증진하는 사회 심리를 심어 줄 것으로 기대된다. 이와 함께 데이터 공유 체계를 데이터 보유자와 데이터 이용자 간 신뢰 기반 위에 쌓아 올리고자 하는 점은 배울 점이며, 기술 방법으로 공공데이터법의 한계를 극복하고자 하는 시도는 매우 신선했다. 우리나라는 데이터 공유에서 초보 단계에 있기 때문에 데이터거버넌스법안 시도는 우리의 데이터 정책 또는 데이터 공유 정책에 방향성을 제시한 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2021. 2. 16.) 기고.

정보를 처리하는 방법은 파일처리시스템으로 처리하는 방법과 데이터베이스시스템으로 처리하는 방법이 존재한다. 파일처리시스템은 예전의 전통적인 정보처리 방법이지만, 애플리케이션에 따라 파일 형식이 달라지고(data dependency), 하나의 파일 내용이 변경되면 다른 파일 내용과 불일치 현상이 발생하여(data redundancy), 이러한 문제점이 없는 현재는 데이터베이스시스템으로 처리하는 게 일반적이다. 규범적으로 데이터베이스제작자의 권리는 1991년 미국의 Feist 판결에서부터 기인한다. 이 사건은 전화번호부가 저작물인지 여부가 쟁점이었던 사건으로서, 미국 연방대법원은 전화번호부의 창작성을 부인하면서 저작권 성립을 부정하였다. 저작권은 땀과 노력만으로 인정되지 않고 반드시 창작성을 요한다는 이유에서였다. 하지만 전화번호부와 같은 데이터베이스 작성에 들어가는 땀과 노력은 창작성과 무관하게 보호해 주어야 한다는 주장이 힘을 실으면서, 1996년 EU는 데이터베이스 지침을 제정하여 창작성이 없는 데이터베이스라도 그 소재와 별도로 독자적으로 권리를 보호할 수 있게끔 하였다. 우리나라도 2003년 저작권법 개정을 통하여 창작성이 없는 경우에도 데이터베이스를 법적으로 보호할 수 있는 장치를 마련하였다. 반면 아이러니하게도 Feist 판결이 있었던 미국은 데이터베이스에 관한 입법이 지금까지도 도입되지 않아 불법행위로서 데이터베이스제작자의 권리를 인정해 주고 있다(예컨대 Ebay 사건). 데이터베이스제작자의 권리를 인정받으려면 3단계를 충족해야 하는데, 첫째 운영자가 보유하고 있는 대상이 데이터베이스에 해당하여야 하고, 둘째 운영자가 데이터베이스 제작 등에 대하여 상당한 투자를 한 점이 인정되어야 하고, 셋째, 법에 의하여 운영자가 데이터베이스에 관한 권리를 부여받아야 한다. 순서대로 살펴본다. 1) 데이터베이스 데이터베이스는 ‘소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것’이다(저작권법 제2조 제19호). 여기서 ‘소재’란 저작물이나 부호ㆍ문자ㆍ음ㆍ영상 그 밖의 형태의 자료를 의미한다(저작권법 제2조 제17호 참조). 따라서 반드시 저작물일 필요는 없다. 소재에 대하여 발생하는 권리와 데이터베이스에 대하여 발생하는 권리는 서로 영향을 주지 않는다(저작권법 제93조 제4항). 따라서 소재에 대하여 A가 저작권을 주장하는 것과 별개로 B는 데이터베이스제작자의 권리를 주장할 수 있는 것이다. ‘편집물’은 소재의 집합물을 의미한다(저작권법 제2조 제17호). 편집물은 창작성이 있는 편집저작물과 데이터베이스로 구분할 수 있는데, 따라서 데이터베이스는 편집저작물이 요구하는 창작성을 갖출 필요가 없다. 다만 단순한 소재의 배열을 넘어서 체계성을 갖추어야 데이터베이스로서 인정받을 수 있다. 예컨대 컴필레이션 CD는 데이터베이스에 해당하지 않는다. 2) 데이터베이스제작자 데이터베이스제작자란 ‘데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신ㆍ검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자’를 의미한다(저작권법 제2조 제20호). 따라서 상당한 투자를 하여 최초 데이터베이스 제작을 한 자뿐만 아니라 기존 데이터베이스의 소재 갱신 등에 상당한 투자를 한 자도 모두 데이터베이스제작자가 될 수 있다. 인적 투자는 사람의 육체적ㆍ정신적 투자를 의미하며, 물적 투자는 주로 자본의 투자를 의미한다. 상당한 투자는 데이터베이스제작자 인정에 있어 핵심적인 요소로서, 막대한 투자를 의미하는 것은 아니고, 데이터베이스의 질적 향상이나 양적 확장에 기여한 것이 인정되면 상당한 투자를 하였다고 볼 수 있다. 프랑스ㆍ영국ㆍ독일 등의 판례는 상당한 투자에 대하여 매우 낮은 정도의 수준을 요구하고 있다고 평가되고 있다. 3) 데이터베이스제작자의 권리 데이터베이스제작자에 해당하면, 복제ㆍ배포ㆍ방송ㆍ전송권을 가진다. 따라서 타인이 데이터베이스제작자의 데이터베이스를 무단으로 ‘전부 또는 상당한 부분’을 복제ㆍ배포ㆍ방송ㆍ전송하면 데이터베이스제작자는 그 타인에게 저작권법 위반을 주장할 수 있다(저작권법 제93조 제1항). 다만 ‘상당한 부분에 이르지 않더라도’ 반복적으로 또는 특정한 목적을 위하여 체계적으로 복제 등을 함으로써 당해 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터베이스제작자의 이익을 부당하게 해치면 상당한 부분의 복제로 간주하고 있는바(저작권법 제93조 제2항) 이 역시 데이터베이스제작권의 권리를 침해한 것에 해당한다. 원칙적으로 개별소재의 복제는 개별소재에 대한 저작권 침해와 별개로 데이터베이스제작자의 권리 침해로 보지 않지만, 비록 ‘개별소재라도’ 반복적으로 또는 특정한 목적을 위하여 체계적으로 복제 등을 함으로써 당해 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터베이스제작자의 이익을 부당하게 해치면 이 역시 데이터베이스제작권의 권리를 침해한 것에 해당한다(저작권법 제93조 제2항). 다시 말해, 단순한 개별소재 복제는 데이터베이스제작자의 권리 침해에 해당하지 않지만, 예컨대 반복적인 또는 영리적 목적의 체계적인 개별소재 복제는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 것에 해당한다. 이상 데이터베이스 및 데이터베이스제작자의 권리에 대하여 살펴보았는바, 빅데이터 시대 내지 지능정보 시대를 대비하고 정보산업을 진흥시키기 위해서는 데이터베이스와 데이터베이스제작자의 권리에 대하여 좀 더 깊은 관심을 보여야 할 때가 된 것 같다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2017. 2. 21.), 리걸인사이트(2017. 2. 22.) 기고.

최근 인터넷 홈페이지나 모바일 애플리케이션 등 소프트웨어(SW)의 개발·이용이 보편화되면서, 개발 계약의 미이행 혹은 잔금 미지급 등 다양한 사유로 인한 관련 분쟁이 잦아지고 있다. 발주자는 소프트웨어를 제대로 개발하지 않은 개발자에게 계약금을 지급하여 손해가 발생하였고, 개발자는 개발을 모두 마쳤는데도 발주자가 보수를 주지 않아 억울한데, 법적 분쟁 시 당사자가 자신의 손해와 억울함을 입증하기란 쉽지 않다. 따라서 소프트웨어 개발을 계획하고 있다면, 분쟁을 대비하여 좀 더 꼼꼼하게 개발 계약서를 작성하여야 할 필요가 있다. 이하에서는 국가에서 배포하는 다양한 양식의 SW 표준 도급계약서를 기준으로 하여, SW 개발 계약서에 추가로 기재할 필요가 있거나 특히 유념하여야 하는 점을 위주로 설명하고자 한다. 계약의 목적, 프로젝트 기재 대법원은 '민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용ㆍ목적ㆍ불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다'고 판시한 바 있다(대법원 2005. 11. 5. 선고 2005다53705 판결). 즉, 개발된 소프트웨어 오류나 하자가 일부 존재한다고 하더라도, 발주자가 해당 소프트웨어로 계약의 목적을 달성할 수 있다면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다는 것이 판례의 입장이다. 따라서 소프트웨어 개발을 발주한 계약 당사자는, 개발자의 채무불이행을 대비하여 소프트웨어 개발 계약서에 '개발 대상인 소프트웨어를 이용하여 진행할 프로젝트 및 사업 등 개발 계약의 목적'을 명시적으로 기재하여야 손해를 방지할 수 있다. 다만, 단순히 '의류 판매, 구매대행 플랫폼, 예약 서비스 제공' 등 개발 목적을 추상적으로 적기보다는, '기존 패션 사이트와의 가격 비교 기능을 이용한 의류 판매, 실시간 추적 기능과 알림 기능을 기반으로 한 구매대행 플랫폼, 타 예약 사이트와의 연동 및 기존 예약 이력을 안내해주는 기능을 구비한 예약 서비스 제공' 등, 소프트웨어에 요구되는 구체적인 기능과 계약의 목적을 함께 상세히 적어야, 계약의 목적 달성 불가능을 이유로 개발자에게 채무불이행의 책임을 물을 수 있을 것이다. 상세한 개발 기간 특정 및 연장의 합의 최근 소프트웨어 개발과 관련된 다양한 법적 분쟁 중 개발 지연으로 인한 분쟁 사례가 가장 많은데, 소프트웨어 개발의 특성상, 개발자가 최선을 다하더라도 발주자의 자료 제공 지연 및 과도한 수정 요구 혹은 개발자가 예상하지 못한 오류 발생 등으로 예정된 기한을 넘어 개발이 지연될 위험성이 존재하기 때문이다. 그러나 약정한 기한이 도과하면 개발자는 이행지체의 책임을 질 수 있고, 개발자가 법정에서 개발자가 아닌 발주자의 귀책으로 개발이 지연되었다는 점을 입증하기는 쉽지 않다. 이를 위해 개발자는 미리 일정을 개발 단계별로 상세히 특정해두고, 발주자에게 단계별 개발 진행 상황을 공유하며, 발주자의 귀책사유로 일정이 지연될 경우 해당 내용을 기록하는 등 명확히 해두고 발주자와 협의하여 개발 기간을 연장해둘 것을 권한다. 이를 위해 개발자는 소프트웨어 개발 계약서에 미리 "당사자는 별도의 서면으로 협의하여 개발 기간을 연장할 수 있으며, 연장된 개발 기간은 기존 개발 기간을 대체한다"는 취지의 내용을 기재해두고, 실제 개발 기간이 연장될 경우 서면으로 기간 연장 합의의 내용을 기재하여 원 개발 계약서에 첨부해두어야 개발 지연의 책임을 피할 수 있을 것이다. 과업지시서와 산출내역서, 요구사항 정의서 등 기획문서의 내용 및 제공 시기 기재 소프트웨어 개발 착수에 앞서, 발주자는 구체적인 개발 요구사항을 정리하여 개발자에게 전달하고, 개발자는 위 요구사항을 바탕으로 개발 기간을 산정하고 개발의 범위를 협의하게 된다. 이와 같은 발주자의 요구사항을 정리한 문서인 기획문서는 보통 개발 계약서 작성 전, 계약 여부를 정하는 과정에서 작성, 전달되는데 일부 개발 계약의 경우 기획문서가 계약서 작성 이후에 전달되기도 한다. 개발의 전제 요건인 위 기획문서의 전달이 지연된다면, 개발자로서는 개발에 착수할 수 없음은 물론이고, 가사 개발에 먼저 착수한다고 하더라도 후에 전달된 기획문서의 내용에 따라 개발 내용을 수정하게 되어 개발 일정이 지연될 위험에 처할 것이다. 이처럼 기획문서의 제공은 소프트웨어 개발 계약상 발주자의 계약상 의무에 해당하는바, 양 당사자는 개발 계약서에 발주자의 의무로서 기획문서의 제공을 기재해두고, 기획문서의 구체적인 제공 시기(정확한 일자, 혹은 기획문서 제공 후 개발 착수된다는 점을 기재해두는 것이 좋다)를 기재해두고, 후에 기획문서의 내용이 변경되어 개발 도중에 개발 내용을 다시 수정할 위험이 없도록 대략적인 기획문서의 내용까지 기대해둘 필요가 있다. 이처럼, 소프트웨어 개발 계약서는 소프트웨어의 특성 및 계약 체결에 이르게 된 경위, 계약 당사자의 사정 등을 종합적으로 고려하여 양 당사자에게 불이익이 발생하지 않도록 작성되어야 추후 법적 분쟁에서의 손해를 방지할 수 있다. 다만, 구체적인 계약의 내용은 사안에 따라 달리 정해질 수 있으므로 전문가의 조언을 구하여 계약서를 작성할 것을 권한다. * 법무법인 민후 지현주 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 1. 21.) 기고.

실무에서 많이 문제되는 것이 이사의 보수와 퇴직금을 어떻게 결정하고 어떻게 지급해야 하는지이다. 보수와 퇴직금을 언급하면 근로기준법 등을 생각하기 쉬운데, 중요한 점은 원칙적으로 이사의 경우는 근로기준법 등이 적용되지 않는다는 점이다. {여기서 말하는 이사란 등기이사로서 근로자에 해당하지 않는 자를 말하고, 이사의 직함을 가졌더라도 실질적으로 근로자이면 근로기준법 등에 의하여 해결해야 한다} 이사의 보수에 대하여 살펴보면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 않은 경우는 주주총회의 결의로 이를 정한다(상법 제388조, 제415조). 이사의 보수액을 정관이나 주주총회에서 정하지 않고 이사회나 회사 내부 규정인 임원보수 규정에 전부 위임하는 것은 상법 제388조의 취지에 반하는 것으로서 무효로 보아야 하지만, 주주총회 등이 이사의 보수총액만을 정하고 각 이사에 대한 지급금액의 결정을 이사회에 위임하는 것은 허용된다. 정관에 주주총회의 결의로 정한다고만 되어 있고 지급금액, 지급방법, 지급시기 등에 관하여 주주총회의 결의가 있었다고 볼 증거가 없다면 이사는 보수를 청구할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결). 반대로 정관이나 주주총회 결의로 그 액이 결정되어 있다면 (이는 당사자인 회사와 이사 쌍방을 모두 구속하므로) 주주총회에서 퇴임한 특정 이사에 대하여 그 퇴직위로금을 박탈하거나 감액하는 결의를 하여도 효력이 없다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결). 또한 주식회사와 이사 사이에 고용계약을 체결하고 (보수나 퇴직금이 아닌) 해직보상금을 지급받기로 약정하였다고 하더라도, 이사의 보수에 관한 상법 제388조를 준용 내지 유추적용하여 정관에서 그 액을 정하지 않는 한 주주총회 결의가 있어야만 회사에 대하여 이를 청구할 수 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결). 이사의 보수는 직무수행에 대한 대가의 성격을 가지므로 수행한 직무의 보수와는 적절한 비례관계에 있어야 하고 회사의 재정상태에 비추어서도 적정해야 한다. 예컨대 이사가 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 그 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사에 대한 배임행위가 되므로 주주총회의 결의를 거쳤다고 하더라도 그 위법행위가 유효하다고 볼 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결). 한편 법적으로는 이사의 지위를 갖고는 있지만 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상의 이사의 경우라도 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사와 다를 바 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 보수의 청구권을 갖는다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결). 지금까지 이사의 보수에 대하여 살펴보았다. 이사가 퇴직할 시 받을 이사의 퇴직금 또는 퇴직위로금 역시 이사의 보수와 동일하게 취급하면 된다. 따라서 정관의 규정 또는 주주총회의 결의 없이 자유롭게 회사가 정할 수 있는 것은 아니다. 감사의 보수 역시 이사의 보수와 동일하게 준용하면 된다. 보수청구권을 가진 효과로, 임기가 정해진 이사의 경우 정당한 이유 없는 주주총회의 해임이 있는 경우 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고 손해배상의 대상으로는 퇴직금 또는 퇴직위로금도 포함된다. 정당한 이유란 그 해임이 합리적이고 상당하다고 인정하는 경우로서 능력의 현저한 결여, 임무해태, 장기간의 질병 등이 여기에 해당한다. 판례는 정당한 이유에 대하여는 손해배상청구를 하는 이사가 입증책임을 부담한다고 보고 있다. 반면 이사의 임기를 정하지 않는 경우에는 해임이 되더라도 그 손해배상을 청구할 수 없다. 그리고 대표이사가 이사회에서 해임되는 경우에는 여전히 이사의 직은 유지하므로 대표이사의 손해배상청구권은 인정되지 않는다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 3. 30.) 기고.

<합병>​ 대법원 1994. 10. 25. 선고 93누21231 판결 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 하고, 건설업법 제13조 제2항은 합병에 의하여 소멸되는 법인의 건설업의 면허는 합병에 의하여 설립되거나 존속하는 법인에게 이전된다고 하여 이를 주의적으로 규정하고 있다. 면허증 및 면허수첩의 재교부에 의하여 재교부 전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수는 없으므로, 만약 건설업면허를 가진 피합병회사에 그 면허를 취소할 위법사유가 있었다면 면허관청은 이를 이유로 존속회사 또는 신설회사에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다.​ 대법원 2019. 12. 12. 선고 2018두63563 판결 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에 승계되는 것으로 보아야 한다. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고를 상대로 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 판단하였다. 1) 흡수합병으로 소멸한 회사인 경북방송이 흡수합병 전 이미 이행강제금 부과처분을 받은 지위에 있었고, 흡수합병의 경우 이행강제금의 부과처분을 받은 지위가 성질상 이전이 되지 않는 것이라고 보기 어렵다. 2) 선행판결에서 당초의 이행강제금 부과처분을 전부 취소한 이유는 정당한 이행강 제금액의 재산정을 위해서이지, 경북방송 또는 원고에게 이행강제금 부과를 금하기 위한 것이 아니었다. 3) 경북방송이 이 사건 시정조치를 부과 받을 당시부터 원고가 경북방송의 지분 97.04%를 보유하고 있었던 점과 원고가 선행판결의 소송절차를 수계하였던 점을 고려하면, 원고에게 이 사건 처분을 한다고 하더라도 예기치 못한 법적 불안이나 손해를 야기한다고 보기도 어렵다. 이러한 원심 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유와 같이 법인의 흡수합병으로 인한 의무승계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이고, 공인회계사법에 의하여 설립된 회계법인 간의 흡수합병이라고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 구 주식회사의외부감사에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6108호로 개정되기 전의 것) 제4조의3에 규정된 감사인지정 및 같은 법 제16조 제1항에 규정된 감사인지정제외와 관련한 공법상의 관계는 감사인의 인적·물적 설비와 위반행위의 태양과 내용 등과 같은 객관적 사정에 기초하여 이루어지는 것으로서 합병으로 존속하는 회계법인에게 승계된다. 구 주식회사의외부감사에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6108호로 개정되기 전의 것) 제17조의2에 정해진 손해배상공동기금 및 같은법시행령(2001. 6. 8. 대통령령 제17232호로 개정되기 전의 것) 제17조의9에 정해진 손해배상공동기금의 추가적립과 관련한 공법상의 관계는 감사인의 감사보수총액과 위반행위의 태양 및 내용 등과 같은 객관적 사정에 기초하여 이루어지는 것으로서 합병으로 존속회계법인에게 승계된다.​ <분할> 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 회사 분할 시 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무이고, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 과징금과 관련하여 분할하는 회사에 승계 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없으므로, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다.​ 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결 상법은 회사분할에 있어서 분할되는 회사의 채권자를 보호하기 위하여, 분할로 인하여 설립되는 신설회사와 존속회사는 분할 전의 회사채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하고 있으나( 제530조의9 제1항), 한편으로는 회사분할에 있어서 당사자들의 회사분할 목적에 따른 자산 및 채무 배정의 자유를 보장하기 위하여 소정의 특별의결 정족수에 따른 결의를 거친 경우에는 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하고 있고( 제530조의9 제2항), 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하고 있다( 제530조의10). 그런데 이때 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 7. 2.) 기고.