백화점의 특정 매장을 지날 때 또는 커피숍을 들어갈 때마다 모바일에 깔려 있는 앱이 자동으로 그 매장의 상품 정보나 커피숍의 할인쿠폰, 주문메뉴 등을 제공하는 서비스가 있다. 이렇게 온라인을 이용하여 오프라인 고객을 유치하는 비즈니스를 O2O(online to offline)이라고 한다. O2O의 탄생 배경은 첫째, 온라인 기술을 이용하여 오프라인 고객을 흡수하고자 하는 마케팅 전략이다. 즉 온라인의 편리함에 즉시성을 더해 오프라인의 불편함을 제거하고자 하는 전략이라 할 수 있다. 백화점에 들어가서 매장을 다 돌아보고 상품을 고르는 것보다 앱을 검색하여 직관적으로 자신이 원하는 상품을 선택하는 것이 더 편리하기 때문이다. 둘째, 개인 단말기라 할 수 있는 스마트폰을 이용한 마케팅 전략이다. 스마트폰을 이용한 전자상거래는 오픈마켓이나 소셜커머스 등이 있으나 이러한 서비스는 이용자의 오프라인 위치에 무관하게 정보를 제공하였다면, O2O는 이용자의 오프라인 동선을 고려하여 개인 단말기인 스마트폰에 필요한 정보를 제공해 준다는 점에서 진일보한 스마트폰 활용 전략이라 할 수 있다. 대표적인 O2O 서비스로는 스타벅스의 '사이렌오더'가 있다. 앱이 깔린 상태에서 매장에 들어가면 자동으로 주문메뉴가 뜨게 되는데 이 때 긴 줄을 설 필요 없이 주문을 할 수 있고, 주문한 것이 나오면 스마트폰으로 진동이 전해진다. 할인쿠폰도 제공되므로 할인쿠폰을 들고 다닐 필요도 없다. 우리나라 기업이 제공하고 있는 O2O 서비스로는 SK 플래닛의 '시럽', 네이버의 '샵윈도', 다음카카오의 '카카오택시' 등이 있다. O2O 서비스는 비콘이나 NFC 기술을 활용함으로써 편리성을 더해 가고 있다. 비콘이란 블루투스 기술을 이용한 근거리 위치기반 통신장치이고, NFC란 가까운 거리에서 기기를 연결하지 않고도 데이터를 주고받을 수 있는 기술을 말한다. 수많은 기기들이 커넥티드(connected)되어 있다는 점은 활용한 O2O는 온라인 영역의 확장이라 할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 법률신문(2015. 2. 2.) 기고.

1. 일본의 익명가공정보 ○ 일본의 경우 개인정보보호법을 개정하면서 빅데이터 활용 목적으로 ‘익명개인정보’이라는 개념을 만들어 냄 일본 개인정보보호법 제2조 제9항 이 법률에서 "익명 가공 정보"란 다음의 각호에 해당하는 개인정보 구분에 대응하고 해당 각호에 정하는 조치를 취하여 특정 개인을 식별할 수 없도록 개인정보를 가공하여 얻는 개인에 관한 정보로서, 해당 개인정보를 복원할 수 없도록 한 것을 말한다. - 제1항 제1호에 해당하는 개인정보 해당 개인정보에 포함된 기술(記述) 등의 일부를 삭제하는 것(해당 일부 기술(記述) 등을 복원할 수 있는 규칙성을 가지지 않은 방법으로 다른 기술(記述) 등으로 대체하는 것을 포함) - 제1항 제2호에 해당하는 개인정보 해당 개인정보에 포함되는 개인 식별 부호의 전부를 삭제하는 것(해당 개인 식별 부호를 복원할 수 있는 규칙성을 가지지 않은 방법으로 다른 기술(記述) 등으로 대체하는 것을 포함) ○ 익명가공정보의 법적취급 : 내용은 pseudonymous data로 보이지만, 복원불가능을 전제로 하여 비개인정보로 취급함. 비개인정보이기에 정보주체의 동의를 받을 필요가 없고 제3자 제공도 자유로우나, 다만 일정한 기술적ㆍ관리적 조치를 취할 의무가 있음 ○ 개인정보취급사업자의 익명가공정보 작성시 의무사항 - 복원불능의 작성의무 : 개인정보취급사업자가 익명가공정보(데이터베이스 구성에 한함, 이하 같음)를 작성할 때는 특정 개인을 식별하는 것 및 그 작성에 이용되는 개인정보를 복원할 수 없도록 가공해야 한다. 다만 복원할 수 없는 가공의 기준은 개인정보보호위원회가 규칙으로 정하며, 사업자는 이 규칙을 따라야 한다. (제36조 제1항) - 정보누설방지의무 : 개인정보취급사업자가 익명가공정보를 작성할 때는 정보의 누설을 방지하기 위하여 개인정보보호위원회가 정하는 규칙에 따라 정보의 안전관리를 위한 조치를 취하여야 한다. 누설될 수 있는 정보는 예컨대 익명가공정보 작성 과정에서 삭제된 기술(記述), 개인식별부호, 가공방법 등이 여기에 해당한다. (제36조 제2항) - 정보항목 공개의무 : 개인정보취급사업자가 익명가공정보를 작성할 때는 개인정보보호위원회 규칙으로 정하는 바에 따라 해당 익명가공정보에 포함된 개인에 관한 정보 항목을 공개해야 한다(제36조 제3항). - 제3자 제공시 공표 및 명시의무 : 개인정보취급사업자가 익명가공정보를 제3자에게 제공할 때는 정보주체의 동의를 받을 필요는 없지만, 개인정보보호위원회 규칙이 정하는 바에 따라 미리 제3자에게 제공되는 익명가공정보에 포함된 개인에 관한 정보 항목 및 그 제공방법에 대하여 공표하여야 하고, 동시에 해당 제3자에게 제공하는 정보가 익명가공정보라는 사실을 명시해야 한다(제36조 제4항). - 식별행위 금지의무 : 개인정보취급사업자가 익명가공정보를 작성하고 스스로 해당 익명가공정보를 취급하는 경우 해당 익명가공정보 작성에 사용된 개인정보에 관한 본인을 (재)식별하기 위하여 해당 익명가공정보를 다른 정보와 조합(照合)해서는 아닌 된다. (제36조 제5항) - 안전관리조치의무 등 : 개인정보취급사업자가 익명가공정보를 작성할 때는 해당 익명가공정보의 안전한 관리에 필요하고 적절한 조치 및 해당 익명가공정보의 작성 기타 취급에 관한 불평의 처리 등 해당 익명가공정보를 적정히 취급하기 위하여 필요한 조치를 스스로 취하고 해당 조치를 공개하도록 노력하여야 한다. (제36조 제6항) ○ 익명가공정보취급사업자의 의무 사항 - 제3자 제공시 공표 및 명시의무 : 익명가공정보취급사업자는 익명가공정보(개인정보를 가공하여 작성한 것은 제외. 이하 동일)를 제3자에게 제공할 때는 개인정보보호위원회 규칙에서 정하는 바에 따라 미리 제3자에게 제공하는 익명가공정보에 포함된 개인에 관한 정보 항목 및 그 제공방법에 대하여 공표하는 동시에 해당 제3자에게 제공하는 정보가 익명가공정보라는 사실을 명시해야 한다. (제37조) - 식별행위 금지의무 : 익명가공정보취급사업자는 익명가공정보를 취급함에 있어 해당 익명가공정보의 작성에 이용된 개인정보에 관한 본인을 (재)식별하기 위하여 해당 개인정보에서 삭제된 기술(記述) 또는 개인식별부호, 가공방법에 관한 정보를 취득하거나 해당 익명가공정보를 다른 정보와 조합(照合)해서는 아니 된다. (제38조) - 안전관리조치의무 등 : 익명가공정보취급사업자는 익명가공정보의 안전한 관리에 필요하고 적절한 조치 및 해당 익명가공정보의 취급에 관한 불평의 처리 등 익명가공정보를 적정히 취급하기 위하여 필요한 조치를 스스로 취하고 해당 조치를 공개하도록 노력하여야 한다. (제39조) 2. EU의 psuedonymous data ○ EU의 경우 GDPR에 빅데이터 활용 목적으로 ‘pseudonymous data’이라는 개념을 법문으로 만들어 냄. 아래 조문에서 추가정보는 key 값 등을 의미함 EU GDPR Article4 (3b) 'pseudonymisation' means the processing of personal data in such a way that the data can no longer be attributed to a specific data subject without the use of additional information, as long as such additional information is kept separately and subject to technical and organisational measures to ensure non-attribution to an identified or identifiable person; (pseudonymisation란 추가정보의 이용 없이는 정보가 특정 개인에게 더 이상 연결되지 아니하도록 개인정보를 처리하는 것을 의미한다. 해당 추가정보를 식별된 또는 식별 가능한 사람에 연결되지 않는 것을 보장하기 위하여 해당 추가정보는 분리되어야 하고 기술적ㆍ관리적 조치가 취해져야 한다.) ○ EU의 psuedonymous data는 특정 개인에게 link할 수 없는 데이터를 의미함 ○ EU의 psuedonymous data는 일본과 달리 개인정보로 취급함. 다만 기술적 조치 하에 공익ㆍ통계ㆍ역사적 목적으로 활용할 수 있음 3. 미국의 De-identified data ○ 미국의 경우 미국소비자프라이버시권리장전법에 ‘De-identified data’를 정의하고 있음 미국소비자 프라이버시 권리장전법 Sec4. (2) De-identified data. The term “personal data” shall not include data otherwise described by paragraph (1) that a covered entity (either directly or through an agent)— (i) alters such that there is a reasonable basis for expecting that the data could not be linked as a practical matter to a specific individual or device; (ii) publicly commits to refrain from attempting to identify with an individual or device and adopts relevant controls to prevent such identification; (iii) causes to be covered by a contractual or other legally enforceable prohibition on each entity to which the covered entity discloses the data from attempting to link the data to a specific individual or device, and requires the same of all onward disclosures; and (iv) requires each entity to which the covered entity discloses the data to publicly commit to refrain from attempting to link to a specific individual or device. ○ 미국의 De-identified data : 비개인정보로 취급함. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2016. 3. 8.) 기고.

대중에게 널리 알려진 <그레이의 50가지 그림자>라는 작품은 <트와일라잇>의 팬픽션이라는 것을 아는가? 셜록홈즈에 대한 팬픽션으로 여러 후속 작품들(BBC, 넷플릭스에서 방영되는 작품들)도 큰 인기를 얻고 있다. 이처럼 팬덤 문화는 현대 대중문화에 큰 영향을 끼치고 있다. 그런데 원저작자의 허락을 받지 않은 팬픽션의 경우, 저작권침해에 해당하게 될까? 이와 관련되어 국내에서 명시적인 판례가 존재하지 아니하는 바, 이하에서는 시장주의적 관점에서 팬픽션이 저작물의 공정한 이용으로서 보호받아야 한다는 점에 대하여 의견을 개진하고자 한다. 1. 팬픽션의 법적 성격 가. 원저작물의 아이디어만을 차용한 경우 소설 등에 있어서 등장하는 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반될 수밖에 없는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것이기 때문에, 저작권법상 아이디어·표현 이분법 대원칙에 따라 이는 저작권의 보호 대상이 아니게 된다. 따라서, 원저작물의 아이디어만을 차용한 팬픽션의 경우에는 원저작물의 저작권침해 문제가 발생하지 않을 것이다. 다만, 아이디어만을 차용한 팬픽션의 경우에도, 그 아이디어를 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등에 해당한다고 보아 부정경쟁 방지 및 영업 비밀 보호에 관한 법률 제2조 제1호 카목 상당의 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 가능성이 있다(이 경우에 부정경쟁방지법에 기한 손해배상청구의 대상이 될 수 있다(부정경쟁 방지 및 영업 비밀 보호에 관한 법률 제2조 제1호 카목 : 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위)}. 나. 2차적 저작물 작성권을 침해하는 팬픽션 어떤 저작물이 기존 저작물의 복제권 또는 2차적 저작물 작성권을 침해하였는지를 판단하는 기준과 관련하여 대법원은 "다른 사람의 저작물을 무단히 복제하게 되면 복제권의 침해가 되는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정ㆍ증감이나 변경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이면 복제로 보아야 할 것이며, 한편 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정ㆍ증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로, 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다"라고 판시하였다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결). 이러한 대법원의 판례에 따를 경우, 팬픽션이 2차적 저작물에 해당하는지 별개의 독립적인 저작물에 해당하는지는 해당 팬픽션의 구체적인 내용에 따라 달라질 수밖에 없다. 기존의 저작물과 실질적 유사성이 없다면 이는 저작권침해가 아니고, 새로운 창작성이 부가되지 아니한다면 이는 기존 저작물의 저작권을 침해한 것이 된다. 이하에서는, 원저작물의 2차적 저작물 작성권을 침해하는 팬픽션의 경우, 저작물의 공정이용 항변을 할 수 있는지와 관련하여 살펴보겠다. 2. 저작물의 공정한 이용에 해당한다는 항변이 가능할까 저작권법 제35조의 5에 따를 때, 저작물의 공정한 이용에 해당하는지 판단할 때에는, (i) 저작물 이용의 목적 및 성격, (ii) 저작물의 종류 및 용도, (iii) 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, (iv) 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향을 고려하도록 하고 있다. 즉, 저작물의 이용이 원저작물의 가치에 긍정적 영향을 끼친다면 공정한 이용 항변을 할 수 있는 것이다. 이는 기본적으로 미국 저작권법 제107조의 공정이용 규정을 그대로 도입한 것인 바, 팬픽션이 저작물의 공정한 이용으로 보아야 하는지와 관련한 미국 판례를 살펴보도록 하겠다. 미국법원은, 호밀밭의 파수꾼의 후속작, 바람과 함께 사라지다의 패러디물 및 Startrek 배경의 팬픽션을 제작하는 엑사나 프로덕션 등 사건에서 후속작들이 원저작물의 시장적 가치를 훼손하여 저작물의 공정한 이용에 해당하지 아니한다고 보았다. 이와 반대로, Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co. 사건에서 피고 소설이 원고 소설의 판매를 감소시킬만한 영향이 없다고 하여 공정이용에 해당한다고 판시한 바 있고, Greateful Dead 연대기 사건에서도 후속작이 원저작물의 시장 가치에 영향을 미치지 않아 공정이용에 해당한다고 판시한 바 있다. 3. 시장주의적 관점에서 팬픽션을 바라보아야 2010년 8월 8일, BBC1에서 셜록의 시즌 첫 번째 시리즈가 방영되었을 때, 인터넷 팬픽션 커뮤니티는 그야말로 난리가 났다. 두 편의 에피소드밖에 방영되지 않았을 때에도, Fanfiction.net의 팬픽션 홈페이지에서는 51개의 팬픽션이 올라왔다. 셜록의 피날레가 방영된 다음 주에는, 업로드된 팬픽션의 양은 세 배로 증가하여 100개 이상의 셜록 팬픽션의 신작들이 fanfiction.net에 게시되었다. 이러한 셜록의 방영 이후, 셜록 홈즈의 원작 판매는 180퍼센트 증가했다. 나아가, 로버트 다우니 주니어의 셜록홈즈 영화에도 해를 끼치지 않았다. 헌법 전문에서 문화민족의 이념을 천명하고 있고, 헌법 9조에서는 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 천명한다. 저작권법 제1조에서도, 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상 발전에 이바지함을 그 목적으로 한다고 명시하여 문화 및 관련 산업의 향상 발전에 이바지하여야 한다고 규정한다. 즉, 저작자의 권리뿐만 아니라 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상 발전이라는 두 가지 목적의 균형을 꿰하고 있는 것이다. 팬픽션 작성 및 인터넷상에서 이를 공유하여 많은 이들이 이를 누리는 것을 저작권침해행위라고 바라볼 경우에, 이는 팬덤 문화를 억제시킴으로서 문화 및 관련 산업의 발전이라는 헌법 및 저작권법의 목적에 반하는 일이 될 것이다. 한편, 팬픽션을 통하여 원저작물에 대한 경제적 가치가 높아진다면, 이는 원저작자에게도 분명히 도움이 되는 일이다. 이렇듯 예술작품에 대한 공공의 복지는 원저작자에 대한 경제적 인센티브에 대한 조항을 통해 극대화된다는 인식하에, 저작권법 전부 개정안에서 창작자에 대한 추가 보상청구권 및 민사 배상을 3배로 강화하는 등 원저작자에게 경제적 인센티브를 주는 내용의 조문 도입을 예고하고 있다. 종합하면, 팬픽션은 팬덤 문화 및 관련 산업의 향상 발전에 기여하고, 또 셜록홈즈 사례에서도 살펴본 바와 같이 팬픽션의 흥행은 원저작물의 시장적 가치도 극대화시키는 긍정적 효과를 지니고 있는 것이므로 팬픽션의 작성 및 유포행위를 저작권침해가 아닌 저작물의 이용이 그 저작물의 시장에 긍정적인 영향을 미친다고 판단하여, 저작물의 공정한 이용으로 바라보아야 할 것이다. * 법무법인 민후 송미나 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 7. 27.) 기고.

블로그, 인스타그램 등 sns를 통한 광고의 효과가 높아지면서, 각 회사들은 sns를 이용한 광고의 비중을 크게 늘리고 있다. sns에 게재되는 광고는 대부분 제품사용 후기의 형식이다. 제품사용 후기 형식의 광고에는 타사 제품과의 비교내용이 들어가는 경우가 많으며, 상품비교광고 시 일정한 기준을 준수하여야 한다. 그렇지 않으면 시정조치, 광고임시중지명령, 과징금, 형사처벌의 대상이 될 수도 있으며, 민사상 손해배상책임을 질 수도 있기 때문이다. 그렇다면 상품비교광고 시 어떤 점들을 준수해야 할까? 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률(이하 '표시광고법')에서는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는(소비자오인성) 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는(공정거래저해성) 부당하게 비교하는 표시·광고를 금지하고 있다(부당한 표시·광고)(표시광고법 제3조 제1항 제3호). 이때 부당하게 비교하는 표시·광고란 비교대상 및 기준을 분명하게 밝히지 않거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역을 다른 사업자 또는 사업자단체나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것이다(동법 시행령 제3조 제3항). 구체적으로 경쟁사업자 및 경쟁관계상품에 대한 비교 표시ㆍ광고는 아래의 사항을 준수하여야 한다(공정거래위원회 부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정고시 참조). 첫째, 경쟁사업자의 규모, 연혁 등 경쟁사업자에 관한 사항이나 경쟁사업자가 공급하는 상품의 가격, 품질 등 거래내용 또는 거래조건 등에 관하여 표시·광고함에 있어서는 사실대로 하여야 한다. 둘째, 자기가 공급하는 상품이 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리하다고 나타내기 위하여 '최대', '최고', '최초', '제일', '유일' 등의 배타성을 띤 절대적 표현의 용어를 사용하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시·광고행위는 부당한 표시·광고로 본다. 셋째, 자기의 상품과 경쟁사업자의 상품을 비교하여 표시·광고함에 있어서는 사실대로 적정하게 하여야 한다. 경쟁사업자의 상품에 관하여 허위의 내용을 인용하여 비교표시·광고하거나, 사실과 같다 하더라도 동일 조건하에서 비교하지 않고 표시·광고하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시·광고행위는 부당한 표시·광고로 본다. 넷째, 경쟁사업자의 상품 등에 관하여 중상·비방을 하여서는 아니 된다. 경쟁사업자의 상품 등에 관하여 객관적 근거 없는 허위의 내용으로 중상·비방하거나 불리한 사실만을 표기하여 비방하는 표시·광고행위는 금지되며 구체적인 사업자명이나 상품명을 밝히지 않았더라도 전체적인 맥락에서 보았을 때 특정 사업자나 상품을 지칭하는 것이 명백한 경우에는 이에 해당될 수 있다. 마지막으로 블로그, 인스타그램 등에 게재되는 상품비교광고는 소비자의 자발적인 게시가 아닌 사업자에 의한 광고인 경우, 반드시 사업자로부터 일정의 금원을 받고 게재하는 광고임을 표시해야한다. 상품비교광고는 타사 제품과의 비교를 통한 생생한 후기를 전달할 수 있고, 각 상품 구성요소의 비교를 통해 상품의 장점을 극대화시킬 수 있다. 그러나 상품비교광고 시 거짓비교광고, 타 상품을 중상·비방하는 내용의 광고 등은 표시광고법 상 문제가 될 수 있으므로, 앞서 살펴본 기준을 잘 준수하여 광고해야 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 8. 18.) 기고.

최근 사이버명예훼손, 홈페이지 모방, 쇼핑몰 사진 도용 등 온라인 상에서의 법적 분쟁이 늘어나면서 웹페이지 화면을 캡쳐해 증거로 제출해야 하는 경우가 늘고 있다. 그런데 법적으로 대응하기 위해 사건 관련 자료를 웹페이지에서 수집한 이후 실제로 소송을 진행하려고 하는 순간, 증거수집이 방법이 잘못돼 수집한 자료를 증거로 제출할 수 없거나, 증거로 제출했다고 하더라도 신빙성이 낮다는 평가를 받는 일이 발생하고 있다. 웹페이지 상에서 증거를 수집하는 경우 주의해야 할 점에 관해 알아보자. ◇ 캡처는 URL 포함 ‘전체’를 다 해라 우선 사건과 관련된 내용이 담긴 웹페이지의 ‘전체’를 캡쳐해야 한다. 웹페이지를 캡쳐할 때, 관련 글이 써져있는 부분, 관련 그림이 있는 부분 등 일부만을 부분적으로 캡쳐하는 것이 아니라, 원칙적으로 전체적인 페이지를 확인할 수 있도록 전체 화면을 캡쳐해야 한다. 전체 화면을 캡쳐하고나서, 사건 설명을 위해 필요하면 전체화면의 일부인 글, 그림, 이미지, 사진 등을 확대해 캡쳐한 것을 따로 보관해야 한다. 홈페이지의 기타 내용의 너무 많은 경우에는 부득이하게 일부만을 캡쳐해서 제출해도 무방하다. 특히 댓글이 문제되는 경우 댓글만 캡쳐하면 안되며, 본문까지 함께 캡쳐해야 한다. 인터넷 명예훼손 사건 중 댓글이 문제되는 경우, 해당 댓글이 달린 본문과 연관돼 판단을 받는 경우가 많기 때문에 본문과 댓글을 반드시 같이 캡쳐해야 한다. 이때 본문 페이지 따로 댓글 페이지를 따로 인쇄해도 되지만, 본문에서 댓글로 이어지는 내용이 연속적이어야 한다. 만약 중간에 어떤 부분이 제외되면 연속성이 사라져 증거조작의 의심을 받을 수 있다. 두 번째는 URL 주소가 표시되도록 캡쳐해야 한다. URL이 보이도록 캡쳐해야 하는 이유는 요즘 포토샵 등 이미지를 수정할 수 있는 각종 프로그램이 발달함에 따라, 증거조작의 위험이 있기 때문에, 수사기관 등에서 실제 URL 주소를 요구하기 때문이다. URL은 해당 페이지의 정확한 주소를 알려주는 기능, 해당 페이지가 실제로 존재했음을 설명하는 기능(페이지가 삭제될 수 있는 가능성이 있으므로)을 한다. 웹페이지에서 URL이 보이도록 캡쳐하려면 URL이 나온 창까지 함께 캡쳐를 하거나. URL이 인쇄페이지의 상단 또는 하단, 본문 중에 나타나도록 하는 캡쳐 프로그램을 사용하면 된다. 만약 부득이하게 URL이 캡쳐한 화면에 나타나지 못하는 경우라면 별도로 URL 주소를 복사해 보관해두고, 법원 또는 수사기관에 서면을 제출할 때 증거에 매치되는 URL 주소를 표시하도록 한다. ◇ 인적사항-날짜도 다 포함해야 세 번째는 게시글을 작성한 게시자의 인적사항을 확보해야 하는 경우 ID, 닉네임, IP를 모두 기록해놓아야 한다. 웹페이지에 글을 작성한 사람의 신분이 문제되는 경우, 해당 글을 작성한 사람의 이름, ID, 닉네임, IP를 전부 확인해야 한다. 위 정보를 전부 파악할 수 있는 경우에는 신원을 파악하기 쉽지만, 이 중 몇 가지만 수집되는 경우에는 신원파악이 어려울 수 있다. 특히 트위터, 페이스북과 같이 외국에 본사와 서버를 두고 있는 경우에는 ID, 이름, 전화번호 또는 생년월일까지 알아야 인적사항을 파악할 수 있으므로 주의를 요한다. 네 번째는 웹페이지 게시글의 날짜가 보이도록 캡쳐해야 한다. 민사사건이나 형사사건에서는 문제되는 글이 게시된 날짜, 일시가 중요한 경우가 매우 많다. 따라서 인터넷 웹페이지를 캡쳐할 때 게시글이 작성된 날짜가 보이도록 캡쳐해야 한다. 끝으로 증거자료를 만들 때, 게시자가 여러명인 경우 게시자(이름, ID, 닉네임, IP), 게시일자, 게시글 제목, URL 순으로 정리하는 것이 좋다. 게시자가 곧 피고발인이 되는 경우가 많기 때문에, 먼저 피고발인 별로 문제되는 자료를 분류하고, 다음 자료를 일시 순서대로 정리하면 피고발인의 범죄일시별로 자료가 정리돼, 수사기관 입장에서 범죄사실을 작성하는데에 상당한 도움을 받을 수 있다. 만약 피고발인이 1명인 경우 게시일자, 게시글 제목, URL의 순서대로 정리하면 된다. 인터넷 명예훼손 사건이나 게시글 본문의 내용이 중요한 경우에는 게시글 제목 뒤에 관련 내용을 담은 본문의 게시글을 복사해 정리하는 것이 좋다. 지금까지 웹페이지에서의 증거수집 방법에 관해 알아보았다. 수집된 증거는 재판 및 수사과정에서 사용되는 것이므로 처음부터 정확하게 증거를 수집해야 하며, 그렇지 않은 경우 기껏 수집한 증거의 가치가 없어 또다시 증거자료를 수집해야 하거나, 페이지가 삭제된 경우 더 이상 수집할 수 없게 돼 버리는 일이 발생할 수 있으므로 주의해야 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 이데일리(2017. 8. 12.) 기고.

1. 의료법상 허용되는 원격의료의 범위 의료법상 허용되는 원격의료는 '의료지식이나 기술의 지원'에 한정된다. 원격의료라고 하면 원격적으로 진찰하고 처방하면 치료하는 행위로 생각할 수 있으나 현행 의료법은 그에 미치지 못하고 있다. 제34조(원격의료) ①의료인(의료업에 종사하는 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사만 해당한다)은 제33조제1항에도 불구하고 컴퓨터ㆍ화상통신 등 정보통신기술을 활용하여 먼 곳에 있는 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 원격의료(이하 “원격의료”라 한다)를 할 수 있다. ②원격의료를 행하거나 받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설과 장비를 갖추어야 한다. ③원격의료를 하는 자(이하 “원격지의사”라 한다)는 환자를 직접 대면하여 진료하는 경우와 같은 책임을 진다. ④원격지의사의 원격의료에 따라 의료행위를 한 의료인이 의사ㆍ치과의사 또는 한의사(이하 “현지의사”라 한다)인 경우에는 그 의료행위에 대하여 원격지의사의 과실을 인정할 만한 명백한 근거가 없으면 환자에 대한 책임은 제3항에도 불구하고 현지의사에게 있는 것으로 본다. 원격지의사는 대면의사와 동일한 책임을 지고, 그 의료행위에 대하여 과실을 인정할 만한 명백한 근거가 없으면 책임은 현지의사에게 있는 것으로 본다. ​ 2. 원격의료를 금지하는 의료법 제17조, 제17조의2​ 의료법 제34조 외의 원격의료를 금지하는 조문은 의료법 제17조 및 제17조의2이다. 의료법 제17조 및 제17조의2에 의하면, '직접 진찰'한 의사가 아니면 진단서나 처방전을 발급하지 못하게 있고 이에 위반하여 형사처벌하고 있다. 제17조(진단서 등) ①의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안(檢案)한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시(檢屍)업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다], 치과의사, 한의사가 아니면 진단서ㆍ검안서ㆍ증명서를 작성하여 환자(환자가 사망하거나 의식이 없는 경우에는 직계존속ㆍ비속, 배우자 또는 배우자의 직계존속을 말하며, 환자가 사망하거나 의식이 없는 경우로서 환자의 직계존속ㆍ비속, 배우자 및 배우자의 직계존속이 모두 없는 경우에는 형제자매를 말한다) 또는 「형사소송법」 제222조제1항에 따라 검시(檢屍)를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서ㆍ검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다. ②의료업에 종사하고 직접 조산한 의사ㆍ한의사 또는 조산사가 아니면 출생ㆍ사망 또는 사산 증명서를 내주지 못한다. 다만, 직접 조산한 의사ㆍ한의사 또는 조산사가 부득이한 사유로 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사ㆍ한의사 또는 조산사가 진료기록부 등에 따라 증명서를 내줄 수 있다. ③의사ㆍ치과의사 또는 한의사는 자신이 진찰하거나 검안한 자에 대한 진단서ㆍ검안서 또는 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다. ④의사ㆍ한의사 또는 조산사는 자신이 조산(助産)한 것에 대한 출생ㆍ사망 또는 사산 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다. ⑤제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 진단서, 증명서의 서식ㆍ기재사항, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.​ 제17조의2(처방전) ① 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사, 치과의사 또는 한의사가 아니면 처방전[의사나 치과의사가 「전자서명법」에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 “전자처방전”이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)하지 못하며, 의사, 치과의사 또는 한의사에게 직접 진찰을 받은 환자가 아니면 누구든지 그 의사, 치과의사 또는 한의사가 작성한 처방전을 수령하지 못한다. ② 제1항에도 불구하고 의사, 치과의사 또는 한의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 해당 환자 및 의약품에 대한 안전성을 인정하는 경우에는 환자의 직계존속ㆍ비속, 배우자 및 배우자의 직계존속, 형제자매 또는 「노인복지법」 제34조에 따른 노인의료복지시설에서 근무하는 사람 등 대통령령으로 정하는 사람(이하 이 조에서 “대리수령자”라 한다)에게 처방전을 교부하거나 발송할 수 있으며 대리수령자는 환자를 대리하여 그 처방전을 수령할 수 있다. 1. 환자의 의식이 없는 경우 2. 환자의 거동이 현저히 곤란하고 동일한 상병(傷病)에 대하여 장기간 동일한 처방이 이루어지는 경우 ③ 처방전의 발급 방법ㆍ절차 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 위 조문에 대하여 우리 판례는 아래와 같이 판시하고 있는바, 직접진찰의 의미를 스스로의 진찰로 이해하고 있다. 따라서 전화통화로 이루어진 경우도 반드시 17조 1항 위반이 되는 것은 아니라는 것이다. 대법원 2020. 5. 14. 선고 2014도9607 판결 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다. 한편 ‘진찰’이란 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명하고 판단하는 것으로서, 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다. 이러한 진찰의 개념 및 진찰이 치료에 선행하는 행위인 점, 진단서와 처방전 등의 객관성과 정확성을 담보하고자 하는 구 의료법 제17조 제1항의 목적 등을 고려하면, 현대 의학 측면에서 보아 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다. 위 사안에서 피고인은 2011. 2. 8.경 전화 통화만으로 공소외인에게 플루틴캡슐 등 전문의약품을 처방한 처방전을 작성하여 교부한 사실, 피고인은 위 전화 통화 이전에 공소외인을 대면하여 진찰한 적이 단 한번도 없고, 전화 통화 당시 공소외인의 특성 등에 대해 알고 있지도 않았던 사실을 인정하여, 결국 의료법위반으로 처벌하였다. ​​ *의사 등이 구 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서·증명서 또는 처방전을 작성·교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항을 위반한 것으로 본 사안으로는 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결​ *환자가 실제 존재하지 않는 허무인(虛無人)인 경우에도 제17조 제1항 위반이라는 사안으로는 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도13899 판결​​ * 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다는 판시로는 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 2. 23.) 기고.

ICT 기술을 통해 온라인과 오프라인을 연결해주는 O2O 서비스 플랫폼은 최근 스타트업 기업들이 가장 활발하게 진출하는 사업 분야 중 하나이다. O2O 서비스란 Offline to Online의 줄임말로, 최종적으로는 오프라인에서 이루어지는 상품이나 서비스의 거래와 관련하여, 정보제공이나 주문, 결제 등을 온라인에서 처리할 수 있도록 매개하는 서비스를 말한다. O2O 서비스의 가장 큰 강점 중에는, 모바일 기기와 애플리케이션 등을 통해 고객의 수요에 적시에 대응하거나 맞춤화된 서비스를 제공하기에 용이하다는 점이 있다. O2O라는 용어 자체는 생소하게 느껴지더라도, 이미 배달의민족, 쿠팡, 카카오택시, 여기어때, 직방, 쏘카 등 대중적으로 인지도 있는 업체들을 통해 음식 배달업, 일반 도소매업, 콜택시, 숙박업 등 다양한 분야에 O2O 서비스 플랫폼이 진출해 있다. 또한, 최근 취미생활 내지 여가활동에 대한 직장인들의 관심이 높아지면서, O2O 서비스 플랫폼을 통해 운동, 요리, 공예, 외국어 등 다양한 분야의 전문가들과 이용자를 연결시켜 인력 중개 사업을 추진하는 스타트업들이 늘어나고 있다. 이때 O2O 서비스 플랫폼을 통한 인력 중개 사업을 추진하는 스타트업들은 사업 내용이 직업안정법의 규제대상에 해당하는 경우 법령 위반사유가 발생하지 않도록 유의해야 한다. 현재 직업안정법상 사람과 사람을 연결하여 필요한 곳에 인력을 공급해주는 사업에는 크게 유료직업소개사업과 직업정보제공사업이 있다. 유료직업소개사업이란 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하고 그 대가로 수수료, 회비 또는 금품을 받는 경우를 말한다. O2O 서비스 플랫폼에서 이루어지는 인력 중개 사업이 유료직업소개사업에 해당할 경우, (즉 동 플랫폼을 통해 연결되는 사람들간에 고용계약이 체결되는 경우) 직업안정법 제19조 제1항에 따라 관할 시장ㆍ군수 및 구청장에게 등록을 하여야 한다. 이때 시설기준, 대표자 자격, 상담원 자격 등 등록을 위해 갖춰야 하는 요건이 까다로운 편이다. 또한 직업안정법 제19조 제6항 및 동법 시행령 제25조에 따라 유료직업소개사업자가 준수하여야 할 사항은 아래와 같다. 구인자 또는 구직자 어느 한쪽의 이익에 치우치지 아니할 것 구직자가 취업할 직업에 쉽게 적응할 수 있도록 종사하게 될 업무의 내용, 임금, 근로시간, 그 밖의 근로조건에 대하여 상세히 설명할 것 구인자가 구인신청 당시 「근로기준법」 제43조의2에 따라 명단이 공개 중인 체불사업주인 경우 구직자에게 그 사실을 고지할 것 구인자의 사업이 행정관청의 허가ㆍ신고ㆍ등록 등이 필요한 사업인 경우에는 그 허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 여부를 확인할 것 직업소개사업소에 근무하면서 종사자를 직접 관리ㆍ감독하여 직업소개행위와 관련된 비위사실이 발생하지 아니하도록 할 것 직업소개사업의 광고를 할 때에는 직업소개소의 명칭ㆍ전화번호ㆍ위치 및 등록번호를 기재할 것 직업소개에 대한 대가는 구직자의 근로계약이 체결된 후에 받을 것. (회비형식으로 요금을 받고 일용근로자를 소개하는 경우 또는 고급ㆍ전문인력을 소개하는 경우는 제외) 직업정보제공사업이란 신문, 잡지, 그밖의 간행물 또는 유선·무선방송이나 컴퓨터통신 등으로 구인·구직 정보 등 직업정보를 제공하는 사업을 말한다. O2O 서비스 플랫폼에서 이루어지는 인력 중개 사업이 직업안정법 제23조 제1항에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. 직업안정법 제25조 및 동법 시행령 제28조에 따라 직업정보제공사업자가 준수하여야 할 사항은 아래와 같다. 구인자가 구인신청 당시 「근로기준법」 제43조의2에 따라 명단이 공개 중인 체불사업주인 경우 그 사실을 구직자가 알 수 있도록 게재할 것 구인자의 업체명(또는 성명)이 표시되어 있지 아니하거나 구인자의 연락처가 사서함등으로 표시되어 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구인광고를 게재하지 아니할 것 직업정보제공매체의 구인ㆍ구직의 광고에는 구인ㆍ구직자의 주소 또는 전화번호를 기재하고, 직업정보제공사업자의 주소 또는 전화번호는 기재하지 아니할 것 직업정보제공매체 또는 직업정보제공사업의 광고문에 "(무료)취업상담“ㆍ”취업추천“ㆍ”취업지원"등의 표현을 사용하지 아니할 것 구직자의 이력서 발송을 대행하거나 구직자에게 취업추천서를 발부하지 아니할 것 직업정보제공매체에 정보이용자들이 알아보기 쉽게 법 제23조에 따른 신고로 부여받은 신고번호를 표시할 것 「최저임금법」 제10조에 따라 결정 고시된 최저임금에 미달되는 구인정보, 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위가 행하여지는 업소에 대한 구인광고를 게재하지 아니할 것 결론적으로, 스타트업이 O2O 서비스 플랫폼을 통해 인력 중개 사업을 추진시 서비스의 구체적인 내용을 분석하여, 만일 서비스가 직업안정법상 유료직업소개사업 또는 직업정보제공사업에 해당하는 경우 법령에 따른 요건을 갖춰 등록 또는 신고를 하고 법령상 준수하여야 할 사항을 위반하지 않도록 되짚어 보아야 한다. * 법무법인 민후 현수진 변호사, 디지털데일리(2021. 4. 20.) 기고.

[입법취지] 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도16099 판결 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 이는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적·자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다. 여기서 ‘정보처리’는 사기죄에서 피해자의 처분행위에 상응하므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리 과정에서 이루어져야 한다. 서울고등법원 2021. 11. 26. 선고 2020노2274 판결 컴퓨터등사용사기죄는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적 · 자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도16099 판결 등 참조). 즉 컴퓨터등사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력 · 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 사실이 인정되면 성립하는 것으로서, 여기에 일반 사기죄에서 말하는 피기망자, 처분행위자 등의 개념이 있을 수 없다. [사기죄와 차이점] 대구고등법원 2018. 10. 15. 선고 2018노213 판결 사기죄는 '사람을' 기망하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하여야 성립하는 죄라고 할 것인데(형법 제347조 제1항), 앞서 본 사정 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 외상매출채권담보대출을 실행함에 있어 J의 인터넷뱅킹 홈페이지를 통하여 실제 거래가 없는 허위의 외상매출채권을 발행하고, 허위의 거래내역을 입력하였다고 하더라도 이는 '컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보를 입력한 것'에 불과하다고 할 것이고, 이를 '사람을' 기망한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로 이에 대하여 형법상 사기죄를 적용할 수 없다고 할 것이다. [피해자] = 당해 사무처리시스템을 운영하는 자 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결 절취한 친족 소유의 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하여 예금 잔고를 다른 금융기관의 자기 계좌로 이체하는 방법으로 저지른 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 피해자(=친족 명의 계좌의 금융기관) [부정한 명령 등] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도4440 판결 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 ‘부정한 명령의 입력’은 당해 사무처리시스템에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령을 입력하는 것을 의미한다. 따라서 설령 ‘허위의 정보’를 입력한 경우가 아니라고 하더라도, 당해 사무처리시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변개·삭제하는 행위는 물론 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 위 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 한다. 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도128 판결 형법 제347조의2는 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 ‘부정한 명령의 입력’은 당해 사무처리시스템에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령, 즉 권한 없는 명령이나 허위의 명령을 입력하는 것을 의미하고, ‘권한 없는 정보의 입력’은 타인의 진정한 정보를 권한 없는 자가 그 타인의 승낙 없이 사용하는 것을 의미한다. 그리고 “정보를 처리하게 한다”는 것은 정보 혹은 명령의 입력 등에 따라 진실에 반하거나 정당하지 아니한 기록을 만드는 것 또는 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 것을 의미한다. 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 범죄의 목적으로 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 무자원 송금의 방식으로 거액을 입금한 것은 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄에서의 ‘권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 경우’에 해당한다고 할 것이고, 이는 그 직원이 평상시 금융기관의 여·수신업무를 처리할 권한이 있었다고 하여도 마찬가지이다. 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4127 판결 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2070 판결 원심이 신용카드가맹점의 점주인 피고인이동남아 외국인들이 가져온 신용카드가 위조카드로서 본인에 의하여 정당하게 사용되지 아니하고 있음을 알고 있었음에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 그대로카드 단말기에 당해 신용카드를 결제하여 승인을 요청한 것은 형법 제347조의2가 규정하는 '정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력'한 행위에 해당되어 피고인에 대하여 컴퓨터등사용사기죄의 정범의 죄책을 부담한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 컴퓨터등사용사기죄의 성립 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 구 형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정되기 전의 것) 제347조의2 규정의 입법취지와 목적은 프로그램 자체는 변경(조작)함이 없이 명령을 입력(사용)할 권한 없는 자가 명령을 입력하는 것도 부정한 명령을 입력하는 행위에 포함한다고 보아, 진실한 자료의 권한 없는 사용에 의한 재산상 이익 취득행위도 처벌대상으로 삼으려는 것이었음을 알 수 있고, 오히려 그러한 범죄유형이 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하는 방법에 의한 재산상 이익 취득의 범죄 유형보다 훨씬 손쉽게 또 더 자주 저질러질 것임도 충분히 예상되었던 점에 비추어 이러한 입법취지와 목적은 충분히 수긍할 수 있으며, 그와 같은 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 '명령을 부정하게 입력하는 행위' 또는 '부정한 명령을 입력하는 행위'에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수도 없고, 그렇다면 그 문언의 해석을 둘러싸고 학설상 일부 논란이 있었고, 이러한 논란을 종식시키기 위해 그와 같이 권한 없이 정보를 입력, 변경하여 정보처리를 하게 하는 행위를 따로 규정하는 내용의 개정을 하게 되었다고 하더라도, 구 형법상으로는 그와 같은 권한 없는 자가 명령을 입력하는 방법에 의한 재산상 이익 취득행위가 처벌대상에서 제외되어 있었다고 볼 수는 없는바, 이러한 해석이 죄형법정주의에 의하여 금지되는 유추적용에 해당한다고 할 수도 없다. 서울고등법원 2019. 6. 19. 선고 2019노642 판결 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 E 거래소의 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 직접적으로 이 사건 B 토큰을 취득하였고, 이 사건 B 토큰은 형법 제347조의2에서 정한 '재산상 이익'에 해당한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이 때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2023. 5. 24.) 기고.

경쟁사가 우리 매장의 전체적인 컨셉을 따라한 경우 법적으로 문제 삼을 수 있을까? 매장 컨셉이라는 것은 추상적인 개념이기는 하나, 매장의 색감, 인테리어, 매장 내 가구디자인, 공간배치, 소재, 조명, 메뉴구성, 매장시스템 등 여러 가지 요인에 의하여 유발되는 종합적인 느낌을 뜻한다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목은 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 부정경쟁행위로 규정하고 이를 금지하고 있다. 또한 개정된 현행 부정경쟁방지법은 제2조 제1호 (나)목의 '타인의 영업임을 표시하는 표지' 다음에 '(상품 판매ㆍ서비스 제공방법 또는 간판·외관·실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다)'라는 문언을 추가하여 서비스 제공방법 또는 전체적인 영업 외관 등이 제2조 제1호 (나)목의 '타인의 영업임을 표시하는 표지'에 포함됨을 명확히 하였다. 영세 · 소상공인 등이 일정 기간 노력을 기울인 결과 일반 소비자에게 알려지게 된 매장의 종합적 외관을 무단으로 사용하여 영업에 심대한 손해를 끼치는 불공정한 행위가 다양한 형태로 발생함에도 불구하고 현행 영업표지를 보호하는 규정은 이에 대한 보호 여부가 불분명한 부분이 있어 이를 명확히 규정하여 수요자의 이익을 보호할 필요가 있다는 것이 개정 이유이다. 다만, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’를 부정경쟁행위로 규정하고 있는바, 종합적 영업외관이 ‘국내에 널리 인식되었을 것’을 요하고 있다. 판례는 ‘국내에 널리 인식되었을 것’에 관하여, '부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 영업범위 등과 그 영업의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다'고 판시하고있다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결). 따라서 영업기간이 짧거나, 영세한 업체여서 국내를 기준으로는 하였을 때 유명하지 않은 매장의 경우 위 (나)목에 의한 보호를 받지 못할 가능성이 크다. 그렇다면 국내에 널리 인식되지 않은 종합적 영업외관의 경우 종래와 같이 '상당한 노력과 투자에 의하여 구축된 성과물'로 보아 부정경쟁방지법 (카)목에 의한 보호가 여전히 가능할까. 최근 판례는, ‘종합적 영업외관이 타인의 영업표지로서 보호되기 위해서는 현행 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 구체적 요건들 을 충족하여야 하고, 이에 해당하지 않아 원칙적으로 보호될 수 없는 종합적 영업외관이 예외적으로 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과’로서 현행 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목에 의해 보호되기 위해서는, 경쟁자가 종합적 영업외관을 무단으로 사용한 행위 태양이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없을 정도로 현저히 위법하여 그러한 무단 사용행위를 금지함으로써 건전한 거래질서를 유지할 필요가 크다는 등의 특별한 사정이 인정되어야 한다.‘고 판시하였다(서울중앙지방법원 2019. 4. 11.자 2018카합21701 결정). 즉, 국내에 널리 인식되지 않은 종합적 영업외관의 경우, 경쟁자의 모방행위가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없을 정도로 ‘현저히 위법’하여 해당 모방행위를 금지함으로써 ‘거래질서를 유지할 필요가 크다’는 특별한 사정이 있어야만 보호가 가능한 것이다. 또한 어느 정도가 현저히 위법한 모방인지, 거래질서를 유지할 필요가 큰지 등에 관하여 법적분쟁이 일어난 사안마다 개별적으로 판단하고 있다. 위와 같이 매장 컨셉은 부정경쟁방지법 상 종합적 영업외관에 해당하며, 매장 컨셉 베끼기는 부정경쟁행위에 해당할 수 있다. 부정경쟁행위로 인정되면 간판·외관·실내장식 폐기청구, 판매금지 청구, 손해배상청구 등이 가능하고, 경우에 따라서는 형사처벌까지도 가능하다. 따라서 매장 컨셉 베끼기 피해를 입은 경우 신속하게 법적으로 대응하여 피해가 더 확산되는 것을 막는 것이 바람직하다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 11. 17.) 기고.

신지식재산인 트레이드 드레스 지식재산은 전통적으로 특허, 저작권, 상표, 디자인, 영업비밀로 분류하는 게 일반적이나, 이러한 접근은 오히려 새로운 지식재산 탄생에 대하여 폐쇄적일 수 있다는 문제점이 있다. 전통적인 범주에 포섭되기 어려운 영역이 자꾸 등장하고 있는데, 예컨대 데이터베이스, 캐릭터, 퍼블리시티권 등이 여기에 해당한다. 삼성-애플 소송을 계기로 최근에는 트레이드 드레스라는 새로운 지식재산 영역에 대하여 관심이 매우 높아지고 있다. 이에 신지식재산권(new intellectual property)이라 불리는 트레이드 드레스에 대하여 살펴보려고 한다. 삼성-애플 소송에서 애플은 자사의 아이폰이 가지고 있는 고유한 이미지에 대하여 권리를 주장하였는데, 구체적으로 ▽ 모서리가 둥근 직사각형 형태 ▽ 직사각형 모양을 둘러싼 테두리(bezel) ▽ 앞면에 직사각형 모양의 화면 ▽ 화면 윗부분에 좌우로 긴 스피커 구멍 등에 대하여 권리를 주장하였다. 애플은 아이폰의 이러한 특징을 삼성의 갤럭시폰이 모방하였고, 그로 인하여 소비자들이 아이폰과 갤럭시폰을 혼동할 수 있다고 주장하였는데, 이러한 주장이 바로 트레이드 드레스의 주장인 것이다. 코카콜라 병 모양을 생각하면 더 잘 이해할 수 있을 것이다. 코카콜라 병은 독특한 모양을 하고 있어 다른 음료수 병과 많은 차이를 보이는데, 예컨대 여성의 몸매과 유사한 잘록한 허리 모양. 표면에 있는 웨이브 문양 등이 그러한 예이다. 이렇게 다른 음료수 병과 구별되는 독특한 특징이 바로 트레이드 드레스인 것이다. 트레이드 드레스의 개념 트레이드 드레스는 기존의 지식재산인 디자인, 상표와 어떻게 구별되는가? 디자인(의장)이란 물품의 형상ㆍ모양ㆍ색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로 정의되는데, 디자인이 상품의 기능을 중시한다면, 트레이드 드레스는 상품의 장식에 주안을 두고 있다. 상표란 자기의 상품을 타인의 상품과 식별하기 위하여 상품에 사용하는 표지로 정의되는데, 상품의 식별성을 제공한다는 점에서 트레이드 드레스와 상표는 공통점이 있지만, 상표의 보호범위는 대체로 표장 자체에 한정된다면, 트레이드 드레스의 보호범위는 상품의 전체적인 외관ㆍ장식이나 이미지이다. 이후에 언급하겠지만 트레이드 드레스의 보호범위는 여기에 한정되지 않고 상품이나 서비스 시설의 외형적 느낌, 판매기법 까지도 포함하고 있다. 예컨대 어떤 식당의 고유한 시설이나 느낌, 판매기법 등을 다른 식당이 모방하였다면 트레이드 드레스권의 침해가 있는 것이다. 이처럼 트레이드 드레스란 색채ㆍ크기ㆍ모양 등 상품이나 서비스의 고유한 이미지를 나타내기 위하여 사용된 복합적인 무형 요소를 의미한다. 그렇다면 왜 우리에겐 트레이드 드레스란 개념이 낯선 것일까? 아직까지 우리나라 법제에 도입되지 않았기 때문이다. 반면 미국은 이미 법에 의하여 트레이드 드레스라는 권리가 보호받고 있는데, 이러한 법제의 차이로 인하여 삼성-애플 소송의 미국 법원 재판이 우리나라 재판의 결과와 달리 나올 수 있는 것이다. 트레이드 드레스의 도입 과정 1989년 미국의 연방상표법(랜햄법이라고 함) 제43조(a) 조문은 기존의 Haig사의 위스키병에 대한 상표 등록, 코카콜라 병의 상표 등록 등의 관행을 반영하여, 트럭의 독특한 외관 디자인, 치어걸의 복장, 레스토랑의 메뉴와 외관, 곰인형의 외관 등을 지적재산권의 하나로 규정하였는바, 이것이 바로 트레이드 드레스에 대한 법적 보호의 시초이다. 이후 미국 연방대법원은 Two Pesos v. Taco Cabana 사건에서, 레스토랑 외관의 모양, 기호, 부엌의 평면도, 장식, 메뉴, 음식을 제공하기 위한 도구나 종업원의 유니폼, 레스토랑의 전체적인 이미지를 반영하는 일체의 특성이 트레이드 드레스에 포함될 수 있다고 판시함으로써 트레이드 드레스의 범위를 서비스 시설에까지 확대시켰다. 트레이드 드레스의 성립요건 조금 더 깊이 트레이드 드레스의 개념에 대하여 알아보기로 하자. 확립된 미국 판례에 의하면, 어떠한 모양 등이 트레이드 드레스로서 보호받기 위해서는, 비기능성, 식별성, 혼동가능성의 세 가지 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 기능적이지 않아야 한다. 어떠한 모양이 실용적인 기능을 한다면 트레이드 드레스로 보호받지 못한다. 이렇게 기능적인 모양이 보호받지 못한 이유는 사실상 영구히 보호받는 트레이드 드레스를 이용하여 존속기간 범위 안에서만 보호받는 특허의 한계를 극복하려는 탈법행위를 방지하기 위해서이다. 이러한 의도는 이해하겠지만, 문제는 거의 모든 상품에는 항상 기능적인 부분과 비기능적인 부분이 혼재되어 있다는 점이다. 이러한 경우 트레이드 드레스로 보호를 받지 못하는 것인가? 아니면 보호받는 범위는 비기능적인 부분에 한정되는 것인가? 둘 다 옳지 않다. 기능성 판단은 전체적인 결합 상태에서 판단하여야 한다는 미국 판례의 태도이므로(Vaughan v. Brikan), 일부 기능적인 요소가 있다 하더라도 전체가 트레이드 드레스로 보호될 수 있다. 대표적으로 TrafFix v. Marketing Displays 사건이 있었는데, 미국 대법원은, 형태는 기능성이 있는 것으로 추정하는바, 도로표지 등을 바람에 견딜 수 있게 세우는 이중스프링장치는 기능적이므로 트레이드 드레스로 보호될 수 없다고 판시하였다. 둘째, 식별력을 제공하여야 한다. 식별력은 2가지로 분류되는데, 상품의 트레이드 드레스가 독특하여 본질적 식별력이 있는 경우에도 보호받지만, 독특하지 못한 트레이드 드레스라도 그 트레이드 드레스의 사용으로 인하여 기업이나 브랜드에게 식별력이 생기는 경우, 즉 이차적 의미(secondary meaning)를 획득한 경우에도 그 트레이드 드레스는 보호받을 수 있다. 식별성의 판단기준으로는 Seabrook 테스트와 Abercrombie 분류법이 혼용되고 있다. 식별력은 2가지 방법으로 얻을 수 있으므로, 일반적으로 사용되지 않은 독특한 모양이나 잘 알려지지 않는 형태나 장식, 평범하지 않은 디자인으로 된 트레이드 드레스는 본질적 식별력이 있어 보호받을 수 있지만, 일반적으로 사용되는 평범한 모양이나 기본적이고 잘 알려진 장식, 세련되지 않은 형태로 이루어진 트레이드 드레스라도 그 일정기간 동안의 사용으로 인하여 기업이나 브랜드를 연상시키는 힘을 얻은 경우에는 이차적 의미 획득에 의하여 보호받는 트레이드 드레스가 되는 것이다. 삼성-애플 소송에서 애플은 아이폰이 삼성의 갤럭시폰 출시 이전에 이미 이차적 의미 획득에 의하여 식별력을 확보하였다고 주장하였다. 식별력과 관련하여 꼭 알아두어야 하는 미국 대법원 판결이 있는데 그것이 바로 Wal-Mart Stores v. Samana Brothers 사건이다. 이 사건에서 미국 대법원은 상품의 식별력과 상품포장의 식별력에 대하여 구별하여 판시하였는바, 판결의 요지는 "상품포장의 형상은 때때로 본질적 식별력을 가질 수 있지만, 상품자체의 형상은 본질적 식별력을 가질 수 없으므로 법으로 보호받기 위해서는 반드시 사용에 의한 식별력을 획득하여야 한다"라는 것이다. 셋째, 혼동가능성(likehood of confusion)을 제공하여야 한다. 두 제품을 보고 소비자가 혼동할 수 있어야 한다는 의미이다. 혼동 가능성을 결정하기 위한 요소로서 주로 언급되는 것이 폴라로이드 요소이다. 혼동가능성은 트레이드 드레스의 강도나 본질적인 식별력, 양 트레이드 드레스 사이의 유사성, 상품의 근접성, 소비자들의 분별능력 등을 고려하여 판단한다는 것이 폴라로이드 요소이다(Jaret v. Promotion in Motion). 트레이드 드레스의 보호범위 그렇다면 비기능성, 식별성, 혼동가능성이 있어 법적으로 보호받는 트레이드 드레스는 어떤 방법으로, 어디까지 보호받을 수 있는가? 일정한 상품의 형상이 본질적 식별력과 2차적 의미를 획득한 경우에는 미국 특허청의 주등록부에 등록이 가능하고, 2차적 의미를 획득하지 못한 경우에는 보조등록부에 등록이 가능하다. 법적 보호는 주등록부에 등록된 표장에 한한다. 한편 대부분의 트레이드 드레스는 등록이 되어 있지 않지만, 등록이 되어 있지 않더라고 연방상표법 제43조(a)에 의하여 보호받을 수 있다. 즉 트레이드 드레스의 소유자는 비록 등록을 하지 않았더라도 그 모방자에 대하여 침해금지청구, 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있다. 한편 트레이드 드레스가 존속하는 동안 계속 보호받을 수 있는바, 권리 존속기간은 영구적이라 할 수 있다. 우리나라에서 발생한 트레이드 드레스의 사례 지금까지의 논의는 미국의 예이었다. 그렇다면 우리나라에서는 트레이드 드레스가 전혀 보호받지 못하는가? 앞에서 언급한 대로 우리나라의 경우에는 명문화된 보호 규정이 없으므로 미국보다 보호 수준이 떨어진 것은 사실이다. 하지만 전혀 보호받을 수 없는 것은 아니다. 우선 우리나라의 사례를 살펴보고, 그 다음으로 현행법의 해석으로 가능한 법적 보호방안에 대하여 논해 보겠다. 2001년 11월경, 발렌타인 17년산 병 모양을 모방하여 스카치블루 인터내셔날(12년산) 병이 제조되었다는 이유로 발렌타인 측이 스카치블루 측을 상대로 가처분 신청을 서울지방법원에 제기하였는바, 이 때 법원은 발렌타인 17년상 병은 흔한 모양에 흔한 색깔을 가지고 있고, 발렌타인 12년산, 17년산, 21년산, 30년산 등 시리즈의 각 병모양에 일관성이 없어 상품표지성을 갖추지 않았고, 소비자들의 혼동가능성도 없다고 보아 가처분신청을 기각하였다. 법원의 결정에 대하여 많은 비판이 있었지만, 이 결정으로 인하여 법원이 트레이드 드레스에 대하여 소극적이라는 점은 알 수 있었다. 2005년 10월경, 빙그레는 해태유업이 상표 및 의장 등록이 된 `바나나맛 우유` 제품을 본따 `생생과즙 바나나 우유` 제품 등을 제조ㆍ판매하였다는 이유로 해태유업을 상대로 하여 상표권등 침해금지 가처분신청을 제기하였다. 이 때 법원은 두 용기의 유사성, 동종의 상품이라는 점, 고객의 중복성, 용기선택의 악의성 등을 이유로 부정경쟁행위에 해당한다고 판시하여 빙그레의 손을 들어 주었다. 2005년 11월경, `메로나`는 판매하는 빙그레가 `메론바`를 판매하는 효자원을 상대로 판매금지가처분신청을 제기하였는바, 이 때 법원은 아이스크림 포장에 초록색을 사용하는 것은 일반적이며, 메로나 포장이 소비자에게 특정 상품을 연상시킬 정도는 아니라고 판시하면서 가처분신청을 기각하였다. 우리나라에서 트레이드 드레스에 대한 보호수단 위 판례에서 추측할 수 있겠지만, 우리나라의 경우 아직 트레이드 드레스의 개념을 인정하지 않기에 직접적인 보호 수단은 없다고 보아야 한다. 하지만 현행법으로 해석으로도 어느 정도는 상표법이나 부정경쟁방지법을 이용한 법적 보호는 가능하다. 우리나라 상표법은 1998년부터 입체상표를 인정하고 있는바, 입체상표로서 등록을 하였다면 법적 보호를 받을 수 있다. 등록요건은 비기능성, 식별성, 혼동가능성이라는 점에서 미국트레이드 드레스 판례의 요건과 동일하다. 다만 입체상표로서 보호를 받으려면 반드시 등록을 마쳐야만 한다는 단점이 있다. 우리나라 부정경쟁방지법은 2004년부터 상품 형태의 보호를 인정하고 있는바, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목은 "타인이 제작한 상품의 형태(형상ㆍ모양ㆍ색채ㆍ광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위"을 금지하고 있는바, 여기서 상품의 형태는 트레이드 드레스의 요소로 볼 수 있다. 그리고 상품형태가 주지성을 획득하였다면 제2조 제1호 가목(국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기ㆍ포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지(標識)와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매ㆍ반포(頒布) 또는 수입ㆍ수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위)로 보호받을 수 있다. 이 두 조문으로 인하여 현재로서도 상품의 형태나 색깔 등은 법적으로 보호받을 수 있는 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2012. 10. 21.), 디지털데일리(2013. 1. 29.), 전자신문(2013. 5. 28.), 디지털타임스(2014. 1. 4.) 기고.

최근 핫플레이스로 온·오프라인을 불문하고 소비자들 사이에서 인기를 끄는 유명 맛집, 상점 등을 살펴보면 공통점이 있다. 바로 그들만의 독특한 인테리어나 디스플레이, 매장 분위기, 서비스 등으로 소비자에게 타 업체와는 다른 차별화된 경험을 제공한다는 것. 그러나 매장의 인기와 인지도가 높아지는 만큼 이러한 매장 외관, 분위기, 서비스 전반을 모방한 카피캣(Copycat) 등장의 위험 역시 배제할 수 없다. 그렇다면, 자신의 매장과 유사하거나 이를 모방한 경쟁업체가 등장한 경우, 자신 매장만의 특징을 법적으로 보호하고 이를 모방한 경쟁업체를 제재할 수 있을까. 부정경쟁방지법 제2조 제1호는 위 법의 규제 대상인 '부정경쟁행위'를 정의하면서, (나)목에 "국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위"를 규정하고, 위 영업 표지는 "상품 판매·서비스 제공방법 또는 간판·외관·실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다"고 정하고 있다. 영업의 종합적인 외관을 뜻하는 소위 '트레이드 드레스(Trade Dress)'도 '영업표지'로서 부정경쟁방지법상 보호범위에 포함하여, 그와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 영업상의 시설 또는 활동과 혼돈하는 행위를 규제하고 있는 것이다(이는 2018. 4. 17. 부정경쟁방지법 일부 개정으로 명문화되었으며, 개정 전에는 트레이드 드레스는 법 제2조 제1호 (차)목 소정의 '해당 사업자의 상당한 노력과 투자에 의하여 구축된 성과물'로서 위 법의 보호를 받았다). '트레이드 드레스(Trade Dress)'는 상행위를 의미하는 '트레이드(Trade)'와 전체적인 외관, 외양을 의미하는 '드레스(Dress)'를 조합한 것으로, 상품이나 서비스의 포장, 색채의 조합, 도안 등 상행위와 관련된 '상품이나 서비스의 전체적인 이미지', 영업소의 형태와 외관, 내부 디자인, 장식, 표지판, 근무자의 작업복 등 '영업의 종합적인 이미지' 등 상인이 자신의 상품이나 영업의 고유한 이미지를 나타내기 위해 사용하는 외관(색채, 크기, 모양)의 독특한 특징 또는 그 특징적 요소들의 결합을 의미한다(서울중앙지방법원 2023. 5. 8.자 2022카합21716 결정 참조). 특정 영업을 구성하는 영업소의 형태와 외관, 내부 디자인, 장식, 표지판 등 개별 요소들이 전체로서 결합하여 트레이드 드레스로 보호받기 위하여는, ① 본질적으로 식별력이 있거나(inherently distinctive), 2차적 의미 (secondary meaning, 사용에 의한 식별력)를 획득함으로써 식별력이 있어야 하고, ② 비기능적 (non-functional)이어야 하며, ③ 트레이드 드레스에 의하여 침해자의 상품 출처에 관하여 소비자에게 혼동의 가능성 (likelihood of confusion)을 야기하여야 한다는 요건을 갖추어야 한다(서울중앙지방법원 2014. 11. 27. 선고 2014가합524716 판결). 구체적으로 트레이드 드레스를 형성하는 구성요소들은 (1) 표장이나 간판, (2) 내부인테리어, (3) 메뉴판(메뉴의 구성이나 메뉴판 디자인), (4) 상품진열형태, (5) 전체적인 매장의 콘셉트 등 그 전체로서 영업자의 영업 또는 그가 운영하는 매장만의 독특한 분위기를 형성하여 그의 영업 또는 그의 매장을 다른 동종업계 매장들과 차별화하는 데 쓰이는 요소가 포함될 수 있다. 만일 프랜차이즈로 운영되는 사업체라면 전체 프랜차이즈 매장에 공통적으로 적용하고 있는 차별화된 인테리어 요소, 메뉴 등이 그의 트레이드 드레스를 형성하는 구성요소가 될 것이다. 다만, 동종업계 매장 운영에 필수 불가결한 기능적인 요소에 불과한 경우에는 당해 매장만의 식별력있는 트레이드 드레스를 형성하는 구성요소라 보기 어렵다. 당해 매장만의 독특한 심미감을 형성하지 아니하고, 동종업계의 다른 매장에서도 쉽게 찾아볼 수 있는 디자인의 간판 혹은 인테리어, 상품 진열이나 공간확보 등 필수 불가결한 기능수행에 불과한 구조, 메뉴 안내의 기능수행에 불과한 메뉴판 등은 트레이드 드레스를 구성하는 요소라 할 수 없고, 따라서 부정경쟁방지법상 보호의 대상이 되지 않는다. 판례는 매장의 전체적인 외관, 느낌, 이미지 등 매장의 구성요소가 전체로서 타 매장과 구별되는 식별력을 획득하여 트레이드 드레스를 형성하는지 여부에 관하여, ① 매장 외관 등 표지 결합의 사용기간, ② 매출액, ③ 언론에의 노출, ④ 소비자 사이에서의 인지도, ⑤ 검색포털사이트 검색어 노출화면·월간 검색량, ⑥ 외관, 메뉴 등 매장 구성요소에 관한 소비자의 SNS 게시현황 등을 종합적으로 살피어, 판단하고 있다(서울중앙지방법원 2023. 5. 8.자 2022카합21716 결정, 서울중앙지방법원 2014. 11. 27. 선고 2014가합524716 판결 등 참조). 또한 혼동가능성 판단에 있어서는 트레이드 드레스의 보호를 주장하는 매장의 구성요소와 침해자 매장의 해당 구성요소들을 따로 놓고 보았을 때, 어느 매장의 것인지 구분하는 것이 어렵지 않다고 하더라도, 실질적으로 동일한 구성요소들을 함께 모아 실시할 경우 전체적으로 소비자로 하여금 혼동을 일으킨다면 혼동가능성이 있는 것을 기준으로 판단하고 있다(서울중앙지방법원 2015. 7. 10. 선고 2014가합529490 판결 등 참조). 위와 같이 매장의 외관, 내부 디자인, 서비스 등 영업의 종합적인 이미지가 타 매장과 구별되는 식별력 있는 영업표지로서 트레이드 드레스를 형성하는 경우, 이를 모방한 자에게는 부정경쟁방지법 제3조의3 오인·혼동방지청구(2023. 9. 29. 시행예정), 제4조 소정의 부정경쟁행위 금지청구(간판 철거, 물건의 폐기, 설비 제거 등), 제5조 소정의 손해배상청구 등을 구할 수 있다. * 법무법인 민후 전수인 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 7. 21.) 기고.

핀테크 서비스 토스에서 최근 부정결제 사건이 발생했다. 해당 사건은 2020년 6월 3일 3곳의 온라인 가맹점에 누군가가 로그인한 후 8명의 고객(피해자) 명의로 충전된 토스머니를 전자결제한 사실이 언론을 통해 알려졌다. 정확한 사실관계는 수사가 이루어져야 밝혀질 수 있을 것으로 보인다. 언론 내용이나 토스 측 주장을 근거로 사실관계를 정리해 보면 아래와 같다. 사실관계, 피해자 8명으로부터 938만원의 부정결제 사고 발생 피해자가 아닌 제3자가 피해자 정보를 입력해 간편결제를 했다. 이 때 제3자가 입력한 피해자 정보는 이름, 전화번호, 생년월일, 토스 비밀번호(PIN번호)다. 간편결제 과정에서 몇 번의 입력 오류가 발생했다. 앱 결제가 아닌 웹 결제 방식으로 간편결제가 이뤄졌다. 이후 피해자 4명으로부터 민원이 접수됐고 추가 4명은 토스의 자체 조사로 부정결제 사실을 발견했다. 6월 4일 토스는 부정결제한 금액 938만원을 전액 환급해 주었다. 제3자가 간편결제를 한 곳 중 하나가 게임회사인 블리자드다. 경찰은 6월 11일 블리자드를 압수수색해 결제내역과 결제한 회원정보, 접속 IP기록 등을 취득했다. 토스 측은 자신의 서버에 토스 비밀번호를 보유하지 않고 그 해쉬값만 보유하고 있기 때문에 토스 서버가 해킹당했다고 하더라도 토스 비밀번호를 알 수는 없다고 주장했다. 관련 법률을 살펴보자. 이 사건에서 토스의 법적 지위는 전자금융업자다. 그중 선불전자지급수단 발행업자 또는 전자지급결제대행업자다. 전자금융업자 책임은 전자금융거래법 제9조가 우선 적용된다. 전자금융거래법 제9조에 의하면 원칙적으로 전자금융업자가 1차적으로 책임을 진다. 다만 이용자의 중대한 과실이 있는 등은 예외로 한다. 책임의 일부 또는 전부를 이용자에게 넘길 수 있는 셈이다. 법적분석, 토스의 책임과 사용자의 책임 우선 전자서명법이 문제될 수 있다. 이번 건은 진정명의자(피해자)가 아닌 제3자가 사설 전자서명 방법으로 간편결제를 지시했다. 전자서명 법적 효력이 있는지 문제가 될 수 있다. 이 사건에서 토스가 사용한 전자서명 방식은 공인전자서명 또는 공인인증서 방식이 아니다. 간편결제 취지에 부합하는 간이전자서명이다. 즉, 공인전자서명에 적용되는 서명의 진정성이나 전자문서 내용의 진정성이 추정되지 않는다. 토스가 사설 전자서명을 사용한 만큼 그 전자서명 진정성은 토스가 입증해야 한다는 의미다. 피해자들은 자신이 결제를 한 적이 없다고 주장한다. 다시 말하면 피해자들이 전자서명을 하지 않고 제3자가 전자서명을 했다는 것이다. 이렇게 피해자들이 전자서명의 진정성을 부인하고 있다면, 전자서명의 진정성을 원칙적으로 토스 측이 입증을 해야 한다. 이것이 공인전자서명(공인인증서 방식)과 사설 전자서명이 다른 점이다. 그럼 토스는 어떻게 전자서명 진정성을 입증할 수 있을까? 토스는 비밀번호를 피해자가 잘못 관리했다고 주장을 할 수 있을 것으로 보인다. 하지만 이번 사건은 8명의 피해자가 동시에 발생했다. 이런 점에서는 토스의 주장이 신빙성을 얻기는 쉽지 않아 보인다. 만일 토스 측이 자발적 보상을 해주지 않았다고 가정하자. 피해자들이 소송을 해서 피해금액을 보상받으려면, 전자금융거래법 제9조에 근거해 법적 소송을 해야 할 것이다. 전자금융거래법 제9조를 주장하려면 우선 동조 제1항에서 예정하는 3가지 사유에 해당함을 주장해야 한다. 사실관계가 밝혀지지 않은 본 사안에서 어느 사유에 해당하는지는 명확하게 정할 수는 없어 보인다. 피해자들이 전자금융거래법 제9조를 주장하는 경우, 토스 측은 이용자가 토스비밀번호 등을 잘못 관리해 사고로 이어졌다고 주장하거나 합리적인 보안의무를 다했다고 주장해 책임을 일부 또는 전부 면할 수는 있다. 이 외에 피해자들이 주장할 수 있는 조문으로는 민법 제470조 채권의 준점유자의 변제다. 피해자들은 자신의 예금을 토스머니로 충전해 뒀는데, 이 토스머니가 피해자들 의사에 반하여 결제되었으므로, 진정한 채권자가 아닌 준점유자에 대한 변제에 해당한다고 주장할 수 있다. 이 경우 토스 측은 가맹점에서의 결제를 변제로 볼 수 없다는 주장을 할 수 있을 것으로 보인다. 향후 간편결제나 간편송금 등으로 인한 사고는 점점 늘어날 것으로 보인다. 특히 공인전자서명 제도가 폐기된 점을 감안할 때 기존 전자금융사고가 전자금융거래법 제9조에 관한 다툼에 머물렀다면 앞으로는 전자서명의 효력 중심으로 다툼의 중심이 번질 가능성이 커 보인다. 간편결제나 간편송금 등이 이용자의 편의성을 증진시켜 기업의 수익을 올릴 수 있는 근간이 되지만 경우에 따라서는 허술한 전자서명 때문에 손실의 근간이 될 수 있다는 점을 감안해야 한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 6. 14.), IT조선(2020. 6. 16.) 기고.

우리나라 개인정보보호법은 2011년 9월에 시행됐다. 그 당시를 생각해 보면 빅데이터란 용어가 일반화되어 있지 않았고 세계 각국의 개인정보 관련 법령에서도 빅데이터 조항이 존재하지 않았다. 하지만 최근 유럽연합(EU), 일본 등 몇몇 국가들이 연달아 빅데이터 조항을 개인정보 관련 법령에 신설함으로써 빅데이터 시대에 대비하고 있다. 2011년과 비교하면 기술적 상황이나 입법 상황이 상당히 많이 변해 있음을 알 수 있다. 6년이나 지나도록 아무런 변화가 없는 우리나라 개인정보보호법에 있어 변화가 불가피하다고 판단된다. 이에 2018년 5월 시행을 앞두고 있는 EU GDPR(General Data Protection Regulation) 및 2017년 5월 시행된 일본의 개인정보보호법의 빅데이터 조항과 우리나라 개인정보보호법의 관련 조항을 상호 비교하고자 한다. 이를 통하여 우리 입법의 개선방향을 도출할 수 있을 것이다. EU GDPR의 빅데이터 조항은 제5조 제1항 (b)이다. 이 조항에 따르면 공익을 위한 기록보존 목적ㆍ과학 또는 역사 연구 목적ㆍ통계 목적의 개인정보 처리의 경우에는 정보주체의 동의가 없어도 추가적 처리(further processing)가 가능하다. 다만 가명처리(pseudonymisation) 등 안전장치가 있어야 한다. 가명처리란 추가적 정보의 이용 없이 개인정보가 더이상 특정 정보주체에게 귀속될 수 없는 방식으로 처리하는 것(제4조 제5호)을 의미하는데, 비식별화 처리 정도가 낮은 상태이기에 가명처리를 했더라도 여전히 개인정보로 파악한다. 한편 가명처리와 비교할 것으로는 익명처리(anonymisation)이 있는데, 익명처리는 비식별화 처리 정도가 매우 높아 익명처리한 정보는 개인정보가 아니라고 본다. 예를 들어, 초기에 마케팅 목적으로 수집한 정보가 있더라도 나중에 가명처리하여 과학적 연구 목적으로 목적범위 외 이용이 가능하고 이 때 별개의 동의를 받지 않아도 된다. 또 다른 예로 초기의 고객 서비스 목적으로 수집한 정보가 있더라도 나중에 가명처리하여 역사적 연구 목적으로 목적범위를 벗어나 다른 컨트롤러에게 제공하는 것이 가능하고 이 때 별개의 동의를 받지 않아도 된다. 공익을 위한 기록보존 목적과 관련하여, 공익적 가치를 지닌 기록물을 보유하고 있는 공공당국 또는 공공ㆍ민간 기관이 수행하는 기록물의 획득, 보존, 평가, 편찬, 기술, 교환, 홍보, 배포, 제공은 목적 외 추가로서 허용된다. 과학적 연구 목적과 관련하여, 과학적 연구 목적의 개인정보 처리는 폭 넓게 해석하되, 기술의 발전과 실현, 기초연구, 응용연구 및 민간투자연구, 공공보건 분야에서 시행된 공익성 연구를 포함한다. 역사적 연구에는 계보학 연구가 포함된다. 다만 공익을 위한 기록보존과 마찬가지로 역사적 연구를 목적으로 한 개인정보 처리에 있어서 사망한 사람의 개인정보는 GDPR의 적용을 받지 않는다. 통계적 목적에 대하여, 통계적 목적은 광범위한 처리 활동을 포함하는데, 예컨대 병원에 의하여 수집되는 데이터의 통계나 교통사고에 따른 사상자 통계와 같이 공익적 목적뿐만 아니라 웹사이트의 애널리틱 분석이나 시장조사를 목적으로 하는 빅데이터 분석 기술과 같은 상업적 목적을 포함한다. 일본 개인정보보호법의 빅데이터 조항은 제36조 제4항과 제37조인데, 이 조항에 따르면 개인정보취급사업자 또는 익명가공정보취급사업자는 익명가공정보를 정보주체의 동의 없이 제3자에게 제공할 수 있고, 다만 개인정보보호위원회 규칙이 정하는 바에 따라 미리 제3자에게 제공되는 익명가공정보에 포함된 개인에 관한 정보 항목 및 그 제공방법에 대하여 공표하여야 하고, 동시에 해당 제3자에게 제공하는 정보가 익명가공정보라는 사실을 명시해야 한다. 요약하면, 익명가공정보라는 전제하에 목적의 제한 없이 제3자에게의 자유로운 제공이 가능하다는 것이다. 여기서 익명가공정보는 복원 불가능한 가명처리 정보라 볼 수 있다. EU GDPR 제5조 제1항 (b) 및 일본 개인정보보호법 제36조 제4항ㆍ제37조에 대응되는 우리나라 개인정보보호법 조항은 제18조 제2항 제4호이다. 제18조 제2항 제4호에 따르면, 통계작성 및 학술연구 등의 목적을 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 개인정보를 제공하는 경우에는 정보주체의 별개의 동의를 받지 않아도 된다. 여기서 '통계작성 및 학술연구 등의 목적'에 대하여 영리 목적은 제외한다고 해석하는 것이 일반적이고, '특정 개인을 알아볼 수 없는 형태'에 대하여 가명처리라고 해석하는 견해도 있지만 익명처리라고 해석하는 견해가 다수로 보인다. EU GDPR 제5조 제1항 (b), 일본 개인정보보호법 제36조 제4항ㆍ제37조과 우리나라 개인정보보호법 제18조 제2항을 비교해 보면 아래와 같다. 위 표에서 알 수 있듯이, 우리나라 개인정보보호법 제18조 제2항은 EU GDPR 제5조 제1항 (b) 및 일본 개인정보보호법 제36조 제4항ㆍ제37조에 비하여 입법 시기나 시행 시기가 상당히 앞서 있고, 그런 이유 때문인지 그 허용 범위가 매우 협소함을 알 수 있다. 추가처리 목적의 경우, EU는 영리 목적의 과학 연구나 통계를 포함하고 있지만, 우리나라의 경우는 영리 목적의 경우는 허용되지 않는다고 해석하고 있다. 일본은 목적범위의 제한이 없다. 비식별화 정도의 경우, EU는 비식별화 정도가 낮은 가명처리 정도로도 정보주체의 동의 없는 추가처리를 할 수 있지만, 우리나라의 경우는 비식별화 정도를 매우 높여서 정보주체의 동의 없는 익명처리를 해야만 추가처리가 가능하다. 일본의 경우는 복원이 불가능한 가명처리 수준이다. 허용되는 처리 항목의 경우, EU는 전체적인 처리를 허용하고 있지만, 우리 법은 오직 제공만 허용하고 있다. 일본 역시 제공만을 허용하고 있다. EU GDPR과 비교하여, 우리나라 입법은 그 기술적 효용성을 극도로 낮추어 버렸음을 알 수 있다. 한 마디로 빅데이터 조항으로서 기능을 하지 못하게 입법적으로 막아 놓았다고 평가할 수 있다. 일본과 비교해서도 같은 평가가 가능하다. 우리나라 개인정보보호법이 도입된 2011년과는 시대적ㆍ사회적 상황이 많이 변화했고, 급격한 기술의 발달 특히 제4차 산업혁명의 도래로 인하여 기술적 상황은 급변하였다. 이러한 추세에 맞추어 이 시대에 맞는 입법적 모색을 해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, IT조선(2017. 8. 17.) 기고.

서울행정법원 2017. 7. 6. 선고 2016구합81826 판결 [사실관계] 김모씨는 2016. 9. 23. 피고 식품의약품안전처장(이하 ‘피고’라 함)이 보유하고 있는 ‘화장품별 원료 및 성분 데이터(이하 ’이 사건 정보‘라 함)’에 대하여 정보공개를 청구하였고, 피고는 2016. 10. 20. 공공기관의 정보 공개에 관한 법률(이하 '정보공개법’라 함) 제9조 제1항 제7호에 따른 비공개 대상 정보라는 이유로 비공개 결정을 하였다. (김모씨는 ‘화장품 원료 성분 표준명별 영문명, CAS No’에 관한 정보도 공개 청구하였으나 이 부분은 논의를 생략함) 김모씨는 2016. 10. 21. 위 비공개 결정에 대하여 이의신청을 하였고, 피고 정보공개심의회는 2016. 11. 7. 화장품 제조판매업자의 업무와 관련한 자료를 제외한 이 사건 정보(이하 ‘이 사건 공개 대상 정보’라 함)에 대하여 공개 결정을 하였고, 피고는 위 의결에 따라 2016. 11. 9. 이 사건 공개 대상 정보에 관하여 공개 처분을 하고 원고들에게 이를 통보하였다. 한편 사단법인 대한화장품협회 외 18개의 화장품 업체들(이하 ‘원고들’이라 함)은 2016. 11. 28. 피고를 상대로 정보공개 처분을 취소하라는 취지의 소송을 제기하였다. [쟁점정리] 원고들은 절차적 위법 사유로서, 피고가 정보공개법 제11조 제3항에 따라 이 사건 정보와 관련이 있는 제3자인 원고들에게 지체 없이 정보공개청구 사실을 통지할 의무가 있음에도 이를 위반하였음을 주장하였다. (법원은 이를 인용하였지만 여기서는 논의를 생략함) 또한 원고들은 실체적 위법 사유로서, 화장품법 제10조 제1항 제3호의 화장품 전 성분 표시 제도에 의하여 화장품 품목별로 이미 공개된 전 성분 정보라도 이 사건과 같이 대다수 품목에 관한 전 성분 정보가 함께 공개된 경우 정보공개법 제9조 제1항 제7호 ‘법인 등의 경영상ㆍ영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’의 비공개 대상 정보라고 주장하였다. [판례해설] 법원은 실체적 위법 사유에 대한 원고들의 주장을 받아들여, 화장품 품목별로 이미 공개된 전 성분 정보(이하 편의상 ‘단일 데이터’라 함)라도 이 사건과 같이 대다수 품목의 전 성분 정보(이하 편의상 ‘데이터 집합’이라 함)가 함께 공개된 경우, a) 경영상ㆍ영업상 비밀에 해당하고, b) 함께 공개될 경우 원고들의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있기에 비공개 대상 정보이고 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였다. 참고로, a) 경영상ㆍ영업상 비밀은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업 활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ’사업 활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하고, b) 정당한 이익 유무를 판단할 때에는 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성을 확보함을 목적으로 하는 정보공개법의 입법 취지와 아울러 당해 법인 등의 성격, 당해 법인 등의 권리, 경쟁상 지위 등 보호받아야 할 이익의 내용ㆍ성질 및 당해 정보의 내용ㆍ성질 등에 비추어 당해 법인 등에 대한 권리보호의 필요성, 당해 법인 등과 행정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두12303 판결 참조). 본건에서 법원은, 원고 회사들이 각 화장품에 사용하는 원료나 그 원료를 배합하는 경향, 특정 원료의 대체 관계 등은 원고 회사들이 상당한 노력과 자금을 투자하여 얻은 영업상 비밀에 해당하고, 원고 회사들은 영리를 목적으로 하는 사기업으로서 공익법인이나 정부의 감독을 받은 특수법인과는 헌법상 영업의 자유에 대한 보호의 필요성이나 정도를 달리 볼 필요가 있다는 전제하에, ⅰ) 이 사건 공개 대상 정보는 18만여 품목의 방대한 양으로서 개인이 수집하여 관리하는 것이 사실상 불가능한 점, ⅱ) 이 사건 공개 대상 정보는 횡단면 정보(한 시점에서 여러 대상을 관찰한 데이터)와 종단면 정보(여러 대상을 시간에 따라 측정한 데이터)가 결합된 패널 데이터로서 활용이 가능한 점, ⅲ) 이 사건 공개 대상 정보를 활용하여 손쉽게 특정 화장품의 원료 배합 경향이나 제조판매업자별, 브랜드별, 제품별, 원료별로 다양한 정보를 새롭게 얻을 수 있는 점, ⅳ) 시계열 분석을 통하여 특정 화장품의 원료 사용 추이를 파악할 수 있는 점 등을 고려하여, 이 사건 공개 대상 정보는 이른바 ‘빅데이터’로 다양한 활용가능성이 있기에 이미 공개된 전 성분 정보의 단순한 합이 아니라 완전히 새로운 가치를 지니는 별개의 정보로 보았다. 데이터 집합은 단일 데이터의 단순한 합이 아니라 완전히 새로운 가치를 가지는 별개의 정보이기에 법적인 평가를 달리 해야 한다는 것이고, 이미 공개된 단일 데이터라도 그 결론은 달라지지 않는다는 것이다. 그러나, 위와 같이 과연 법적인 평가를 달리 해야 하는가에 대한 결론을 내림에 있어서는, 몇 가지 점을 더 고려했어야 할 것으로 보인다. 첫째, 단일 데이터가 모여 데이터 집합 또는 빅데이터가 되면 자연스럽게 가치가 상승하고 새로운 가치가 창출된다. 그래서 빅데이터가 중요한 것이다. 하지만 빅데이터가 되면 기업의 경영상ㆍ영업상 비밀로서의 사익적 가치뿐만 아니라, 화장품 전 성분 표시 제도의 목적 달성이라는 공익적 가치도 동시에 상승하고, 각각의 측면에서 동시에 새로운 가치가 창출된다. 이처럼 빅데이터는 양면성이 있다는 점을 고려해야 할 것임에도 본건 판결은 이러한 고려가 없었다. 둘째, 공개 또는 공유된 빅데이터는 화장품 전 성분 표시 제도의 목적 달성 외에도 고부가가치 신산업의 기반을 마련하고, 신규 일자리를 창출하며, 정부의 행정 혁신으로 국민의 삶의 질을 향상시킬 수 있다. 이러한 빅데이터의 또 다른 공익적 기능 때문에 우리나라도 다른 나라처럼 2013. 10. 31.부터 ‘공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률(이하 ‘공공데이터법’이라 함)’을 시행하여 공공데이터의 민간 공개에 집중하고 있다. 한편 공공데이터법 제17조 제1항 제1호에 의하면 정보공개법상 비공개 대상 정보이면 공공데이터로서도 공개할 수 없는 것이고, 공공데이터법은 정보 공개라는 입법 취지 면에서 정보공개법와 공통되지만 정보공개법보다는 최근에 제정된 법이다. 따라서 정보공개법상 정보 공개 대상 여부를 결정할 때 신법인 공공데이터법의 취지와 연관성 등을 같이 고려하여야 할 것임에도 본건 판결은 이러한 고려가 없었다. 셋째, 개인이나 민간기업이 단일 데이터를 수집하여 데이터 집합을 만드는 데는 많은 노력과 시간이 필요하다. 그래서 정부나 공공기관이 이를 도와주어야 한다. 이런 이유로 많은 선진국은 데이터 집합 또는 빅데이터 형성을 정부나 공공기관의 중요한 역할로 인식하고 있다. 그런데 본건 판결은 이미 공개되어 있는 단일 데이터에 대하여 정부의 역할이 있었다는 이유로 오히려 공개를 부정하였는바, 빅데이터 시대에 있어 정부나 공공기관의 역할에 대한 고려가 필요하다고 본다. 빅데이터 시대는 데이터의 공개와 공유로 달성될 수 있는데 이 판결은 오히려 빅데이터가 되었다는 이유로 데이터의 공개와 공유를 부정하고 있다. 본건의 실체적 위법 사유를 판단함에 있어 법 전체의 체계나 입법의 흐름, 정부나 공공기관의 역할 등도 같이 그리고 충분히 고려하는 게 타당하다고 본다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 법률신문(2017. 8. 1.) 기고.

기술의 발전에 따라 개인정보를 포함한 정보를 수집하여 보관ㆍ처리하는 방식이 달라지고 있다. 대표적으로 클라우드, 사물인터넷(IoT), 빅데이터 등이 이러한 예에 속한다. 그런데 이러한 새로운 기술로 인하여 정보주체의 개인정보에 대한 통제권이나 알권리는 희석되고 있고, 정보주체(data subject)라는 표현이 무색하게 그 지위를 상실해가고 있으며 급기야는 정보객체로 전락하는 현상도 나타나고 있다. 예컨대 클라우드의 경우 클라우드서비스제공자가 직접 이용자에게 클라우드 서비스를 제공하는 경우도 있지만, 정보주체와 클라우드서비스제공자 사이에 인터넷서비스기업이 끼어 있는 구조가 일반적이다. 따라서 이용자는 인터넷서비스기업에게 자신의 개인정보를 제공하지만 실제로는 이용자의 개인정보는 클라우드서비스제공자가 보관ㆍ관리하게 된다. 즉 전통적인 인터넷서비스와 달리 정보를 제공한 이용자와 정보를 수령한 클라우드서비스제공자 사이에 계약관계가 없는 구조인 것이다. 때문에 정보주체의 자신의 개인정보에 대한 통제권은 상당부분 약화될 수밖에 없다. 또 다른 예로 IoT 환경에서는 정보주체의 능동적인 역할을 기대하기 어렵다. 전통적인 IT 서비스에서는 정보주체의 스스로의 선택에 의하여 정보를 입력하였지만, IoT 환경에서의 개인은 정보수집의 객체에 불과하다. 심지어는 자신의 개인정보가 수집되고 있다는 것을 인식조차 할 수 없는 경우도 있다. IoT는 빅데이터 환경을 앞당길 것으로 예상된다. SNS 또는 IoT 등으로 인하여 형성된 빅데이터는 고도화된 분석을 통하여 새로운 부가가치 있는 정보를 생성할 것이다. 하지만 새로운 정보에 대하여 정보주체는 알 수도 없고, 어떤 식으로 정보가 처리되어 어떤 정보가 쌓이고 있는지에 대하여 접근할 수도 없다. 빅데이터 환경에서는 정보주체에게 반드시 필요한 투명성이나 알권리가 사라지고 있는 것이다. 클라우드, IoT, 빅데이터의 새로운 기술 환경에서, 이용자나 정보주체는 그 동안 그나마 보장받았던 개인정보 통제권, 능동적 지위, 투명성이나 알권리에 있어 치명적인 위기를 맞고 있다. 심각한 문제가 아닐 수 없다. 그렇다고 하여 새로운 기술 환경을 포기할 수는 없는 실정이다. 국가 경쟁력이나 새로운 혁신은 우리에게 당면과제이고 필수요소이기 때문이다. 결국 새로운 기술 환경에 부합하는 개인정보 보호 환경의 개발 및 시행에 주력하여야 한다. 그 방향은 더 많은 통제권의 부여, 능동성의 보장, 투명성이나 알권리의 확보가 되어야 할 것이다. 예컨대 클라우드서비스제공자로 하여금 계약 관계가 없더라도 보유 중인 개인정보의 정보주체에 대하여 직접 의무를 부담하게 한다든지, IoT 센서의 수집 과정에서 정보주체의 인증을 강화하다든지, 빅데이터 처리의 전제로서 비식별화 처리 기준의 정립이나 강화, 투명성 제도의 보완 등이 고려되어야 할 것이다. 궁극적으로 정보주체의 추적권(right to trace)의 보장도 필요하다. 자신의 개인정보가 어디에 있고 어떤 환경에서 어떻게 가공되어 어떻게 제공되었는지에 대하여 추적할 수 있도록 하여야 한다. 어떤 식으로든지 클라우드, IoT, 빅데이터의 새로운 기술 환경에서 개인정보보호 환경은 마땅한 전제가 되어야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 리걸인사이트(2016. 3. 9.), 디지털데일리(2016. 3. 9.) 기고.