저작권소송을 진행하다 보면 반드시 저작권 중 어떤 권리가 침해되는지 특정을 해 주어야 한다. 예컨대 단순히 저작권 침해라고 주장해서는 아니되고, 복제권 또는 2차적저작물 작성권 등의 구체적인 권리를 특정해야 한다. ​ 이 문제는 각 권리의 개념에 대하여 정확하게 이해하면 되는데, 많이 부딪히는 문제 중의 하나가 바로 복제권의 침해인지 아니면 2차적저작물 작성권의 침해인지가 불명한 경우가 있다. ​ 일단 각 권리의 정의 규정을 정리하면 아래와 같다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 22. “복제”는 인쇄ㆍ사진촬영ㆍ복사ㆍ녹음ㆍ녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.​ 제5조(2차적저작물) ①원저작물을 번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 “2차적저작물”이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다. ②2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다. 복제권이란 방법에 무관하게 다시 제적하는 것을 의미한다. 예컨대 사진을 그림으로 그려도 복제가 되고, 실제 저작물을 그림으로 그려도 복제가 된다. 반면 2차적저작물 작성이란 원저작물을 이용해서 창작을 하는 경우를 말한다. ​ 복제란 창작이 아닌데 반하여, 2차적저작물 작성이란 창작이므로 그 범위 내에서는 독자적인 저작물로 보호된다. 예컨대 A 저작물을 이용하여 B 저작물을 만들었다면 이는 2차적저작물에 해당한다. 이 정도 설명으로는 뚜렷하게 이해가 되지 않을 것이니, 관련한 판례를 제시하기로 한다. 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다14375 판결 다른 사람의 저작물을 무단히 복제하게 되면 복제권의 침해가 되는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이면 복제로 보아야 할 것이며, 한편 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로, 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다 판례에 의하면, ​ 1) 저작물을 그대로 복제하면 복제에 해당하고, ​ 2) 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정, 증감이나 변경이 가해지더라도 역시 복제에 해당하며,​ 3) 저작물을 기초로 하되 그 저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정, 증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하는 경우는 2차적저작물 작성에 해당하며, ​ 4) 어떤 저작물을 다소 이용하더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면 이는 독립적인 저작물이 된다. ​ 조금 더 수치적으로 기술해 보면, ​ 1) 기존 저작물과 100% 일치하면 이는 복제이고(이른바 dead copy), ​ 2) 기존 저작물과 80~95% 일치하더라도 이 역시 복제로 본다. ​ 3) 기존 저작물과 80% 이하로 일치하더라도 실질적인 유사성이 인정되면 이는 2차적저작물 작성으로 본다. 4) 기존 저작물과 실질적 유사성도 인정되지 않으면 독립저작물에 해당한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 2. 20.) 기고.

많은 스타트업에서 서비스나 제품 홍보를 위하여 직접 영상, 일러스트, 기사 등 다양한 형태의 콘텐츠를 제작하고 있다. ‘하늘 아래 새로운 것은 없다’는 말이 있듯, 이러한 콘텐츠 제작 과정에서는 일반적으로 이미 존재하던 음악, 이미지, 폰트 등을 이용하거나 참고하는 과정이 수반되는데, 저작권자의 이용허락을 받지 않고 타인의 저작물을 이용할 경우 자칫 저작권 침해 문제로 이어질 우려가 있다. 하지만 이용하고자 하는 모든 저작물마다 일일이 저작권자의 이용허락을 구하기는 현실적으로 쉽지 않다. 이에 이하에서는 개별적인 이용허락 없이도 타인의 저작물을 적법하게 이용할 수 있는 방법에 대하여 살펴보도록 한다. □ 자유이용허락표시(CCL) 저작물과 공공저작물 자유이용허락표시(KOGL) 저작물 자유이용허락표시(CCL) 저작물이란 ‘저작물을 사용할 때마다 일일이 저작권자에게 허락을 받아야 하는 이용자들의 수고를 덜고, 저작권자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 저작물을 자유롭게 공유하고 사용할 수 있게 하자’는 취지에서, 저작(권)자가 미리 일정한 조건 하에 자신의 저작물을 타인이 자유롭게 이용할 수 있도록 허락을 표시한 저작물이다. 자유이용허락 조건은 ‘저작권정보 표시’, ‘비영리’, ‘변경금지’, ‘동일조건변경허락’의 4가지 기본원칙 중 2가지 혹은 3가지 원칙을 조합한 총 6가지 유형의 이용조건으로 이루어져 있는데, 이들 중 사용하고자 하는 저작물에 ‘비영리(NC)’조건이 부가되어 있는지에 특히 유의할 필요가 있다. 만약 이용하고자 하는 저작물이 저작권정보 표시-변경금지(CC BY ND) 조건이 부가된 CCL 저작물이라면, 저작물․저작자명 및 출처, CCL 조건을 표시하고, 저작물을 변경하지 않는다는 조건 하에서 저작권자의 개별적인 이용허락 없이 영리적으로도 해당 저작물을 이용할 수 있다. 공공저작물 자유이용허락표시(KOGL) 저작물은, 국가 및 지방자치단체, 공공기관이 저작권을 가진 공공저작물에 특화된 자유이용허락표시인 ‘공공누리’가 적용된 저작물이다. 위 공공누리는 ‘출처표시’, ‘변경금지’, ‘상업적 이용금지’의 3가지 원칙을 바탕으로 한 총 4가지 유형으로 이루어져 있다. 자유이용허락표시(CCL) 저작물과 공공저작물 자유이용허락표시(KOGL) 저작물은 한국저작권위원회의 ‘공유마당’웹사이트(https://gongu.copyright.or.kr/)와 한국문화정보원의 ‘공공누리’ 웹사이트 (https://www.kogl.or.kr/)에서 쉽게 이용할 수 있으며, ‘공유마당’ 웹사이트에서는 위 저작물 이외에도 저작권 보호기간이 만료된 만료저작물과 저작자가 저작권을 기증한 기증저작물 또한 무료로 이용할 수 있다. □ 저작물의 공정이용(저작권법 제35조의5) 저작권법 제35조의5는 저작권법상 열거된 저작권 제한 규정에 해당하지 않더라도, ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우’에는 저작권자의 허락 없이도 저작물을 이용할 수 있도록 하고 있으며, 저작물의 이용이 위 조건에 해당하는지를 판단하기 위하여 ① 이용의 목적 및 성격, ② 저작물의 종류 및 용도, ③ 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ④ 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등 4가지 기준을 제시하고 있다. 위 규정은 비교적 최근에 신설된 규정이기에 그 적용에 관한 법리가 확립되지 않은 상황이나, 관련 규정에 대한 판례를 참고하여 보면 ▲이용된 저작물이 새로 제작한 콘텐츠에서 차지하는 양적·질적 비중이 낮을수록, ▲새로 제작한 콘텐츠가, 이용된 저작물에 대한 시장 수요를 대체하지 않을수록(만약 책을 만들면서 다른 책 내용 일부를 복제하는 경우라면, 이용된 원저작물에 대한 시장 수요가 상당 부분 대체될 것이기에 공정이용으로 인정되기 어려울 것이다), ▲타 저작물을 이용하여 창작된 콘텐츠가, 이용된 기존 저작물과는 별개의 창조적이고 생산적인 가치를 만들어내는 것일수록 공정이용으로 인정될 가능성이 높아질 것이다. 다만 판례에 따르면 영리적 목적의 이용인 경우에도 공정이용으로 인정될 여지는 있으나, 이 경우 비영리적인 목적의 이용에 비하여 자유이용이 허용되는 범위가 좁아지게 된다. 따라서 저작권의 양도나 이용허락이 없는 상황에서 불가피하게 타인의 저작물을 영리적으로 이용하고자 할 경우에는 저작권 침해 문제가 발생하지 않도록 더욱 각별한 주의가 필요하다. 아울러 ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우’에 대한 해석은 최종적으로 법원의 판단에 따를 수밖에 없는바, 저작물의 이용이 공정이용에 해당하는지 여부에 관해서는 법률전문가의 조언을 구하는 것이 바람직할 것이다. * 법무법인 민후 엄윤주 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 6. 4.) 기고.

인터넷의 발달로 오픈마켓(Open Market), 소셜커머스(Social Commerce) 등의 이커머스 사업이 우리 생활에서 큰 비중을 차지하고 있다. 특히 이커머스의 새로운 강자로 부상한 쿠팡, 티몬, 위메프로 대표되는 소셜커머스 사업은 전통적 강자인 11번가, 지마켓, 옥션으로 대표되는 오픈마켓 사업을 빠른 속도로 위협하고 있다. 소셜커머스는 PC 기반에서 성장한 오픈마켓보다 이동성 있는 모바일 기기에 더 적합하고, 단순한 판매뿐만 아니라 사업체 홍보까지 이중적·효율적으로 할 수 있다. 오픈마켓이 가격을 복잡하게 비교하여 구매하는 논리적 측면이 있다면, 소셜커머스는 파격적 할인과 궁금증 유발로 구매를 유도하는 감성적 측면이 강하다. 오픈마켓은 사업자 중심의 일방적 구조의 측면이 강하지만, 소셜커머스는 소비자 중심의 상호작용적 측면이 강하다. 오픈마켓은 익명의 집단지성을 추종하나, 소셜커머스는 신뢰할 수 있는 소셜지성을 추종한다. 오픈마켓이 개방된 백화점에서의 쇼핑이라면, 소셜커머스는 선택과 집중을 추구하는 홈쇼핑에 가깝다. 법적으로는 오픈마켓 사업자는 통신판매중개자로서 법적 책임이 크지 않지만, 소셜커머스 사업자는 통신판매업자로서 큰 법적 책임을 부담한다. 이러한 소셜커머스 사업은 3년간 60배 성장하여 올해 매출 3조원을 넘을 것으로 예상되고, 코리안클릭에 따르면 9월 셋째주 쿠팡의 방문자 수는 이커머스 업계 1위인 11번가에 이은 2위로서, 다른 오픈마켓 업체인 지마켓이나 옥션을 능가했다. 이에 오픈마켓 업체들은 소셜커머스적 성공 요인을 분석하여 벤치마킹 중이다. 소셜커머스의 성공은 디지털정보를 전파하고 그 정보를 수집하는 패턴의 변화를 시사한다. 예컨대 새로 문을 연 리걸인사이트와 올해 초 대폭 변경된 대법원 홈페이지는, 법률신문 사이트나 변경 전 대법원 홈페이지보다 소셜적 요소가 강하다. 모바일·감성·상호작용·선택과 집중. 변화하는 디지털 의사소통의 구조를 법조계도 잘 활용할 필요가 있어 보인다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 법률신문(2013. 10. 7.) 기고.

코로나19 펜데믹은 사람들의 소비방식에도 큰 변화를 가져왔다. 많은 사람들이 '드라이브스루', '키오스크', '배달서비스', '온라인 쇼핑' 등과 같은 언택트 서비스를 보다 선호하게 되었다. 코로나19 펜데믹은 국경의 벽을 높였지만 인터넷을 통한 국경의 벽은 낮추지 못한다. 이에, 한국의 화장품 등을 중국 내 소비자들에게 판매하고자 하는 온라인 판매업자들이 살펴봐야 할 사항들을 간단히 소개하고자 한다. 1. 중국의 타오바오몰과 같은 쇼핑플랫폼을 이용하는 경우 중국의 전자상거래법 중, 타오바오몰과 같은 쇼핑플랫폼에 진입하고자 하는 경우, 우선적으로 알아야 할 사항은 크게 다음과 같다. ○ 중국 전자상거래법 제10조 본문에 따라, 전자상거래운영자는 시장주체로 등기하여야 한다. 즉 온라인 판매상으로 등록을 하여야 하는데, 이 때 온라인 판매상이라 함은 타오바오와 같은 C2C 플랫폼 내 사업자, Wechat과 같은 SNS 기반 사업자 등을 모두 포함한 개념이다. ○ 중국 전자상거래법 제12조에 따라, 행정허가를 취득하여야 한다. ○ 중국의 쇼핑플랫폼에 진출하여 수익이 창출될 경우, 중국 전자상거래법 제11조에 따라 온라인 판매상은 반드시 세수징수 관리에 관한 법률 및 관련 행정법규에 따라 세무등기를 신청하고, 사실대로 납세 신고를 하여야 한다. 이를 어길 시, 벌금을 물게 되니 조심하자. 2. Cross-border E-commerce (크로스보더 이커머스; 국경 간 전자상거래) 방식을 이용하는 경우 국경 간 전자상거래란, 중국 정부로부터 승인받은 국경 간 전자상거래 플랫폼을 이용해, 제3의 플랫폼 운영자를 통해 국외에서 상품을 구입하는 방식을 의미한다. 모구지에(蘑菇街)나 티엔고우왕(天狗网)의 플랫폼 등을 이용하면 된다. 이러한 플랫폼들도 Wechat에서 접속하여 이용 가능하다. 크로스보더 이커머스 방식을 이용하게 되면 수입상품에 대해서 초도 수입 허가증, 등록증을 요구하지 않는 등의 정책상 혜택이 있으므로 이에 대해서 살펴보아도 좋다. 3. 중국에 화장품을 판매하고자 하는 경우 중국에 화장품을 판매하고자 하는 국내 온라인 판매업자들이 살펴보아야 할 사항들은 아래와 같다. ○ 중국 화장품위생감독조례의 적용을 받는 화장품이란 인체표면의모든부위(피부, 모발, 손톱, 입술등)에도찰, 살포 또는 기타 유사한 방법으로 사용하는 것으로, 청결, 악취제거, 피부보호, 미용 및 가꿈의 목적을 달성하는 일상용 화학공업제품을 말한다(중국 화장품위생감독조례 제2조). 따라서 여드름 개선 등의 치료효과가 있다는 제품들은 가꿈의 목적을 달성하는 것이 아니므로 화장품이 아닌 의료제품에 해당하는지 여부를 꼭 살펴야 한다. ○ 화장품 라벨에는 제품 명칭, 공장명, 생산기업의 화장품생산허가증번호. 화장품 소포장 또는 설명서에는 생산일자와 유효한 사용기한 및 부작용 발생가능성을 명시하여 표시하여야 한다. 이 때, 적응증, 치료 효과를 선전하여서는 안 된다(중국 화장품 위생감독조례 제12조). ○ 화장품을 광고 선전할 때, 화장품의 명칭, 제조법, 효능 또는 성능을 허위 과대 기재하거나, 의료 작용을 선전하거나, 암시적인 방법으로 효능을 오해하게 해서는 아니 된다(중국 화장품 위생감독조례 제14조). ○ 따라서, 화장품으로 허가를 받은 경우 "코스메슈티컬", "의학스킨케어제품"과 같은 개념을 선전하는 것은 불법행위를 구성하게 되므로 화장품을 광고 할 때 이러한 사정들을 특별히 유념하여야 할 것이다. 이상과 같이, 중국 내 소비자들에게 한국의 화장품을 팔고자 할 때 알아두어야 할 사항들에 대하여 살펴보았다. 위에서 설명한 내용 외에도, 중국에 화장품을 판매하고자 하는 경우에 중국 화장품위생감독조례 실시세칙에 따라 수입화장품위생허가비준을 취득하여야 하는 등 살펴보아야 할 것들이 많다. 따라서 중국 내 소비자들에게 다가가고자 하는 온라인 판매업자들은 이와 관련하여 법률전문가의 조언을 얻을 것을 권장한다. * 법무법인 민후 송미나 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 3. 18.) 기고.

대한변호사협회의 변호사광고규정 제5조 제2항은 변호사 업무의 공공성을 고려해 일정한 서비스를 금지하면서 금지되는 서비스에 가입하는 변호사를 징계하고 있다. 이러한 서비스 금지가 로톡 서비스와 관련해 영향을 미쳤다. 이에 로톡은 변호사광고규정 제5조 제2항에 열거된 서비스 가운데 네 가지 서비스에 대해 헌법소원 청구를 제기했으며, 헌법재판소는 2022년 5월 26일 마침내 최종 결정을 내렸다. 로톡이 헌법소원 청구를 제기한 네 가지 서비스는 결국 로톡의 서비스다. 헌재가 이 서비스에 대해 어떻게 결정을 내렸는지를 알아보면 로톡 서비스의 어떤 부분이 금지되고 어떤 부분이 허용되는지를 알 수 있다. [제5조 제2항 제1호: 변호사 또는 소비자로부터 금전·기타경제적 대가(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)를 받고 법률 상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사 등과 소비자를 연결하거나 변호사 등을 광고·홍보·소개하는 행위] 제5조 제2항 제1호는 경제적 대가를 받고 그 대가로 행해지는 행위를 금지하고 있다. 금지되는 행위는 '변호사 등과 소비자 연결 행위'(이하 전자)와 '변호사 등의 광고·홍보·소개 행위'(후자)로 나눌 수 있다. 헌재는 이 둘을 달리 판단했다. 헌재는 전자에 대해 제5조 제2항 제1호는 법률 상담이나 사건에서 변호사와 소비자를 직접 이어 주는 것과 관련해 경제적 이익을 지급하는 형태의 광고를 금지하는 것으로 해석하면서 이런 전제 아래 헌재는 이를 합헌으로 보았다. 따라서 로톡의 서비스가 변호사와 소비자를 연결될 수 있는 장으로만 이해되거나 경제적 대가가 연결 행위의 대가로 볼 수 없다면 로톡 서비스는 금지되는 서비스에 해당하지 않는다. 헌재는 전자와 달리 후자에 대해서는 광고 표현의 기본권적 성질을 고려할 때 광고 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하다는 이유로 위헌 결정을 내렸다. 따라서 경제적 대가를 받고 그 대가로 행해지는 변호사 등의 광고·홍보·소개 행위는 허용된다. [제5조 제2항 제2호: 광고 주체인 변호사 등 이외의 자가 자신의 성명, 기업명, 상호 등을 표시하거나 기타 자신을 드러내는 방법으로 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사 등과 소비자를 연결하거나 변호사 등을 광고·홍보·소개하는 행위] 제5조 제2항 제2호 역시 전자와 후자로 나눌 수 있다. 제5조 제2항 제1호가 경제적 대가를 받고 그 대가로 전자와 후자를 금지하는 것이라면 제5조 제2항 제2호는 변호사 등 이외의 자가 자신을 표시하는 방법으로 행하는 전자와 후자를 금지한다. 헌재는 제5조 제2항 제2호가 변호사가 법률사무 처리와 밀접한 관련이 있는 변호사 업무를 광고함에서 타인의 영업이나 홍보에 변호사가 이용되거나 변호사가 변호사 아닌 자와 제휴 또는 이해관계가 있다는 그릇된 인상을 주는 것을 방지하기 위해 타인의 상호 등이 광고에 표시되는 것을 금지하는 입법 취지로써 합헌으로 판단하였다. [제5조 제2항 제3호: 변호사 등이 아님에도 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 서비스를 취급·제공하는 행위] 로톡은 대량의 판결문을 분석해서 형량 예측 서비스를 제공했는데 변호사광고규정은 앞의 제5조 제2항 제3호를 통해 이를 금지하고 있다. 헌재는 처분이나 판결의 결과는 구체적인 개별 사건에 따라서 여러 다양한 요인이 작용해서 도출된 것이다. 이러한 결과를 객관적으로 정확하게 산출하는 것 자체를 기대하기 어렵다는 이유로 앞의 제5조 제2항 제3호로 인해 달성하려는 법률사무 처리의 공공성과 신뢰성 유지, 소비자 피해 방지라는 공익이 침해되는 로톡의 사익보다 작다고 할 수 없다고 판시하면서 제5조 제2항 제3호에 대해 합헌 결정을 내렸다. 따라서 로톡의 형량 예측 서비스는 금지된다. [제5조 제2항 제5호: 변호사 등이 아님에도 변호사 등의 직무와 관련한 서비스의 취급·제공 등을 표시하거나 기타 소비자로 하여금 변호사 등으로 오인하게 만들 수 있는 일체의 행위] 헌재는 이 조항은 비변호사의 법률사무 개입이나 법률사무 취급 행위를 미연에 예방하기 위한 것으로 보고 이 조항이 달성하고자 하는 공익에 비해 제한되는 로톡의 이익은 상정하기 어렵다는 이유로 합헌 결정을 내렸다. 대한변협과 로톡 간 분쟁의 핵심은 전자가 허용되는지 여부이다. 헌재는 전자를 금지하는 규정들에 대해 합헌 결정을 내렸다. 하지만 헌재의 결정은 규범적 판단에 한정되기 때문에 사실관계에 대한 법 적용 문제와 관련한 논란은 여전히 있다. 대한변협은 제5조 제2항 제2호에 근거해 금지되는 로톡 서비스에 가입한 변호사들을 징계했다. 징계를 받은 변호사들은 행정소송 등을 통해서 다툴 것으로 예상되며, 대한변협과 로톡 간 분쟁은 법원의 손으로 넘어갈 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 5. 31.) 기고.

지난 달 26일 개인정보보호위원회(이하 개보위)는 챗GPT를 운영하는 오픈AI에 개인정보보호법 위반으로 과태료 360만원 등을 부과 처분했다. 첫째, 3월 오픈소스 기반 캐시 솔루션 버그로 챗GPT에 접속한 한국 이용자 687명의 이름, 이메일, 신용카드 번호 등이 노출되었음에도 이를 신고하지 않았다는 것이다(과태료 부과). 둘째, 오픈AI가 제공하는 개인정보처리방침에 국내 개인정보보호법과 불일치한 점이 있고, 별도의 동의 절차를 이행하지 않았는 바, 이 점에 대해 개선을 권고했(개선권고). 셋째, 개보위는 프라이버시 침해요인을 점검하기 위해 한국어 학습데이터 출처, 윤리 문제 예방 노력 등 자료를 요구했으나, 오픈AI는 적절한 대응을 하지 못했는 바, 이에 향후 사전 실태점검을 실시해 개인정보 침해요인을 최소화하기로 하였다(개선권고). 한편, 미국 FTC 역시 오픈AI의 개인정보 사용이 적절한 지 여부에 대한 조사를 시작했다. 위 사례와 유사한 챗GPT 관련 소송은 세계 각국에서 여럿 진행 중이다. 저작권과 개인정보 관련 소송이 대표적인데, 저작권 관련해서는 두 명의 작가(폴 트렘블레이, 모나 어와드)는 6월 28일 캘리포니아 북부 연방법원 샌프란시스코 지부에 챗GPT가 대규모언어모델(LLM) 학습 중에 세상끝 오두막(The Cabin at the End of the World), 뚱뚱한 여자와 토끼를 좋게 보는 13가지 방법(13 Ways of Looking at a Fat Girl and Bunny) 등 자신의 저서을 이용해 Bookcorpus, Books1, Books2의 데이터셋을 형성하고 무단으로 사용했다며 저작권 침해를 주장했다(Tremblay v. 오픈AI Inc). 소송은 법원의 허가가 있으면 클래스액션 형태로 진행될 예정이고, 공정이용에 해당하는 지가 쟁점이라 할 수 있다. 개인정보 관련, 챗GPT 또는 챗GPT가 장착된 응용프로그램·타사 플랫폼 등이 대규모언어모델(LLM) 학습 등을 위해 아동을 포함한 수백만 정보주체에 관한 개인정보를 전례없이 대량으로 스크래핑해 무단으로 이용했다는 이유로 개인정보 이용 중지와 손해배상을 구하는 소송이 6월 28일 캘리포니아 북부 연방법원에 클래스액션 형태로 제기되기도 했다(P.M. v 오픈AI Inc). 후속 소송도 이어지고 있다. 7월 10일에는, 사라 실버만 등 다른 작가도 오픈AI와 메타가 인공지능 학습 중 자신의 저작물을 무단으로 사용했다고 소송을 제기했다. 이들은 챗GPT가 자신의 저서를 요약해 노출하는 것을 침해의 증거로 제출했다. 7월 말에는 마거릿 애트우드와 제임스 패터슨 등 미국 작가 수천 명은 오픈AI 등에 공개서한을 보내, 학습에 그들의 작품을 사용할 경우 작가의 허가를 받고 사용료를 지불하라고 요구했다. 월스트리트저널 등 언론사도 뉴스 저작물 무단 사용을 원인으로 오픈AI 등에 대한 소송을 검토 중이다. 저작권이나 개인정보 관련 소송이 지속적으로 확대되는 양상이다. 다만, 무분별한 소송 때문에 혁신이 저해된다고 우려하는 사람도 적지 않다. 그러나 혁신을 위해 타인의 권리를 무상으로 사용해야 한다는 것은 일방적 태도로 밖에 보이지 않는다. 일방적 희생으로 지속적인 혁신은 어렵다는 점에서, 권리자와 인공지능 기업이 상호 윈윈할 수 있는 적절한 보상 모델 도입이 시급하다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2023. 8. 1.) 기고.

국가의 3요소는 국민, 영토, 주권이다. 이 중 주권이란 국가와 국민을 연결하는 사상적 고리 역할을 하며, 영토 내의 절대적이고 배타적인 권리를 의미한다. 기존의 주권 개념이 물리적 경계를 바탕으로 한 정치적 자율성을 의미한다면, 인터넷을 기반으로 한 디지털 주권은 사이버 영역의 디지털 자원에 대한 각 국의 통제 권한을 의미한다고 볼 수 있다. 물리적 영토와 달리 사이버 영토는 그 특징상 경계의 획정이 어렵고 모호하기 때문에, 더불어 인터넷의 자유라는 특유의 가치 때문에, 디지털 주권은 현실적인 주권보다 약화될 수 있는 면이 있다. 반면 물리적 영토와 자국 국민에 한정되던 현실적 주권보다 그 적용범위가 확대될 수도 있는 특징도 있다. 디지털 주권의 개념은 인터넷 주도권에 대한 다툼 또는 미국 IT 기업의 인터넷 패권에 대한 반발로 본격화되었으며, 디지털 주권의 개념은 각 국의 정치적 입장이 반영되어 사용되기도 하므로 일의적인 의미로만 사용되지 않는다. 그럼에도 불구하고, 디지털 주권은 인터넷 시장에 대한 정부의 개입을 의미하며, 디지털 주권은 소비자의 보호와 안전을 위해서 필요하다는 점에는 이견이 없는 듯하다. 예컨대 자국민의 프라이버시 보호를 위해서 개인정보보호 법령을 글로벌 기업에 강제하는 것이 이러한 예이다. 하지만 디지털 주권을 소비자의 보호와 안전에 한정되어서 사용할 필연적인 이유는 없고, 오히려 디지털 주권은 국내 IT 기업의 경쟁력 강화 및 공정한 인터넷 시장 형성 목적을 위해서 반드시 필요한 개념임을 인식하여야 한다. 정부의 디지털 주권은 소비자 측면에서만 작용하는 것이 아니라 소비자와 더불어 민간의 한 축인 기업 측면에서도 작용될 수 있고 작용되어야 하기 때문이다. 국내 IT 기업의 경쟁력 강화 및 공정한 인터넷 시장 형성 목적을 위해서 디지털 주권이 필수적인 이유를 구체적으로 살펴보면 아래와 같다. 첫째, 현재 인터넷 시장에서 일부 글로벌 기업은 우리나라의 주권적 작용ㆍ국내법의 규제가 관철되지 않는 공백을 이용하여 규제 밖에서 막대한 부를 축적하고 있고, 막대한 부에 대한 정당한 납세도 완벽하게 이루어지지 않고 있다. 또한 데이터 독과점 체제를 형성하여 소비자의 권익을 침해하고 시장의 기능을 훼손하였음에도 불구하고 국내법의 아무런 제재도 받지 않고 있다. 현실 세계에서 작동하는 우리 정부의 주권적 작용이 사이버 영토에서는 제대로 작동하지 않고 있으며, 정부 개입의 공백 또는 불완전성으로 인하여 인터넷 시장의 공정성은 훼손되고 있으며, 역차별 등의 불이익을 받는 우리 IT 기업의 경쟁력은 잠식당하고 있다. 이러한 불합리한 현상을 극복하기 위해서 정부는 디지털 주권을 근거로 인터넷 시장에 개입함으로써, 국내 IT 기업의 경쟁력 강화 및 공정한 인터넷 시장 형성 목적을 달성하여야 한다. 둘째, 디지털 주권이 부각된 이유는 외국의 공권력(예컨대 스노든 사태)에 기인한 면도 있지만, 대체로 외국의 거대 공룡 글로벌 IT 기업에 대한 반발로 인한 것이다. 외국의 글로벌 IT 기업에 대한 반발로 디지털 주권 개념이 거론되기는 하였지만, 외국의 글로벌 IT 기업과 경쟁하고 있는 우리나라 IT 기업의 경쟁력을 갖추지 않은 상태에서의 디지털 주권 개념은 공허한 외침일 수밖에 없다. 디지털 주권이 공허하지 않고 실질적인 견제 수단이 되기 위해서는, 그 전제로 우리나라 IT 기업의 경쟁력이 살아 있어야 한다. 현실적인 국가 경쟁력이 뒷받침되지 않는 상태의 디지털 주권은 무의미하기 때문이다. 이런 이유로, 디지털 주권과 우리나라 경제 경쟁력은 순환적 고리 형태로서 서로 원인이 되며 서로 결과가 되는 것이다. 이상의 논의를 정리하면, 정부의 디지털 주권은 소비자의 보호와 안전을 위해서만 존재하는 것은 아니며 국내 IT 기업의 경쟁력 강화 및 공정한 인터넷 시장 형성 목적을 위해서도 발현되어야 한다. 디지털 주권의 발현은 입법권, 행정권, 사법권과 같은 정부 공권력에 의하여 이루어지는바, 정부는 법령의 제ㆍ개정(예컨대 역외적용 조항, 역차별적 규제의 개선 등), 행정권의 발동(예컨대 독과점 규제, 과징금의 부과 등) 등을 통해서 국내 IT 기업의 경쟁력 강화 및 공정한 인터넷 시장 형성을 위하여 적극 노력하여야 한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2018. 2. 23.) 기고.

스위스 주크 주는 암호화폐 관련 기업의 설립에 대해 우호적이다. 암호화폐공개(ICO)에 관해 중국은 전면 금지 방침을 밝혔지만 홍콩, 싱가포르, 프랑스, 러시아 등은 일정한 조건 하에 허용하고있는 추세다. 우리나라는 금융당국이 2017년 9월 ‘가상통화 관계기관 합동 태스크포스(TF)’를 통해 유사수신 행위규제법의 적용범위를 확대하고, 암호화폐를 통해 자금을 조달하는 ICO를 원칙적으로 금지하겠다는 정책을 발표하기도 했다. 이에 따라 국내에서 블록체인과 암호화폐 비즈니스를 준비하는 많은 기업들은 자연스럽게 해외로 눈을 돌리고 있다. 이중 대표적인 국가가 바로 스위스인데 특히 주크(Zug) 주는 암호화폐 및 핀테크 사업과 관련 기업의 설립에 대해 우호적이다. 이더리움 프로젝트가 바로 여기서 진행됐다. 스위스 재단법인 설립 주의사항 스위스에서 ICO를 하기 위해서는 우선적으로 재단법인 설립이 선행돼야 한다. 스위스 재단법인 설립에는 스위스 민법(Swiss civil code) 외 관습법이 적용된다. 또 주 마다 세부적으로 요구하는 요건이 달라지기 때문에 설립 소재지에 따른 확인이 필요하다. 일반적으로 스위스 재단법인 설립을 위해서는 일정 금액 이상의 자본금이 필요하며, 주 등록(State Registration)도 진행돼야 한다. 최소 자본 납입금은 5만 스위스 프랑으로 법적으로 정해진 것은 아니나 실질적으로 연방 재단 감독기관에서는 이를 하한선으로 보고 있다. 그 이하로 납입금을 설정하고자 할 경우 적은 금액으로도 운영이 가능하다는 점을 감독기관에 설명할 수 있어야 한다. 또한 납입된 자본금은 정관에 명시된 목적으로만 쓸 수 있다. 정관(Foundation Deed)은 재단의 성격에 맞게 작성돼야 하며 재단설립 의지 및 목적, 설립 자본금에 대한 설명이 포함돼야 한다. 이와함께 작성된 서류는 상업 등기소 등록 전 공증인을 통해 공증을 받아야 한다. 이 중 재단 설립 목적을 어떻게 기술하는지가 매우 중요하다. 한번 정관에 기재된 이후 목적을 변경하고자 할 때는 감독 당국의 승인을 얻어야 한다. 재단은 한 번 설립되면, 해체나 목적 변경이 어렵다. 관련 법률은 스위스 민법에서 찾을 수 있다. 한편 재단은 자유롭게 회계 감사인을 정할 수 있으며, 최근 2년간 자본금이 20만 프랑 이하일 경우에는 연방 재단 감독기관의 허가 아래 감사를 면제 받을 수 있다는 점도 알아둬야 할 것이다. 스위스 FINMA의 ICO 규제 프레임워크 그렇다면 ICO에 대해 어떤 규제가 적용되는지 파악을 해야만 ICO 과정에서 발생하는 법적 리스크를 줄일 수 있다. 스위스 금융시장감독위원회(FINMA)는 2018년 2월 16일 ICO 가이드라인을 발표했다. 다만 FINMA는 이번 가이드라인을 발표하며 ‘규제’보다는 ‘진흥’을 위한 것임을 분명히 했다. FINMA의 ICO 가이드라인의 주요 내용은 아래와 같다. 첫째, FINMA는 금융시장 규제 시각으로만 ICO를 규율하지만, ICO 참여자들은 민법이나 세법 등과 같은 다른 의무사항도 준수할 의무가 있다고 보았다. 둘째, FINMA는 토큰을 근본적 경제적 기능에 근거해 지불형 토큰(Payment Tokens), 유틸리티형 토큰(Utility Tokens), 자산형 토큰(Asset Tokens)으로 나눴다. 셋째, 토큰의 발행 시기에 따라 토큰의 종류를 지불형(Pre-existing Blockchain), 선투자후발행(Pre-financing), 프리세일(Pre-sale)로 분류했다. 넷째, 앞서 3가지 토큰 유형의 토큰 중 지불형 토큰(또는 암호화폐)는 증권으로 취급하지 않는다. 유틸리티형 토큰도 자본시장에 대한 접근이나 연결 기능이 존재하지 않기 때문에 증권으로 취급하지 않는다. 단, 투자 목적을 추가적으로 가지게 된다면 증권으로 취급된다. 자산형 토큰은 증권으로 취급한다. 다섯째, FINMA는 각 토큰 유형에 대한 규제 법령에 대해 밝히고 있는데, 네 번째 설명에서 증권으로 취급되는 토큰이 있다면, 그 토큰은 ‘증권법’의 규제를 받는다. 통상 토큰의 발행으로 ICO 운영자의 지급의무가 발생하는 것은 아니기 때문에 ICO 투자는 예금으로 볼 수 없고, 따라서 ‘은행법’이 적용되지 않는다. 그러나 운영자에게 자본과 수익을 지급해야 한다는 의무가 발생하는 ICO의 경우 이는 예금으로 볼 수 있고 따라서 은행설립 허가를 받아야만 가능하다. “규제가 능사는 아니다.” 우리나라에서는 ICO를 원칙적으로 금지시켰으나, ICO도 순기능이 분명 있고 오히려 그 순기능 때문에 저변이 확대되고 있다. 그간 ICO는 스타트업 기업의 투자유치나 기술 개발, 시장 진출에 매우 긍정적인 역할을 해왔다는 사실을 부정하진 못할 것이다. 그럼에도 불구하고 금융당국에서는 일정한 논리 없이, 시장 조성을 위한 방안 없이 규제만 내세우는 듯하다. 규제란 역기능을 줄이고 순기능을 올리도록 시행돼야 한다. ICO의 순기능을 극대화하면서 부작용을 최소한으로 줄일 수 있는 방향으로 규제 또는 정책의 방향이 설정돼야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환, 김혜수 변호사 작성, 테크M(제61호, 2018. 5.) 기고.

(출처) 2022. 11. 29. 금융위원회 보도자료 1. 조각투자의 증권성(투자계약증권)의 판단​ (요건) 특정 투자자가 ①그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고, ②주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것으로서, ③이익을 얻거나 손실을 회피할 목적이 있을 것​ 특히 중요한 것은 투자자의 수익에 사업자의 전문성이나 사업활동이 중요한 영향을 미치는 경우이어야 하는데, 예컨대 아래의 경우가 여기에 해당합니다. 2. (주)스탁키퍼 뱅카우의 한우 조각투자 <사업구조> <요건 대입> (공동사업) 동일 한우의 공유지분을 보유한 투자자들 간의 해당 한우의 사육 및 매각 결과에 따른 손익을 동일하게 향유(수평적 공동성)하고, 한우 사육 및 매각에 따른 투자자의 수익이 증가해야 회사의 수수료 이익도 증가하므로 회사의 성패도 투자자들의 손익과 연계됨(수직적 공동성) (주로 타인 수행) 회사가 전문성을 활용하여 한우의 보관, 사육, 관리, 운용, 매각 및 손익배분 등의 업무를 전적으로 수행하고, 이러한 회사의 전문성과 사업활동이 핵심적인 홍보 포인트로 제시됨 (이익획득 목적) 투자자는 송아지를 사용, 수익하기 위한 목적이 아닌 투자 목적으로 공유지분을 매수하며, 회사도 수익률 광고, 홍보 등 이익 기대 부여함 (결론) 투자계약증권에 해당함​ 3. (주)테사, (주)서울옥션블루, (주)투게더아트, (주)열매컴퍼니의 미술작품 조각투자 <사업구조> <요건 대입> (공동사업) 동일 미술품의 공유지분을 보유한 투자자들 간의 해당 미술품의 매각 결과에 따른 손익을 동일하게 향유(수평적 공동성)하고, 미술품 매각에 따른 투자자의 수익이 증가해야 회사의 수수료 이익도 증가하므로 회사의 성패도 투자자들의 손익과 연계됨(수직적 공동성) (주로 타인 수행) 회사가 전문성을 활용하여 미술품 선정, 적정가격 매입, 매각, 전문적인 보관, 관리 및 손익분배 등의 업무를 전적으로 수행하고, 이러한 회사의 전문성과 사업활동이 핵심적인 홍보 포인트로 제시됨 (이익획득 목적) 투자자는 미술품을 사용, 수익하기 위한 목적이 아닌 투자 목적으로 조각투자 지분을 매수하며, 회사도 수익률 광고, 홍보 등 이익 기대 부여함 (결론) 투자계약증권에 해당함 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 12. 1.) 기고.

최근 법률드라마가 많이 나오며, 드라마 속에서 종종 검사가 '압수·수색 나왔습니다.'라는 대사와 함께 영장을 내미는 경우가 있다. 이는 압수·수색시 원칙적으로 압수·수색 영장의 원본을 처분을 받는 자에게 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다는 원칙이 있기 때문이다. 이 외에도 영장 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 하고, 집행시에는 피고인 또는 변호인이 참여할 수 있다. 이러한 당사자의 참여권 보장 및 사전통지제도 등은 압수·수색이라는 공권력의 행사가 과도하게 행사되는 것을 방지하고 무차별적인 인권침해로부터 우리를 보호할 수 있는 수단이다. 그러나 과거 카카오와 같은 제3자 인터넷서비스업체에 보관된 SNS 대화내용이나 구글 클라우드 등을 압수·수색할 때, 실질적인 피압수자에게 이러한 영장 제시 및 참여권 보장이 제대로 이루어지지 않은 경우도 있었다. 과연 이러한 압수수색을 통해 수집한 증거는 적법한 것으로 인정될 수 있을까? ○ SNS 대화내용이 압수수색의 대상이 된 경우 수사과정에서 수사의 대상이 아닌 제3자인 인터넷서비스업체가 보관하는 전자정보에 대한 압수수색 영장이 발부된 상황을 생각해보자. 위 영장에는 피의자의 카카오톡 아이디, 대화명, 상대방 카카오톡 아이디 계정정보, 대화내용, 사진정보, 동영상정보 등을 압수수색의 대상으로 정하였다. 대법원은 이러한 압수수색 과정에서 ▲영장의 원본이 제시되지도 않았고, ▲카카오로부터 받은 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별하지 않은 채 문서 일체를 압수하였으며, ▲실질적 피압수자이자 피의자에게 참여권을 보장하지 않았으며, ▲압수한 전자정보 목록을 교부하지도 않았다면, 이는 압수수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 위법의 정도가 중대한 경우로, 이 경우 압수수색은 취소된다고 보았다. 이는 제3자인 인터넷서비스업체 보관 전자정보의 압수수색시 실질적 피압수자의 참여권 보장 여부가 문제된 사안으로, 실질적 피압수자에게 참여권을 인정했다는 점에서 의의가 있다. 다만 사안에 따라 위와 같이 인터넷서비스업체 보관 전자정보라고 하더라도 사전 통지의무의 예외사유인 형사소송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 때'에 해당하는 경우는 사전통지를 하지 않더라도 그 자체로 위법은 아닐 수 있다. 그러나 분명한 것은 압수수색시 압수수색영장 원본을 제시하여야하고, 인터넷서비스업체부터 입수한 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 선별하여야 하고, 그 선별과정에서 준항고인의 참여권이 보장되어야 한다는 것이다. ○ 구글 클라우드에 보관된 불법촬영물이 압수수색의 대상이 된 경우 최근 클라우드 서비스의 발달로, 사람들은 물리적인 저장장치인 USB, 외장하드 외에도 가상의 공간인 클라우드에 자신의 문서, 사진, 동영상 파일 등을 보관하는 것이 보편화되었다. 그렇다면, 수사기관에서 클라우드 서비스에 보관된 문서, 사진, 동영상 파일을 압수·수색하여 증거로 사용할 수 있을까. 이는 영장에 수색할 장소 및 압수할 물건을 어떻게 특정하는지에 따라 달라질 수 있다. 한 예로, 여성의 신체를 몰래 촬영한 불법촬영물을 압수해야될 상황이 있었다. 이에 수사기관에서 영장을 발부받았고, 영장에 ‘압수할 물건’으로는 ‘여성의 신체를 몰래 촬영한 것으로 판단되는 사진, 동영상 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크 및 외부저장매체’가, ‘수색할 장소’에는 피고인의 주거지가 기재되어 있었다. 그러나 경찰은 휴대전화가 구글계정에 로그인 되어 있는 상태를 이용해 원격지 서버에 해당하는 구글클라우드에 접속하여 구글클라우드에서 불법촬영물을 발견하여 압수하였다. 이에 대해 대법원은 “‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수⋅수색하기 위해서는 압수⋅수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다.”는 입장이다. 즉, 수색할 장소 및 압수할 물건으로 원격지 서버에 저장된 전자정보가 특정되지 않았다면 압수수색할 수 없다는 의미이다. 이는 법관이 압수⋅수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없기 때문이다. 이처럼 압수·수색은 수사기관의 입장에서는 증거수집을 위해서 중요한 절차이지만, 피고인 입장에서는 사적인 클라우드 및 카카오톡 대화내용에 관하여 과도한 압수·수색이 진행될 우려도 있기 때문에 이러한 경우 변호인의 조력을 받을 필요가 있다. * 법무법인 민후 강다영 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 12. 20.) 기고.

스타트업에 있어서, 많은 비용과 시간을 투자한 핵심 주력기술의 유출방지는 회사의 사활이 달렸을 정도로 매우 중대한 과제이다. 그렇다면 기술유출 방지를 위한 사전 대응책으로는 어떤 것이 있을까? 회사에서 근무하던 직원이, 새로운 회사를 설립 또는 이직하면서 기존 회사의 영업비밀 또는 핵심기술 자료를 무단 반출하는 사례는 매우 빈번히 일어나고 있는바, 이를 방지하기 위해서는 이른바 ‘전직금지 및 비밀유지 약정’, 즉 경쟁업체로의 기술유출 방지를 위해 퇴사 후 일정기간 동안 동종업체로의 전직을 금지하고, 재직 중 취득한 영업비밀의 무단 유용을 방지하는 약정을 체결해두는 방안을 고려할 수 있다. 다만 전직금지 및 비밀유지에 관한 약정은, 경우에 따라 그 내용이 지나치게 근로자에게 불이익을 초래하는 경우 소송과정에서 무효로 평가되기도 하는바, 약정의 체결 시에는 이 점에 각별히 유의할 필요가 있다. 실제로 대법원은, 근로자 甲이 乙회사를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립·운영하자 乙회사 측이 경업금지약정 위반을 이유로 하여 甲을 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, ▶ 甲이 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 그 정보는 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었던 것으로, 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보이고, ▶ 乙 회사가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며 그러한 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하므로 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당한다고 할 것이고, ▶ 퇴직 후 2년의 경업금지약정이 甲의 이러한 영업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 근로자인 甲의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 판시하기도 하였다. 즉, 우리 법원은 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보는 입장이다. 그리고 구체적으로 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하게 된다. 따라서 회사로서는, 기술유출방지를 위해 근로자와 전직금지 및 비밀유지 약정을 체결하고자 하는 경우, 그 구체적인 내용이 무효가 되지 않도록 법률전문가를 통해 약정내용의 사전 검수를 받는 것이 바람직할 것이다. 또한 이후 실제로 손해배상 소송을 진행하는 과정에서는, 해당 정보가 영업비밀로서 관리되었고 유지되었는지 여부도 중요한 요소로 평가되는바, 스타트업으로서는 핵심 고유기술의 보호를 위하여 구체적인 영업정보의 관리 방안에 대하여서도 함께 법률 전문가의 조언을 구하여 진행할 것을 권고하는 바이다. * 법무법인 민후 이신혜 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 9. 21.) 기고.

스타트업 사업자 A씨는 제휴 가맹점에서 재화를 구매할 때 사용할 수 있는 포인트 서비스를 시작하였다. 다양한 가맹점과 제휴 계약을 체결하면서 서비스 회원도 많아졌고, 사업은 날로 번창하고 있다. 사업자 A씨는 포인트 서비스 잔액을 운용하고자 한다. 어떠한 점을 유의하면 될까? 금융감독원은 선불전자지급수단과 관련하여 이용자 자금의 보호를 위하여 전자금융거래법의 개정을 추진 중인데, 전자금융거래법의 개정 전 규제 공백을 최소화하기 위하여, 2020. 9. 28.부터 선불전자지급수단 발행 및 관리업을 영위하는 전자금융업자(이하 "선불업자")에 대하여 적용되는 「전자금융업자의 이용자자금 보호 가이드라인」(이하 "가이드라인")을 수립·시행하고 있다. 가이드라인은 이용자가 선불전자지급수단 발행의 대가로 선불업자에게 지급한 금액으로서 대금결제, 양도, 환급 등에 사용한 금액을 차감한 잔액, 즉 “선불충전금”에 대한 관리기준을 제시하고 있다. 선불업자인 사업자 A씨는 가이드라인의 구체적인 내용을 알고 싶다. 가이드라인에 따르면 선불업자는, (1) (분리 관리) 선불충전금을 고유재산과 구분하여 외부기관에 신탁하거나 지급보증보험에 가입하여야 하며, (2) (자금 기록·관리) 매 영업일마다 선불충전금 총액과 신탁금 등 실제 운용중인 자금 총액의 상호일치 여부 점검을 수행하고, 선불충전금의 규모·신탁내역·지급보증보험 가입여부 및 부보금액 등 고객자금 운영 현황을 매 분기 종료 후 10일이내 홈페이지에 공시하여야 하며, (3) (선불충전금 지급) 등록이 취소되거나 말소되는 등 사업을 영위할 수 없게 된 경우에는 선불충전금을 신탁회사 및 보험회사 등을 통하여 이용자에게 우선 지급하여야 한다. 사업자 A씨는 구체적으로 어떻게 선불충전금을 분리 관리하여야 할까? 먼저 (가) 간편송금 서비스를 업으로 하는 경우와 (나) 간편송금 서비스를 업으로 하지 않는 경우 로 구분하여 살펴보아야 한다. 이때 “간편송금”이란, 자금을 주려는 이용자(이하 “송금인”)가 자금을 받으려는 자(이하 “수취인”)에게 선불전자지급수단을 양도하거나 송금인이 선불전자지급수단을 환급하고 수취인에게 그 금액을 지급하는 등 전자자금이체와 실질적으로 같은 결과가 발생하도록 하는 선불업자와 이용자간의 전자금융거래를 의미한다. (가) 간편송금 서비스를 업으로 하는 경우 선불업자가 간편송금 서비스를 제공하는 경우, 선불충전금 전액(100%)에 대해 은행 등에 신탁하여야 한다. 단, 전월말 기준 전체 선불충전금의 1/10에 해당하는 지급준비금은 보통예금 등 가이드라인의 <별표1>에 따른 “안전자산” 중 수시입출이 가능한 형태로 신탁회사에 예치할 수 있다. 신탁된 선불충전금(지급준비금 제외)의 수익자를 이용자로 지정하면 된다. 만약 불가피한 사유로 선불충전금 중 일부를 신탁하지 않고 직접 운용(지급준비금 제외)하고자 하는 경우, 피보험자를 이용자로 하여 운용대상 금액 전부에 대해 지급보증보험에 가입하여야 한다. (나) 간편송금 서비스를 업으로 하지 않는 경우 간편송금 서비스를 제공하지 않는 경우, 신탁 또는 지급보증보험 기준이 완화된다. 이 경우 간편송금을 업으로 하지 않는 선불업자는 선불충전금의 50% 이상을 이용자를 수익자로 하여 신탁하거나, 이용자를 피보험자로 하여 지급보증보험에 가입하여야 한다. 신탁·보증보험에 가입한 금액 외 나머지 선불충전금은 직접 운용할 수 있는데, 현금화가 용이하고 손실위험이 적은 자산 즉, 가이드라인의 <별표1> 또는 <별표2>에 따른 “안전자산”으로 운용하여야 한다. 포인트 서비스는 가맹점에게는 효과적인 광고/홍보 수단이며, 소비자에게는 합리적인 소비 수단이고, 플랫폼 사업자에게는 매력적인 사업 수단이다. 사업자로서는 규제 내용을 지속적으로 확인하고 이에 유의하여 운영하는 것이 중요한데, 시행 전에 규제 내용을 숙지하고 서비스 내용을 점검하기가 쉽지 않다. 규제가 시행된 것조차 모르고 있는 것은 아닐지 우려된다면, 전문가로부터 정기적인 검토 및 조언을 구하는 것도 좋다. * 법무법인 민후 오슬기 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 7. 10.) 기고.

요새는 카페, 옷가게 등 어디를 가도 포인트를 적립해준다. 애플리케이션이나 웹사이트를 통해 제품을 구매하거나, 리뷰를 게시하거나, 다른 사람에게 서비스를 권유하여 가입케해도 포인트를 적립해준다. 일정 포인트가 쌓이면 다른 상품을 구매할 때, 포인트 금액만큼 할인하여 주는 효과가 있으므로 꽤나 쏠쏠하다. 사업자 A씨는 이러한 소비자의 심리를 이용하여, 포인트 서비스를 시작하려고 한다. 어떠한 점에 유의하여야 할까? 포인트 서비스는 전자금융거래법상 ‘선불전자지급수단 발행 및 관리업’에 해당할 수 있어 유의하여야 한다. 전자금융거래법은 '선불전자지급수단'에 관하여, "이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서, 해당 지급수단이 발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역을 구입하고 그 대가를 지급하는데 사용되고, 구입할 수 있는 재화 또는 용역의 범위가 통계법 제22조 제1항의 규정에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류의 중분류상의 2개 업종 이상인 것"이라 정의하고 있다(법 제2조 제14호). 구체적으로 전자금융거래법상 선불전자지급수단에 해당하려면, (1) 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보일 것, (2) 발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역을 구입하고 그 대가를 지급하는데 사용될 것, (3) 구입할 수 있는 재화 또는 용역의 범위가 통계법 제22조 제1항의 규정에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류의 중분류상의 2개 업종 이상일 것이라는 3가지 요건을 갖추어야 한다. 쉽게 말하면, 다른 매장에 가서 재화 또는 용역을 구매할 때 금전처럼 사용할 수 있고, 인터넷이나 핸드폰으로 적립, 사용할 수 있도록 전자적인 방법으로 저장하고 사용할 수 있도록 발행된 것으로서, 구입할 수 있는 재화 등의 범위가 넓어 범용성을 가진 것을 ‘선불전자지급수단’이라고 한다. 예를 들면, 사업자 A씨가 자신의 카페에서만 사용할 수 있는 포인트를 발행한다면, 이는 선불전자지급수단이라고 볼 수 없다. 그러나 사업자 A씨가 B가 운영하는 카페, C가 운영하는 헬스장에서 사용할 수 있는 포인트를 발행한다면, 이는 선불전자지급수단에 해당할 수 있다. 사업자 A씨는 B가 운영하는 카페, C가 운영하는 헬스장에서 사용할 수 있는 포인트를 발행하기로 했다. 곧바로 서비스를 시작하면 될까? 전자금융거래법은 선불전자지급수단의 발행 및 관리 업무를 행하고자 하는 자에 대하여 동법 제31조에서 정하고 있는 요건 등을 갖추어 금융위원회에 등록하여야 할 의무를 부여하고(법 제28조 제2항 제3호), 만약 등록 없이 선불전자지급수단의 발행 및 관리 업무를 행한다면 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(법 제49조 제5항 제5호). 한편 전자금융거래법은 등록의 예외규정을 두고 있는데, 구체적으로 ⓐ 특정한 건물 안의 가맹점에서만 사용되는 등 일정한 범위에서만 선불전자지급수단이 사용되는 경우, ⓑ 총발행잔액이 30억 원 이하인 경우, ⓒ 이용자가 미리 직접 대가를 지불하지 아니한 선불전자지급수단으로서 이용자에게 저장된 금전적 가치에 대한 책임을 이행하기 위하여 전자금융거래법 시행령이 정하는 방법에 따라 상환보증보험 등에 가입한 경우 중 어느 하나에 해당한다면 금융위원회에 등록하지 않고도 선불전자지급수단 발행 및 관리업무를 영위할 수 있다(법 제28조 제3항 제1호). 이때 “특정한 건물 안의 가맹점에서만 사용되는 등 일정한 범위에서만 선불전자지급수단이 사용되는 경우”란, 1) 가맹점이 1개의 기초자치단체 안에만 위치하거나, 2) 가맹점 수가 10개 이하이거나, 3) 가맹점이 1개의 건축물 안에만 위치하거나, 4) 가맹점이 1개의 사업장 안에만 위치하는 경우를 의미한다. 사업자 A씨는 큰 꿈을 안고, 많은 가맹점에서 다양한 재화를 구매할 때 사용할 수 있는 포인트 서비스를 시작하기로 했다. 어떻게 하면 될까? 앞서 살펴본 바와 같이, 총 발행 잔액이 30억 이하인 경우 금융위원회에 등록하지 않아도 된다. 금융위원회 고시에 따르면, 총발행잔액이란 등록신청일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 1분기(직전 사업연도 1분기말 이후에 사업을 개시한 경우에는 사업개시한 날이 속하는 분기)부터 등록신청일 직전 분기까지 각 분기말 미상환 발행잔액의 단순평균으로 산정한다. 만약 사업기간이 3월 미만인 경우에는 등록신청일 직전 월말 미상환 발행잔액으로 계산한다(전자금융감독규정 제42조). 즉, 사업자 A씨가 서비스 개시 후 상기와 같이 산정한 총발행잔액이 30억을 초과하게 되면, 그때 선불전자지급수단 발행 및 관리업 등록 절차를 진행하면 된다. 스타트업 사업자들에게는 ‘선불전자지급수단’이란 용어부터가 낯설고 어렵다. 금융위원회 등록 대상에 해당하는지 미처 알지 못했다면 형사 처벌 대상이 될 수 있지만, 30억을 초과하기 전까지는 등록하지 않아도 되니 다행이다. 그러나 이러한 사실을 알지 못했다면, 혹시나 법적으로 문제되는 것이 아닌지 우려되는 것이 사실이다. 따라서 사전에 관련된 법규 내용 및 법적 쟁점을 확인한 후에 서비스를 시작하는 것이 필요하다. * 법무법인 민후 오슬기 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 3. 17.) 기고.

민사법원의 특허침해소송 중에 특허침해소송의 피고가 특허심판원에 소극적 권리범위확인심판을 청구하였을 때, 이러한 소극적 권리범위확인심판은 적법한가? 즉 ‘확인의 이익’을 갖추고 있다고 보아야 하는가? 이렇게 특허침해소송 중에 원고가 적극적 권리범위확인심판을 청구하는 경우, 반대로 특허침해소송 중에 피고가 소극적 권리범위확인심판을 청구하는 경우는 종래 흔하게 발견되었다. (예컨대 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다46712 판결 : 특허권에 대한 침해대상제품 등과 동일 또는 유사한 발명에 대하여 적극적 권리범위확인을 구하는 심판이 특허심판원에 계속 중에 있더라도, 그 특허권에 기초한 침해금지 청구 및 손해배상청구 등의 침해소송을 중지할 것인지 여부는 법원이 합리적인 재량에 의하여 직권으로 정하는 것이다) 하지만 법원의 판단과 별개로 특허심판원의 판단을 별개로 구하는 것이 적절한지에 대한 논의가 있어 왔다. 즉 동일한 기능의 소송을 법원에 제기하고, 그와 별개로 특허심판원에 권리범위확인심판을 청구하는 경우, 권리범위확인심판에서의 ‘확인의 이익’을 갖추었다고 볼 수 있는지에 대하여 논의가 있었다. 하지만 최근 우리나라 특허법원은 이러한 특허침해소송 중에 피고가 소극적 권리범위확인심판을 청구하였을 때, 이러한 소극적 권리범위확인심판에 대하여 ‘확인의 이익’이 부존재한다고 판단함으로써 두 구제절차 사이의 관계에 대하여 일응의 기준을 제시하였다. (특허법원 2016. 1. 14. 선고 2015허6824 판결) 사안을 살펴보면, 원고 회사가 피고 회사를 상대로 특허침해소송을 제기하였고, 이후 제1심 변론종결 당시 재판부의 심증이 불리하게 작용하고 있다고 생각한 피고는 변론종결 직후에 특허심판원에 소극적 권리범위확인심판을 청구하였다. 특허심판원은 확인의 이익을 판단하지 않고, 피고의 소극적 권리범위확인심판을 인용하는 심결을 하였다. 이에 원고는 특허법원에 심결취소소송을 제기하였고, 그 과정에서 특허침해소송 계속 중에 제기된 소극적 권리범위확인심판이 확인의 이익이 부존재한다고 주장하였고, 이러한 주장을 특허법원이 받아들인 것이다. 특허법원은 아래와 같은 근거를 들어 소극적 권리범위확인심판을 부적법하다고 판단하였는바, 그 내용은 아래와 같다. 첫째, 권리범위확인심판은 특허발명의 보호범위를 확인해 주는 한정적 기능을 수행할 뿐이고, 특허권 침해를 둘러싼 개별 당사자 사이의 권리관계에 관한 최종적인 판단은 특허권 침해에 관한 소에서 다루어지는 것이 특허법의 기본구조라 할 수 있다. 둘째, 특허침해소송 계속 중에 특허권의 효력이 미치는 범위를 확정할 수 있음에도 불구하고 피고가 동일한 대상물을 확인대상발명으로 특정하여 소극적 권리범위확인심판을 청구하는 것은 침해소송에 관한 중간확인적 판단을 별도의 절차에서 구하는 것으로서, 심판청구는 종국적 해결을 추구할 수 없고, 소송경제에 비추어 유효적절한 수단이라 할 수 없다. 셋째, 원고ㆍ피고 사이의 법적 지위의 불안ㆍ위험은 관련 침해소송을 통하여 제거될 것이므로 소극적 권리범위확인심판을 통해서 추가적으로 제거한 법적 지위의 불안ㆍ위험이 남아 있다고 보기 어렵다. 넷째, 특허침해소송 중에 소극적 권리범위확인심판을 인정하는 것은 특허권자에게 비용과 시간을 과도하게 부담시키는 것이다. 다섯째, 소극적 권리범위확인심판이 특허침해소송의 불리한 결과를 회피하는 수단이 될 수 있고, 주장ㆍ증명책임에 따라 양 절차 사이에 모순ㆍ저촉의 위험이 발생할 수 있다. 여섯째, 법원의 침해소송 중에 소극적 권리범위확인심판을 허용하는 것은 사법부와 행정부의 권한배분의 원칙에 반하고 그 입법례를 찾아보기 어렵다. 예컨대 오스트리아 특허법은 침해소송 중의 권리범위확인심판은 기각해야 한다고 명문으로 밝히고 있고, 일본은 1959년 권리범위확인심판제도를 폐지하였다. 결론적으로 특허침해소송 중에 권리범위확인심판을 무분별하게 청구하는 것은 앞으로 억제될 것이며, 이는 우리나라 법원의 특허침해소송 제도나 절차가 안정기에 들어갔다는 점을 반증하는 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2017. 2. 27.), 리걸인사이트(2017. 3. 24.) 기고.

균등론이란 특허침해소송이나 권리범위확인심판에서, 원고의 특허발명과 피고의 실시발명을 비교하여 피고의 실시발명이 원고 특허발명의 명세서에 기재되어 있지 않아 문언적으로 반드시 일치하지 않더라도, 그것이 원고의 특허발명에 기재된 내용으로부터 평균적 전문가가 쉽게 치환하여 동일한 기술적 효과를 얻을 수 있는 경우에는 이를 침해로 보는 특허침해이론이다. 우리나라 대법원이 명시적으로 균등론을 판시한 것은 97후220 판결에서부터이다. 이 사건은 항균제의 제조방법에 관한 것인데, 원고의 특허발명은 출발물질에서 피페라진을 반응시켜 목적물질을 얻는 것임에 반하여, 피고 실시발명은 출발물질에 N-에톡시카르보닐피페라진 물질을 반응시켜 중간체를 얻고 이 중간체를 가수분해하여 목적물질을 얻는데 차이점이 있었다. 대법원은 특허발명과 확인대상발명의 각 반응물질이 균등하므로 확인대상발명은 특허발명의 권리범위에 속한다고 판시하였는데, 이 때 나온 판시 내용은 아래와 같다. 1) 과제해결원리의 동일성 양 발명의 기술적 사항 내지 과제의 해결원리가 공통하거나 동일한 것 (나중에 '양 발명에서의 과제의 해결원리'가 동일한 것으로 바뀜) 이 의미는 치환된 구성이 비본질적인 부분이어서 특허발명의 특징적 요소를 그대로 가지고 있는 것을 의미한다. 따라서 두 구성의 차이점이 본질적이라면 과제의 해결원리가 동일하다고 볼 수 없다. 2) 작용효과의 동일성 확인대상발명의 치환된 구성요소가 특허발명의 구성요소와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타낼 것 구성이 치환되었다고 하더라도 그 작용효과가 실질적으로 동일하여야 한다는 의미이다. 3) 치환자명성(치환용이성) 그와 같이 치환하는 것이 그 기술분야의 통상의 기술자가 (당연히) 용이하게 도출해 낼 수 있는 정도로 자명할 것 한 마디로 치환이 용이하지 않아서 통상의 기술자에게 자명해야 한다는 의미이다. 4) 자유실시기술에 해당하지 않을 것 피고의 실시발명 또는 확인대상발명이 공지된 기술이거나 또는 그로부터 용이하게 도출해 낼 수 있는 것이 아닐 것 피고의 실시발명이 자유실시기술에 해당한다면, 균등침해를 적용할 필요가 없이 침해가 되지 않는다는 의미이다. 5) 출원경과금반언 원칙 원고가 특허발명의 출원절차에서 피고의 치환된 구성요소를 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하지 않아야 할 것 만일 원고가 피고의 치환 구성요소를 출원 과정에서 의식적으로 제외하였다면, 균등론을 적용할 필요가 없다는 의미이다. 위 5가지 요건 중에서 가장 중요하고 실무에서 가장 쟁점이 되는 것은 첫번째와 두번째이다. 즉 치환된 구성요소가 본질적인 경우인지가 많이 문제되고, 구성의 치환으로 인하여 실질적으로 상이한 효과가 발생한지가 많이 문제된다는 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2018. 9. 5.) 기고.