최근 해커들이 가장 많이 노리는 곳이 중소 가상자산 거래소라고 한다. 가상자산의 현금화가 쉽고 보안이 상대적으로 취약하며, 심지어 해킹이 발생해도 인지도 늦고 사후 추적도 제대로 되지 않기 때문에 해커로서는 좋은 사냥터라고 생각한다는 것이다. 가상자산 거래소가 생기고 나서 가상자산 거래소에 대한 해킹 소식은 끊이지 않았다. 지난 2014년 일본의 마운트콕스 거래소에 약 5000억원 규모의 해킹이 발생했고, 2018년 역시 일본의 코인체크 거래소도 약 6000억원 규모의 해킹이 발생했다. 2018년 이탈리아의 비트그레일 거래소에 이어 2019년 뉴질랜드의 크립토피아 거래소, 싱가포르의 드래고넥스 거래소와 바이낸스 거래소, 일본의 비트포인트 거래소가 해킹됐다. 2020년에는 쿠코인 거래소가 해커 공격을 받았다. 2021년에 들어와서는 중국의 폴리네트워크 거래소, 일본의 리퀴드 거래소 등 해킹에 의한 피해는 계속되고 있는 게 현실이다. 우리나라도 만만치 않다. 2017년 코인빈(유빗) 거래소의 해킹 사건은 유명하다. 빗썸 거래소는 2018년에 약 190억원, 2019년에 220억원 정도를 해킹당했다. 업비트 거래소도 약 580억원 규모 해킹 피해가 났다. 이 가운데에서도 2018년에 있은 코인레일 거래소의 해킹 사건을 다뤄 보자. 2018년 6월 11일께 코인레일 거래소는 해킹 공지를 했다. 이더리움, 펀디엑스, 엔퍼, 스톰 등 가상통화 10종 약 36억941만개가 40분에 걸쳐 빠져나간 것으로 확인됐다. 해킹당한 가상통화 시세는 이더리움을 제외하면 대부분 100원 이하이며, 모두 450억원대 규모로 추산된다는 내용이었다. 이후 코인레일 거래소는 코인레일 자체 코인이 레일을 발행해서 교환해 주겠다는 자체 보상안을 마련해서 공지했지만 이에 반발하는 이용자들은 코인레일을 상대로 민사소송을 제기했다. 이 민사소송은 필자가 맡아 처리했다. 그 결과는 최근에 나왔으며, 판결 결과는 1심이기는 하지만 매우 유의미한 내용이 들어 있어서 소개하기로 한다. 이 사건에서 원고들은 두 가지를 주장했다. 임치계약에 기한 코인반환청구 불응(채무불이행 책임)과 관리부실에 따른 해킹 발생으로 인한 피해배상(불법행위 책임)이었다. 불법행위 책임의 경우 단순히 피해 발생 사실로는 거래소의 고의·과실 또는 귀책 사유가 입증됐다고 보기 어려워 실제 해킹 경로나 유출 경로가 어느 정도 특정되면서 그 안에서 과실이 특정돼야 하기 때문에 정보가 전혀 없는 피해자로서는 부담이 큰 청구일 수밖에 없다. 대부분의 가상자산 거래소 소송에서 피해자가 패소하는 이유는 정보 부족 또는 증거 부족 때문인데 이 소송의 경우도 불법행위 책임은 인정되지 않았다. 그러나 이용자와 가상자산 거래소 사이에는 가상자산의 보관을 전제로 하는 거래소 이용에 관한 계약이 성립돼 있고 그 계약 내용을 근거로 이용자가 가상자산 반환을 요청하면 거래소는 이를 반환할 의무가 있으므로 이를 근거로 하는, 즉 임치계약을 근거로 하는 채무불이행 책임이 주된 청구로 주장됐다. 이에 대해 법원은 “피고 회사는 이용자들이 예치한 암호화폐를 이용자 연결 전자지갑 또는 출금전용 전자지갑에 보관하고 있다가 이용자의 요구가 있는 경우 해당 이용자의 계좌에 예치된 것과 동일한 종류 및 수량의 암호화폐를 반환하는 방식으로 위 암호화폐 반환 의무를 이행해 왔기 때문에 피고 회사의 위 암호화폐 반환 의무는 피고가 관리하는 위 전자지갑에 보관돼 있는 암호화폐 가운데 일정한 종류와 수량의 암호화폐를 반환 목적물로 하는 의무로서 한정종류물 인도 의무의 유사한 성질을 띤다고 볼 수 있는 점”을 인정하고, 그에 따라 이용자의 반환 요구에도 반환이 되지 않은 점이 위법하다고 평가했다. 이 판결은 가상자산 거래소의 임치와 그에 기한 가상자산 반환 의무를 인정하고 있고, 나아가 해킹의 경우에도 이러한 채무 관계는 여전히 유지된다는 점을 확인하고 있다. 이 경우 가상자산 거래소는 해킹 사고가 불가항력이라는 점을 입증함으로써 책임을 면할 수 있다. 그러나 대부분의 해킹 사고는 인재적 측면이 항상 내재돼 있기 때문에 불가항력의 주장이 받아들여질 공산은 크지 않다. 비록 1심 판결이기는 하지만 이 판결로 인해 향후 가상자산 거래소의 보안이 강화되고, 나아가 피해자의 보호에도 만전을 기하는 계기가 되기를 바란다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2021. 11. 16.) 기고.

'비트코인도 재산적 가치가 있는 무형자산'이라는 3년 전 대법원의 판시(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결)는 오늘날 더 이상 어색하게 느껴지지 않는다. 거래의 대가로 가상화폐를 지급하는 경우는 빈번하며, 어떤 국가에서는 법정통화로까지 인정했다는 사례도 들려온다. 그만큼 가상화폐는 이제 익숙한 디지털 자산이 되었다. 이러한 흐름 속에 금전채권의 보전 및 확보를 위하여 가상화폐를 압류하고자 하는 의뢰인의 요청을 왕왕 접하게 된다. 가상화폐의 재산적 가치는 사실상 분명히 인정되고 있으므로 그러한 요청도 무리는 아니다. 하지만 현 제도 아래에서 가상화폐에 대한 강제집행은 그리 쉽지만은 않기에 이러한 점은 미리 알아두어야 할 것이다. 이에 대하여 간략히 소개하고자 한다. 강제집행은 크게 금전채권에 기초한 강제집행과 그 외의 채권에 기초한 강제집행으로 구분될 수 있다. 후자는 동산인도의무나 영업금지의무와 같이 채무자의 특정한 의무이행을 목표로 하는 것인 반면, 전자는 대여금 반환채무과 같이 일정한 액수의 금전 지급을 목표로 하는 것에 특색이 있다. 만약 후자의 것으로서 가상화폐 자체의 지급의무에 대한 강제집행이라면 가상화폐 자체의 인도에 대한 여러 강제집행 방법을 비교적 용이하게 고려할 수 있을 것이다. 따라서 여기서는 전자에 대하여, 즉 자신의 금전채권을 만족시키기 위하여 가상화폐에 대한 강제집행이 가능한지 여부에 대하여 살펴보고자 한다. 금전채권에 기초한 강제집행은 첫째 상대방이 그 재산을 처분하지 못하게 막고, 둘째 그 재산을 집행법원이 매각하는 등의 방법으로 돈으로 바꾼 뒤, 셋째 그 돈을 금전채권에 충당하는 세 단계의 순서로 이루어 질 것이다. 순서대로 압류, 현금화, 배당이라 불리는데, 가상화폐에 대한 압류, 현금화, 배당이 가능할까. 이는 채무자가 자신의 전자지갑에 가상화폐를 보관하고 있는 경우와 거래소에 보관하고 있는 경우의 두 가지 경우로 나누어 보는 것이 좋을 것이다. 전자는 가상화폐 자체에 대한 강제집행으로 접근할 수밖에 없는 반면, 후자는 채무자가 거래소에 암호화폐의 출금을 요청할 수 있는 청구권(채권)에 대한 강제집행으로 접근이 가능하여 차이가 있기 때문이다. 가상화폐에 대한 압류가 가능할까? 부동산의 경우 등기로 권리가 이전되므로 국가가 등기를 막으면 되고, 동산의 경우 국가가 이를 따로 보관하면 될 것이며, 채권의 경우 법원이 제3채무자에게 이중지급(채무자에 대한 지급 금지를 명하고, 이를 어긴 경우에도 채권자에게는 여전히 지급할 의무를 부여)을 강제함으로써 처분금지의 효과를 얻을 수 있다. 거래소에 보관되어 있는 가상화폐에 대하여는, 채무자의 거래소에 대한 가상화폐 반환청구권을 채권으로 보아 위와 같은 집행방법을 고려할 수 있을 것이다. 그러나 개인 지갑에 보관되어 있는 가상화폐는 압류가 사실상 어려워 보인다. 부동산이 등기를 통한 국가의 관리 아래 있는 것과는 달리, 지갑 안의 가상화폐는 프라이빗 키를 모르는 이상 그 누구도 이를 변동시킬 수 없다. 압류를 하고 싶어도 이를 집행할 방법이 없다. 압류가 되었다고 하더라도 현금화가 가능한가? 종류가 다양하고 가치도 제각각인 가상화폐를 부동산이나 유체동산처럼 전형적인 경매의 방법으로 환가하기는 어렵다고 보인다. 경매를 위해 국가가 운영하는 가상화폐 거래소라도 따로 만들어야 하는 것인지, 시시각각 변동하는 가상화폐의 특성상 경매시점을 언제로 결정해야 하는지 등 단순하게 경매절차를 떠올려 보더라도 넘어야 할 문턱이 많다. '그 밖에 적당한 방법'으로 환가할 수 있다고 하더라도(민사집행법 제241조 제1항 제4호), 그 적당한 방법이 무엇인지 참 생각해 내기 어렵다. 요컨대 설렁 압류가 되었다고 하더라도 현금화 역시 쉽지 않은 상황이라 보인다. 가상화폐에 대한 강제집행은 현재 실현이 어렵다고 판단된다. 가상화폐의 재산적 가치는 보편화 되고 있지만, 제도권에의 완전한 편입까지는 아직 갈 길이 많이 남아 있으므로, 이에 대한 많은 고민이 필요한 시점이다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 11. 26.) 기고.

가상자산에 대한 입법 상황을 보면 가상자산에 대한 특정금융거래정보법(특금법)이 제정돼 시행된 지 몇 개월이 됐고, 특금법은 가상자산 개념의 정의를 하고 가상자산사업자에 신고 의무까지 부여하고 있다. 이와 함께 가상자산의 양도소득에 대한 과세도 입법화, 시행 시기만 조율하고 있는 상황이다. 현실적인 면을 보더라도 1년 동안의 가상자산 거래 규모는 22조원을 초과하는 상황이며, 거래 인구도 약 600만명 정도이다. 법리적으로도 우리 대법원은 이미 3년 전부터 가상자산을 재산적 가치가 있는 무형자산이라고 판시, 그 재산적 가치를 인정해 오고 있다. 회계적으로도 가상자산은 이미 정립돼 회계 처리하고 있다. 행정적인 면을 보더라도 국세청이나 지방자치단체는 올해 3월부터 국세·지방세에 대한 강제징수를 진행하고 있으며, 그 근거를 명확히 하기 위해 국세징수법 개정안도 국회에 묶여 있다. 범죄자에 대한 가상자산 몰수 처분은 이미 수년 전부터 시행되고 있다. 이런 입법·현실·법률·회계·행정적인 상황을 고려하면 가상자산은 거래 실정에서 굉장히 중요한 자산 가치가 있음은 부인할 수 없고, 법적으로 제도화된 자산이라는 점에 대해 다들 공감할 것이며, 현실적으로 어떤 사람은 가상자산만으로 수억원·수십억원을 저장해 두고 있는 실정이다. 그런데 상황이 이러함에도 가상자산에 대한 민사적인 보전 처분이나 강제 집행은 아직 걸음마 단계에 있다. 민사적 보전 처분이란 민사적인 채권을 근거로 해서 채무자에 대한 가상자산을 가압류하거나 가처분하는 절차, 민사적 강제집행이란 법원의 확정판결을 근거로 해서 채무자에 대한 가상자산을 압류하고 현금화해 관련 채권자들에게 배당하는 절차를 의미한다. 현재 실무적으로 통용되는 가압류 절차로는 채권자가 채무자의 거래소에 대한 가상자산 반환청구권 또는 가상자산 출급청구권에 대해 가압류하는 것은 인정되고 있지만 채권자가 채무자의 거래소에 있는 자상자산 자체를 가압류하는 것은 허용되지 않는다. 그 이유는 가상자산 반환청구권 또는 가상자산 출급청구권에 대한 가압류와 달리 가상자산 자체에 대한 강제집행할 방법이 없기 때문이다. 가상자산 자체에 대한 강제 집행이 어려운 가장 중요한 이유는 장부에 공개적으로 기록된 가상자산이지만 이를 양도 또는 처분에 사용되는 개인키(또는 비밀키)는 오로지 채무자 머릿속에 있고, 채무자가 협조하지 않는 한 이를 알아낼 방법이 없기 때문이다. 다시 말해 채무자가 임의로 개인키를 알려주지 않는 한 가상자산 자체를 현금화할 방법이 없고, 현금화가 불가능하면 채권자가 이를 통해서 자신의 채권을 만족할 방법이 없게 된다. 그러나 가상자산의 기술적인 특수성을 감안하더라도 가상자산에 대한 민사적인 보전 처분이나 강제 집행을 입법해야 할 현실적인 당위성이 더 크다고 생각한다. 예컨대 이혼에 임박해서 양육비나 재산분할을 피하기 위해 가상자산 형태로 재산을 보관하고 있거나 가상자산 형태로 바꿨을 때 그 어떤 채권 집행에서 벗어날 수 있다는 풍토가 만연해진다면 이는 바람직한 현상이 아니라고 할 수 있다. 나아가 향후 대체불가토큰(NFT)·메타버스 등의 기술적 발전에 따라 재산적 가치가 있는 자산 형태는 훨씬 더 다양해질 수 있고, 앞으로 어떤 형태의 자산이 거래될지 아무도 모르는 상황이다. 이런 상황에서 가상자산부터 제도화나 입법이 지체되기 시작하면 향후 거래될 다양한 자산에 대해서는 그야말로 속수무책이 될 것으로 예상된다. 가상자산이라 해서 공식적인 채권 회피 수단이 될 수 없으며, 향후 생길 다양한 형태의 자산에 대해 지속적으로 준비하고 대비해야 하는 것이 입법자의 의무이고, 이런 다양한 형태의 자산을 통해 채권을 무력화하고 은닉하는 것을 막아야 하는 것이 사법기관의 책무라 생각한다. 물론 가상자산의 기술적 특징을 규범적으로 극복해야 하는 문제가 상존하지만 규범이나 사회적 합의를 통해 기술적인 한계는 능히 극복할 수 있을 것이라 생각한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2021. 12. 14.) 기고.

매년 수많은 스타트업 회사가 쏟아져나오고 있다. 그리고 유망한 스타트업을 차지하기 위한 자본가들의 투자 전쟁도 만만치 않다. 하루하루가 다른 치열한 스타트업 시장의 스타트업 회사와 투자자들이 주목할만한 사례를 하나 소개해보고자 한다. 작은 피 한 방울이 모든 것을 바꾼다. One tiny drops changes everything. 혈액 한 방울로 250개의 질병을 진단할 수 있다는 획기적인 기술로 의학계는 물론 전세계를 사로잡은 테라노스 CEO 엘리자베스 홈즈. 까만 폴라티를 자주 착용하고 미국 스탠퍼드대학교를 중퇴한 그녀는 스타트업 '테라노스'를 창업했고, 한 때, 차세대 '잡스'로 불렸다. 혈액 한 방울로 250개의 질병을 진단할 수 있다는 진단기기를 개발했다는 '테라노스'의 발표는 전세계의 이목을 집중시켰고, '테라노스'의 기업가치는 단숨에 약 10조 원까지 상승했다. 그러나, '테라노스'가 발표한 것과 달리 '테라노스'의 진단기기로는 250개의 질병 중 일부만을 진단할 수 있었고 그 역시 기존의 혈액 검사 방식과 크게 다르지 않았다. 이 같은 사실은 '테라노스'의 내부고발자의 고발을 통하여 세상에 알려지게 되었는데, 이 고발로 승승장구하던 '테라노스'와 엘리자베스 홈즈는 나락으로 떨어졌다. 엘리자베스 홈즈는 현재 사기 혐의 10건과 공모 혐의 2건으로 재판을 받는 중이고, 미국 연방 지방 검찰청이 2018. 6.경 공개한 공소장에는 엘리자베스의 홈즈의 고의적인 사기행각에 대한 범죄사실이 나열되어 있다. 엘리자베스 홈즈 측은 검찰의 공소사실에 대하여 실패는 범죄가 아니라는 'hardworking entrepreneur'전략을 내세우고 있다. 다시 말해, 엘리자베스 홈즈는 최선을 다하여 노력한 사업가이지 사기꾼이 아니며, 실패가 범죄는 될 수 없고, 테라노스의 투자자들은 당 투자가 투기적인 사실을 인식했어야만 했다는 것이다. 투자사기의 성립요건 우리나라 형법 제347조에 의하여, 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자와 상기의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하게 된다. 투자사기가 성립하기 위해서는 행위자의 고의성과 기망행위, 기망행위에 따른 재산처분행위와 그로 인한 재산상 이익의 취득이라는 구성요건이 필요하다. 이러한 요건 가운데, 행위자의 고의성은 행위자의 내심의 영역에 해당하여 그 입증이 쉽지 않아 변호사의 조력과 수사기관의 노력이 절대적으로 필요하다. 대법원은 이와 관련하여, '투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지를 판단하여야 한다'라고 판시한 바 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 참조). 투자사기는 행위자의 기망행위와 고의 등을 입증하는데 많은 어려움이 따르기 때문에, 투자자들은 투자를 결정하기에 앞서 투자하고자 하는 사업체의 자금 상황과 사업의 실효성 여부를 꼼꼼하게 검토해 볼 필요가 있다. 아울러, 추후 투자금으로 인한 법적 분쟁을 방지하기 위하여 투자약정에 관한 계약서 작성 당시부터 법률전문가의 조언을 구하는 것이 바람직할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 박가람 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 10. 22.) 기고.

말도 많고 탈도 많았던 '2020 도쿄올림픽'이 끝났다. COVID-19로 인하여 1년 미뤄진 '2020 도쿄올림픽'에 참가한 대한민국 대표팀은 값진 메달 획득과 더불어 비인기·비인지 종목에 대한 국민의 큰 관심을 불러일으키며 유종의 미를 거뒀다. 올림픽 경기 소식과 함께 스타 선수들의 몸값에서부터 종목별 협회에 대한 소식까지 각종 스포츠뉴스가 매일 쏟아져 나왔는데, 특히 양궁의 새로운 스타 금메달리스트 김제덕 군의 경기 사진은 연일 각종 사이트를 도배했다. 코로나에 지친 사람들은 힘차게 파이팅을 외치는 김제덕 군의 사진을 공유하며 지친 일상을 서로 위로했는데, 과연 사람들이 공유한 김제덕 군의 기사와 사진에도 저작권이 있을까. 뉴스저작물은 저작권법의 보호대상 뉴스는 언론사와 기자의 창작물에 해당하고, 타 저작물과 동일하게 저작권법의 보호 대상에 해당한다. 뉴스저작물이란 시사보도, 여론형성, 정보전파 등을 목적으로 발행되는 정기간행물, 방송 또는 인터넷 매체에 보도된 저작물을 의미하고, 저작권법 제4조에 따라 신문, 인터넷 신문의 기사는 어문저작물로, 보도사진은 사진저작물에 해당한다. 뉴스저작물은 저작권법 제46조에 의하여, 저작재산권자에게 그 이용방법과 조건을 허락받아야 한다. 주의할 점은 기사를 작성한 기자로부터 이용허락을 받았다 하더라도 해당 언론사로부터 서면 등의 방법을 통하여 이용허락을 받아야 한다는 점이다. 뉴스 기사를 이용하여 저작권자의 저작권을 침해하는 경우는 어떤 것이 있을까. 우선, 뉴스 기사(텍스트)를 사내 전산망에 게시하거나 공유하는 일, 뉴스를 스크랩하여 이메일 등을 통하여 전송하거나 복사 및 배포하는 일, 홈페이지·블로그·SNS 등에 뉴스를 게시하는 일 등은 물론 뉴스저작물 이용계약을 맺은 후라도 계약 외 매체를 이용하거나 이용 범위를 벗어나게 이용하는 경우는 저작권침해행위에 해당할 여지가 있다. 따라서, 뉴스저작물을 적법하게 이용하기 위해서는 저작권자인 언론사로부터 직접 이용허락을 받거나 뉴스저작권 신탁관리기관인 한국언론진흥재단과 이용계약을 맺는 것이 적절해 보인다. 다만, 저작권 보호 기간이 지난 저작물은 저작권자의 허락을 받지 않아도 이용할 수 있다. 현행 저작권법상 업무상 저작물인 뉴스의 저작재산권은 공표한 때로부터 70년간 존속하므로 70년이 지난 뉴스에 관해서는 저작권자의 허락 없이 이용할 수 있다. 또한, 저작권법 제7조 제5호의 내용에 따라, 사실의 전달에 불과한 시사보도 즉 인사발령, 부고, 기상정보 등은 물론 경제동향, 사건사고, 재판 상황 등을 그대로 전달하는 기사의 경우 기자의 창작물에 해당하지 아니하여 저작권법의 보호대상이 아니다. 시사보도 뉴스기사의 창작성을 인정한 판례 종래 시사보도 뉴스 기사의 경우 저작권법 제7조 제5호를 적용하여 저작권법에 따른 보호 대상에서 제외하는 경우가 많았으나 최근 뉴스저작물의 보호범위를 넓게 보고 있어 주의가 요구된다. 법원은 사실을 전달하기 위한 보도기사라도 소재의 선택과 배열, 구체적인 용어 선택, 어투, 문장표현 등에 창작성이 있거나 작성자의 평가, 비판 등이 반영되어있는 경우에는 저작권법이 보호하는 저작물에 해당한다(서부지방법원 2007나334판결)'고 판단하면서, 저작권법의 보호를 받기 위해 필요한 창작성이란 완전한 독창성을 말하는 것이 아니라 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있는 것을 의미한다면서 저작권자로부터 동의를 받지 않은 채 기사를 무단복제해 웹사이트에 게재하여 다중에게 공개한 행위를 저작권 침해행위로 보고 손해배상의무를 인정하였다. 저작권법 제125조의 내용에 따라, 저작권자는 저작권침해행위를 한 자에 대하여 침해행위에 의하여 받은 이익의 액을 손해의 액으로 청구할 수 있고, 상표법 제123조의 내용에 기하여 침해의 정지 등을 청구할 수 있다. 스마트폰의 보급과 다양한 SNS의 등장과 함께 뉴스저작물에 대한 저작권 보호 추세가 강해지면서 뉴스저작물에 대한 저작권침해청구의 소가 제기되는 사례가 늘어나고 있다. 이처럼, 저작권침해행위로 인하여 법적 분쟁이 발생하는 경우 법률전문가의 조언을 구하는 것이 바람직할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 박가람 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 8. 18.) 기고.

o 2차적 저작물의 요건 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 '2차적 저작물'이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있는바, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다. 예를 들어 대중가요를 컴퓨터용 음악으로 편곡한 것은 저작권법에 의하여 보호될 가치가 있는 2차적 저작물에 해당하므로 피고인이 이를 임의로 복제하여 판매한 행위는 저작권법위반에 해당한다. o 2차적 저작물에서 실질적 유사성 판단 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. o 2차적 저작물에서 실질적 유사성 판단2 대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데, 여기서 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. o 2차적 저작물에서 의거관계 판단 대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다227625 판결 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적저작물작성권의 침해가 성립되기 위하여는 대비 대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이러한 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성 및 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있다. o 2차적 저작물의 양도 대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다5333 판결 2차적저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다. 그리고 양수인이 취득한 2차적저작물의 저작재산권에 2차적저작물에 관한 2차적저작물작성권이 포함되어 있는 경우, 2차적저작물작성권의 행사가 원저작물의 이용을 수반한다면 양수인은 원저작물의 저작권자로부터 원저작물에 관한 저작재산권을 함께 양수하거나 원저작물 이용에 관한 허락을 받아야 한다. 한편 원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자가 그중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지는 양도계약에 관한 의사표시 해석의 문제로서 계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 11. 10.) 기고.

2019. 7. 9. 부터 시행된 부정경쟁방지법(영업비밀보호법)을 중소기업의 기술보호를 위한 내용을 많이 담고 있으며 그간 미비했던 문제점을 상당 부분 보완하고 있다. 그 내용을 같이 살펴보고자 한다. ​ 1. 영업비밀의 요건 완화 2019. 7. 9. 이전의 영업비밀이란 '​공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보'로 정의되어 있었다. ​ 위 규정은 '상당한 노력'을 '합리적인 노력'으로 완화시킨 것이지만, 실무적으로 뭐가 달라진 것이 명확하지 않았다는 비판이 있었다. 이에 특허청은 과감하게(?) 합리적인 노력까지 제거하였다. ​ 그래서 위 규정을 '공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보'와 같이 변경하였다. ​ 일단 합리적인 노력이 삭제되었고, 그 대신에 '비밀로 관리된'으로 변경되었다. '합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된'이 '비밀로 관리된'으로 변경된 것이다. 개념상으로 정리가 필요한 부분이 있지만 어쨌든 영업비밀 요건이 완화하기 위해서 표현을 바꾼 것으로 이해된다. ​ 2. 징벌적 손해배상 제도 도입 영업비밀 침해에 대한 실효적 제재가 없다는 비판이 지속되었다. 그래서 형벌을 강화하고 손해배상 액수를 늘렸지만 그래도 영업비밀 침해 건수는 오히려 늘고 있다. 결과론적으로 보면 실효적 제재에 이르지 못함을 의미한다. ​​ 아래는 추가된 영비법 규정이다. ​ 제14조의2(손해액의 추정 등) ⑥ 법원은 영업비밀 침해행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 제11조에도 불구하고 제1항부터 제5항까지의 규정에 따라 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있다. <신설 2019. 1. 8.> ⑦ 제6항에 따른 배상액을 판단할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. <신설 2019. 1. 8.> 1. 침해행위를 한 자의 우월적 지위 여부 2. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 3. 침해행위로 인하여 영업비밀 보유자가 입은 피해규모 4. 침해행위로 인하여 침해한 자가 얻은 경제적 이익 5. 침해행위의 기간ㆍ횟수 등 6. 침해행위에 따른 벌금 7. 침해행위를 한 자의 재산상태 8. 침해행위를 한 자의 피해구제 노력의 정도​​ 다만 위 징벌적 손해배상 제도는 '영업비밀 침해행위가 시작된 경우'부터 적용되므로, 2019. 7. 9. 이후에 비로소 영업비밀 침해가 시작되면 징벌적 손해배상 제도가 적용된다. 3. 형벌 강화 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 지정된 장소 밖으로 무단유출하거나 영업비밀 보유자로부터 영업비밀의 삭제 또는 반환을 요구받고도 이를 계속 보유하는 행위 등도 영업비밀 침해행위로서 처벌하도록 하고, 영업비밀 침해행위에 대한 벌칙을 종전에는 원칙적으로 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서도 한 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금, 그 밖의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 하던 것을, 앞으로는 각각 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금, 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금으로 상향 조정하고, 영업비밀 침해행위의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자에 대한 벌금액을 상향조정하였다. * 지속적인 조치가 있어도 영업비밀 침해는 지속되고 늘어날 것 같다. 근본적으로 침해된 '영업비밀의 가치'만큼 배상하게끔 하는 게 필요한데, 법적인 해석으로는 한계가 있고 입법적 조치가 선행되어야 할 것으로 보인다. 이 부분은 나중에 살펴보기로 한다 * * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 4. 15.) 기고.

1) 특허를 받을 수 있는 권리의 성격​ 국가에 의한 행정처분이라는 공권설과 재산권적 측면을 강조한 사권설이 대립하지만, 양자의 성격을 모두 가지고 있다고 보는 절충설이 통설이다. ​ 2) 특허를 받을 수 있는 권리의 발생​ 특허를 받을 수 있는 권리는 특허요건과는 무관하다. 따라서 특허를 받을 수 있는 권리는 발명자가 발명의 완성을 인식할 때로 보는 것이 타당하다. 특허를 받을 수 있는 권리는 특허가 등록될 때 또는 등록이 거절될 때까지 보호된다. 3) 특허를 받을 수 있는 권리의 귀속 ​ 특허를 받을 수 있는 권리는 원시적으로 발명자에게 귀속되고, 그 승계인은 특허를 받을 수 있는 권리를 양도받을 수 있다. 만일 2인 이상이 공동으로 발명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리는 공유가 된다.​ 4) 특허를 받을 수 있는 권리의 내용​ 특허권은 그 기술적 사상의 독점 배타적인 권리를 취득하지만, 특허를 받을 수 있는 권리의 귀속자는 그렇지 않다. 특허를 받을 수 있는 권리의 귀속자는 특허청에 특허를 출원할 수 있다. 출원공개가 된 경우에는 확대된 선출원의 지위도 인정되며, 출원된 발명을 업으로 실시하는 자에게 서면 경고를 할 수 있고, 설정등록된 후에 행사할 수 있는 보상금청구권도 발생시킬 수 있다.​ 5) 특허를 받을 수 있는 권리의 승계​ 특허를 받을 수 있는 권리는 재산권이므로, 타인에게 권리를 양도할 수 있다. 다만 특허출원 전후를 구분해야 한다. ​ 특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 경우에는 그 승계인이 특허출원하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다. 따라서 승계인 입장에서는 특허출원이 권리 승계의 공시가 된다. 특허출원 이후에 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 경우에는 출원인변경신고를 해야만 승계의 효력이 발생한다. 다만 상속 기타 일반승게의 경우는 그러하지 아니하다.​ *특허를 받을 수 있는 권리의 이중승계 발명자가 2인 이상에게 특허를 받을 수 있는 권리를 양도한 경우, 원칙적으로 특허출원을 한 자를 보호받는다. 다만 민법의 이중양도 법리가 적용되어, 제2양수인이 양도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리의 양도행위는 반사회적 법률행위로서 무효가 된다. ​ *특허를 받을 수 있는 권리를 양도하고 양도인이 직접 출원한 경우 이 경우 양도인의 특허출원은 모인출원으로서 무효가 된다. ​ 특허법원 2019. 12. 20. 선고 2019허2141 판결 특허법 제38조 제1항은 “특허출원 전에 이루어진 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하여야 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는 특허권의 출원 이전에 특허를 받을 수 있는 권리의 이전은 당사자의 의사표시만으로 되는 것인데, 다만 특허를 받을 수 있는 권리가 이중으로 양도된 경우와 같이 권리의 승계인이라고 주장하는 자가 여럿 있을 경우 그들 사이의 우 위를 정함에 있어서는 출원행위를 실제로 한 자에게 우선권을 인정한다는 취지여서 여기에서 말하는 제3자란 권리의 승계자 또는 이를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하지 특허를 받을 수 있는 권리를 양도한 자는 제3자에 포함되지 아니한다. 따라서 특허출원 전 특허를 받을 수 있는 권리를 양도한 자가 자기 명의로 특허를 출원하여 등록을 받은 경우, 이는 무권리자에 의한 출원으로서 특허무효사유에 해당한다. 6) 특허를 받을 수 있는 권리의 질권설정 금지 통상 채권의 경우는 질권 설정이 가능하지만, 특허를 받을 수 있는 권리에 대하여는 질권 설정이 금지되고 있다. 그 이유는 공시 방법의 결여 또는 발명자의 보호 등 여러가지 취지가 복합적으로 작용한 결과이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 9. 28.) 기고.

1. 개념​ 특허권소진(patent exhaustion)이란, 정당한 권리자 즉 특허권자 또는 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자가 특허권이 구현된 제품을 시장에 유통한 경우에는, 특허권자등이 당해 특허제품에 대하여 더 이상 특허권을 행사하는 것이 허용되지 않는다는 이론이다. ​ 2. 법적 근거​ 저작권법 제20조, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제9조 제2항, 식물신품종보호법 제58조에는 권리소진 이론이 규정되어 있으나, 특허법에는 이러한 규정이 없다. 그럼에도 특허권 소진이 적용됨은 다툼이 없다. ​ 그 이유는, 만일 특허권 소진이론이 적용되지 않는다면 특허권자등이 물건을 판매한 후 다시 특허권을 주장하여 이중의 이득을 보거나 또는 특허제품이 이전할 때마다 특허권자의 허락을 받아야 한다면 특허제품의 자유로운 유통을 저해하기 때문이다. ​ 3. 물건발명​ 특허권의 소진은 물건 즉 제품에 적용된다. 관련해서 특허권자가 일정한 조건을 제한하여 실시권을 부여했을 때 실시권자가 이 조건을 어기고 판매한 경우, 실시권자로부터 특허제품을 양수받은 제3자는 특허권의 소진을 주장할 수 있는가? 이에 대하여 미국 대법원은 판매권한이 있는 자로부터 구매하였다면 그 특허제품에 대하여 시간 또는 장소에 제약이 없는 절대적인 재산권을 보유한다고 판시하여, 특허권의 소진을 인정한다. ​ 또 다른 예로서, 특허권이 구현된 부품을 적법하게 구매한 자가 완성품을 만들면서 그 부품과 제3자로부터 구매한 부품을 함께 조립한 경우, 당해 부품이 다른 부품과 조립되는 것 외에 합리적인 사용방법이 없다면 완성품에 대하여 특허권의 소진을 주장할 수 있다. ​​ 4. 방법발명​ 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다289903 판결 ‘물건의 발명’(이하 ‘물건발명’이라고 한다)에 대한 특허권자 또는 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자(이하 ‘특허권자 등’이라고 한다)가 우리나라에서 그 특허발명이 구현된 물건을 적법하게 양도하면, 양도된 당해 물건에 대해서는 특허권이 이미 목적을 달성하여 소진된다. 따라서 양수인이나 전득자(이하 ‘양수인 등’이라고 한다)가 그 물건을 사용, 양도하는 등의 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다. ‘물건을 생산하는 방법의 발명’에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 그 특허방법에 의하여 생산한 물건을 적법하게 양도한 경우에도 마찬가지이다. ‘물건을 생산하는 방법의 발명’을 포함한 ‘방법의 발명’(이하 통틀어 ‘방법발명’이라고 한다)에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 그 특허방법의 사용에 쓰이는 물건을 적법하게 양도한 경우로서 그 물건이 방법발명을 실질적으로 구현한 것이라면, 방법발명의 특허권은 이미 목적을 달성하여 소진되었으므로, 양수인 등이 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시하는 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다. (이 사건 각 용접기가 방법발명인 이 사건 특허발명을 실질적으로 구현한 물건에 해당하고, 피고 회사가 적법하게 이 사건 각 용접기의 소유권을 취득하였으므로, 이 사건 각 용접기에 대해서는 이 사건 특허발명의 특허권이 소진되었다고 판단한 원심을 수긍한 사례)​ 5. 국제소진​ 미국 연방대법원 Lexmark 사건 (2017. 5. 30. Impression Products, Inc v. Lexmark International, Inc. 사건) 특허권자가 특허제품 구매자의 구매 이후 행위에 대하여 제한을 두더라도, 이는 계약위반은 될 지언정, 특허권 소진에는 영향이 없다. (특허소진이 획일적이고 자동적이다) 특허권자가 특허제품을 판매하면 그 시점에 특허제품에 관한 미국의 특허권은 소진하며, 이는 특허제품이 판매된 장소가 미국 또는 해외이건 마찬가지이다. (국제소진 인정함) 6. 권리범위확인심판 ​​ 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010후289 판결 특허권의 적극적 권리범위 확인심판은 특허발명의 보호범위를 기초로 하여 심판청구인이 확인대상발명에 대하여 특허권의 효력이 미치는가를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것이므로, 설령 확인대상발명의 실시와 관련된 특정한 물건과의 관계에서 특허권이 소진되었다 하더라도 그와 같은 사정은 특허권 침해소송에서 항변으로 주장함은 별론으로 하고 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것과는 아무런 관련이 없다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 11. 18.) 기고.

전자상거래의 활성화, 인터넷 사용빈도 및 시간의 증가, 모바일의 보급 등으로 인해 인터넷 광고의 비중이 커져가고 있다. 하지만 인터넷 광고 시장은 한마디로 매우 혼탁하다. 무료 공개 프로그램을 다운받거나 특정 사이트를 방문하면 여지없이 깔리는 애드웨어는 컴퓨터를 굼벵이로 만들고, 애드웨어의 원격실행으로 인해 불쑥불쑥 튀어 나오는 팝업팝·언더 광고는 이용자가 뭘 찾고 싶어 하는지도 헷갈리게 한다. 검색광고 역시 혼탁하기는 마찬가지이다. 경쟁업체의 키워드를 매수해 제품이나 서비스의 식별성을 혼동시키는 행위, 유명업체의 이름을 검색단어에 삽입시켜 무임승차하려는 행위도 자주 보인다. 광고형식뿐만 아니라 내용적으로도 문제가 많다. 허위·과대광고가 배너를 통해 반짝반짝 거리면서 이용자의 눈을 피곤하게 하는 행위, 소비자의 구매선택에 영향을 미칠 수 있는 사실이나 내용을 글자 색이나 크기 등을 이용해 소비자가 쉽게 인식할 수 없도록 해 버리는 행위 등등. 합리적인 인터넷 광고에 대한 규제가 제대로 시행되지 않기에, 지금의 인터넷은 유익한 정보가 오히려 각종 광고 때문에 묻히는 상황이 됐으며, 인터넷 공간에서는 상식과 질서를 지키지 않아도 되고 일단 하고 보자는 식의 사고가 팽배해져 가고 있다. 따지고 보면 우리나라에 인터넷 광고에 대한 규제 수단이 없는 것은 아니다. 현재 인터넷 광고에 대한 규제로는 부정경쟁방지법, 표시·광고공정화법(하위 법령으로서 공정거래위원회 예규인 ‘인터넷 광고에 관한 심사지침’이 있음), 형법 등을 활용한 형사적 규제, 불법행위 규정을 적용한 민사적 규제가 있다. 나아가 자율적 규제 시도도 있다. 한국인터넷자율정책기구(KISO)는 온라인 광고 영역에 대한 자율규제 활동을 위해 전문가 6인으로 구성된 온라인광고심의위원회를 출범할 계획이다. 그리고 광고자율심의, 분쟁조정, 광고통계, 광고표준화 등의 사업을 하는 한국온라인광고협회(KOA, 온광협)가 자율기구로서 현재 활동 중에 있다. 하지만, 이러한 규제가 현실적으로 활성화돼 있지 않는 것이 문제점이다. 정확하게 지적하면 제대로 동작하지 않고 있다고 보아야 한다. 이에 본 기고에서는 바람직한 인터넷 광고 규제 및 무분별한 인터넷 광고에 대한 대처 방안을 몇 가지 짚어보고자 한다. 첫째, 인터넷 광고에 대한 명확한 기준 설정이 무엇보다도 필요하다. 명확한 기준 설정이 있어야만 소비자가 보호받을 수 있고, 광고주 역시 안심하고 인터넷 광고를 할 수 있기 때문이다. 자칫 기준 설정을 인터넷 광고에 대한 억제로 이해해서는 아니 된다. 인터넷 광고에 대한 규제는 인터넷 광고 시장의 질서 확립을 통한 광고 시장의 활성화가 목적이지, 인터넷에서 광고를 제거하려는 목적이 결코 아니다. 애드웨어 자체를 근절시킬 수는 없고, 또 근절시키는 것이 타당하지도 않다. 문제는 애드웨어 자체가 아니라, ‘악성’적인 애드웨어가 문제이기 때문이다. 명확한 기준 설정으로 ‘악성’ 애드웨어의 범위를 설정하고 선별하는 것이 무엇보다도 선행돼야 한다. 그렇다면 어떤 광고가 악성 광고일까. 이용자의 형식적인 동의만을 받아 이용자의 의사가 제대로 개입되지 않은 광고, PC 등의 성능에 부정적인 영향을 미치는 광고, 양이나 횟수에서 이용자의 짜증을 유발시키는 광고 등이 이런 유형에 속한다. 참고로, 온라인광고협회는 ①이용자의 의도와는 상관없이 온라인 환경을 변화시키거나 사이트 종료 후에도 다른 사이트로 임의로 연결되는 경우 ②사이트 접속시 Active X 등 기타 특정 프로그램 유포를 통해 팝업(팝다운) 광고 및 사이트로 연결되는 경우 ③스파이웨어를 통한 개인정보의 수집, PC에 대한 임의적 행위(초기화면 변화 등)를 일으키는 경우 ④이용자를 기만하거나 혼동시킬 수 있는 허위·과장 콘텐츠를 포함한 경우 등을 악성 광고로 정하고 있다. 여기서 중요한 것은 인터넷 광고 기준은 구닥다리가 돼서는 아니 되고, 반드시 트렌드를 반영시킨 것이어야 한다는 점이다. 그리고 트렌드는 경영적인 측면에서도 파악돼야 하지만, 기술발전적인 측면도 반드시 고려돼야 한다. 둘째, 인터넷 광고에 대한 기준 설정은 온라인광고회사가 자율적으로 정해 지켜나가는, 이른바 자율규제 풍토가 온라인 광고산업의 발전에 바람직하다. 타율적인 규제보다는 자율적인 규제가 선진국의 상황이고, 다른 산업보다도 기법이나 비즈니스 모델의 변화가 매우 빠른 광고 영역을 문외한이 규제하는 것은 자칫 광고 시장에 부정적인 영향을 줄 수 있기 때문이다. 더불어 만일 자율규제 중에 분쟁이 생길 때에는 중대한 범죄 수준에 미치지 않는 한 형사처벌보다는 민사적으로 풀어갈 수 있는 풍토를 유도해야 한다. 수사기관이 직접 개입해 광고시장을 정리하는 것은 자칫 광고시장을 왜곡시킬 수 있기 때문이다. 참고로, 우리나라에서는 애드웨어를 이용한 무임승차 팝언더 광고와 관련해 잡코리아와 사람인 사건, 티몬과 쿠팡 사건이 유명하지만, 이는 형사사건으로 전개됐기에 팝언더 광고주에게 그 책임을 묻기 어려운 면이 있었다. 하지만 민사적으로는 악성 애드웨어 및 이를 이용한 팝언더 광고에 대한 판결이 나와 있다. 2013년 2월경, 유명한 기업의 인지도를 이용해 무임승차하는 팝언더 광고 유도용 애드웨어 설치는 불법행위라는 서울중앙지방법원의 결정이 바로 그것이다. 셋째, 광고주 역시 악성 광고로 인해 기업의 신뢰도가 급락할 수 있다는 점을 각인해야 한다. 더불어 이용자는 악성 애드웨어 등 악성 광고에 대해 강한 반응을 보이는 것이 바람직하다. 특히 이용자에게 선택권을 주기는커녕 형식적인 동의 과정을 밟은 후 이용자의 동의를 얻었다는 명목 하에 이용자에게 참을 수 없는 불편이나 곤란을 제공하는 광고, 이용자의 형식적인 동의를 방패삼아 경쟁업체에게 온갖 불법을 자행하는 광고에 대해는 엄정하게 대처하는 성숙된 소비자 의식이 필요하다. 거액의 광고비를 투입하고도 제품이나 서비스의 판매 촉진 및 매출증가가 달성되기는커녕 오히려 역효과가 발생한다면, 인터넷 광고 시장은 급속도로 정화될 것이다. 그리고 인터넷 광고 시장의 정화는 모든 사람에게 편안한 인터넷 공간을 제공하는 데 견인차가 될 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디지털데일리(2013. 4. 3.) 기고.

소프트웨어 개발보안의 의미 최근의 사이버 공격(해킹)은 보안패치가 발표되기 이전의 보안취약점을 악용하는 제로데이(Zero Day)공격, 웹사이트를 대상으로 한 해킹이 주를 이루고 있다. 이러한 공격들은 소프트웨어 자체에 내장된 보안취약점을 이용하는 것이 대부분으로, 특히나 소스코드의 보안취약점을 이용한 사이버 공격은 방화벽ㆍ침입차단시스템ㆍ침입방지시스템 등의 일반적인 보안장비로는 대응이 어려운 특성을 가진다. 이러한 공격형태는 소프트웨어의 취약점을 공략하기 때문에 일반적인 보안장비들은 악의적 접속시도를 ‘정상’으로 인식하기 때문이다. “소프트웨어 개발보안”이란 앞서 말한 사이버 공격에 대응하기 위하여 소프트웨어의 개발단계부터 보안취약점을 보완하여 공격시도를 원천 차단한다는 개념이다. 구체적으로 소프트웨어 개발과정에서 개발자의 실수나 논리적 오류 등으로 인한 소프트웨어의 보안취약점을 최소화하고, 해킹 등의 보안위협에 능동적으로 대응할 수 있는 안전한 소프트웨어를 개발하기 위한 일련의 과정을 일컫는다. 광의의 소프트웨어 개발보안은 SDLC(Software Development Life Cycle/소프트웨어 개발 생명주기)의 각 단계별로 요구되는 보안활동이라 할 수 있고, 협의로는 소프트웨어 개발과정에서 소스코드를 작성하는 구현단계에서 보안취약점을 배제하기 위한 ‘시큐어코딩(Secure Coding)을 의미한다. * SDLC(Software Development Life Cycle / 소프트웨어개발생명주기) 소프트웨어개발생명주기란 소프트웨어 개발과정을 여러 단계로 구분하고 각 단계별 시행규칙을 정하는 것을 말한다. 어느 한 가지 정해진 과정은 없으며, 각 회사별로 다양한 주기를 운영하고 있다. 그러나 대부분의 주기 패턴은 비슷한 양상을 보이며, 대표적으로 Water fall model, Linear Sequential 등이 있다. 소프트웨어 개발보안의 중요성 해킹, 악성코드의 수준은 날로 높아만 가는데, 이에 대한 대비는 그 동안 악성코드를 개별적으로 분석해 대응할 수 있는 패턴을 개발하고 적용하는 방식이었다. 대응방법이 항상 following일 수밖에 없기 때문에 새로운 공격형태가 나타나면 값비싼 보안장비를 갖춘 기업도 속수무책으로 당하고 만다. 게다가 예견이 불가능한 지금까지의 보안장비마저 비용이 만만치 않아 기업들로선 보안에 대한 투자가 망설여지고 중소업체의 경우에는 엄두도 내지 못한다. 그러나 소프트웨어 개발보안의 경우에는 개발단계에서 이러한 취약점을 미리 보완하고 대처하기 때문에 사후 대응 방식의 보안취약점 제거 비용 보다 수십 배의 비용을 절감할 수 있다. 게다가 사후 대응이 아닌 사전 대비 방식이므로 상대적으로 해킹 사고 발생 가능성이 낮다고 할 수 있다. 최근 행정안전부는 이러한 시큐어코딩을 의무화하여 정보보호에 한 발 더 다가가는 모습이다. 단계적으로 정부기관에서 추진하는 정보화사업에 소프트웨어 개발보안 적용을 의무화하고, 점차 범위를 넓혀간다는 내용의 계획을 발표한바있다. 앞으로 소프트웨어 개발자들은 이러한 시큐어코딩에 대한 전문성을 기르지 못하면 전문인력으로 대접을 받지 못할 가능성도 있다. 보안ㆍ정보보호가 그 어느 때보다 화두가 되는 요즘 ‘소프트웨어 개발보안’은 선택이 아니라 필수이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사, 블로그(2012. 4. 4.) 기고.

형사사건으로 경찰서에 고소·고발 등을 할 경우 관할이 있는 경찰서로 고소장 등을 접수하여야 하는데, 범죄지나 피의자의 주소·거소 또는 현재지를 관할하는 경찰서가 해당 사건의 관할 경찰서가 되고, 일반적으로는 주로 피의자의 주소지를 관할하는 경찰서로 고소장을 접수하게 된다. 그러나 상표, 특허, 디자인, 영업비밀 등의 산업재산권 침해사건의 경우 피의자의 주소지 등을 관할하는 경찰서 외에도 다른 선택지가 존재하는데, 바로 특허청 특별사법경찰에게 고소하는 방법이다. 이는 단순히 고소장을 접수할 수 있는 경찰서가 하나 더 생긴 것이 아니라, 침해 여부의 판단에 전문적인 지식과 관련 분야의 경험이 필요한 산업재산권 침해 사건에 대하여, 수사 단계에서부터 일반 경찰보다 좀 더 전문지식을 갖춘 특허청 소속 공무원으로 구성된 특별사법경찰의 도움을 받을 수 있다는 점에서 그 의미가 더욱 크다. ‘특별사법경찰’이라고 하면 생소하게 느껴질 수 있는데, 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률(약칭:사법경찰직무법)」에서는 언급한 특허청 특별사법경찰 이외에도 다양한 관서의 공무원으로 하여금 사법경찰관리의 직무를 수행하도록 규정하고 있다. 이 중 특허청 특별사법경찰에 관한 규정은 다음과 같다. 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제5조(검사장의 지명에 의한 사법경찰관리) 다음 각 호에 규정된 자로서 그 소속 관서의 장의 제청에 의하여 그 근무지를 관할하는 지방검찰청검사장이 지명한 자 중 7급 이상의 국가공무원 또는 지방공무원 및 소방위 이상의 소방공무원은 사법경찰관의 직무를, 8급ㆍ9급의 국가공무원 또는 지방공무원 및 소방장 이하의 소방공무원은 사법경찰리의 직무를 수행한다. 38. 특허청, 특별시ㆍ광역시ㆍ도 및 시ㆍ군ㆍ구에 근무하며 부정경쟁행위, 상표권 및 전용사용권 침해에 관한 단속 사무에 종사하는 4급부터 9급까지의 국가공무원 및 지방공무원 38의2. 특허청에 근무하며 특허권ㆍ전용실시권 침해, 부정경쟁행위, 영업비밀의 취득ㆍ사용ㆍ누설 및 디자인권ㆍ전용실시권 침해에 관한 단속 사무에 종사하는 4급부터 9급까지의 국가공무원 제6조(직무범위와 수사 관할) 제4조와 제5조에 따라 사법경찰관리의 직무를 수행할 자의 직무범위와 수사 관할은 다음 각 호에 규정된 범죄로 한정한다. 35. 제5조제38호에 규정된 자의 경우에는 소속 관서 관할 구역에서 발생하는 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」에 규정된 같은 법 제2조제1호가목의 부정경쟁행위에 관한 범죄와 「상표법」에 규정된 상표권 또는 전용사용권 침해에 관한 범죄 35의2. 제5조제38호의2에 규정된 자의 경우에는 「특허법」에 규정된 특허권 또는 전용실시권 침해에 관한 범죄, 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조제1호자목에 규정된 상품형태 모방 등 부정경쟁행위에 관한 범죄, 같은 법 제18조제1항 및 제2항에 규정된 영업비밀의 취득ㆍ사용ㆍ누설에 관한 범죄 및 「디자인보호법」에 규정된 디자인권 또는 전용실시권 침해에 관한 범죄 특허청 특별사법경찰은 2010년 최초 출범하였는데, 출범 당시에는 상표권 및 전용사용권 침해와 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목의 부정경쟁행위(국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 표지 등과 동일·유사한 사용행위)에 관한 범죄로 직무범위가 한정되어 주로 위조상품 등 상표권 침해를 단속해오다가, 2019년 3월부터는 사법경찰관리법 제5조 38의2호, 제6조 35의2호가 신설되어 특허권ㆍ전용실시권 침해, 부정경쟁행위(상품형태모방), 영업비밀의 취득ㆍ사용ㆍ누설 및 디자인권ㆍ전용실시권 침해에 관한 범죄까지 직무범위가 확대되었다. 특허청 특별사법경찰은 직무에 있어서 일반 경찰과 동일한 수사 권한을 가지고 있고, 수사 절차도 동일하게 진행되며, 차이가 있다면 일반 경찰이 검경수사권 조정으로 인하여 수사 종결권을 가지는 것과는 달리 특별사법경찰은 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받고, 수사 후 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 한다(형사소송법 제245조의10). 산업재산권 침해 범죄를 특허청 특별사법경찰에게 고소할 경우 유의해야 할 부분은 부정경쟁행위의 경우 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목(국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 표지 등과 동일·유사한 사용행위)과 자목(상품형태모방)에 해당하는 행위로 직무범위가 한정되어 있다는 점과, 직무범위가 산업재산권 침해 범죄로 한정되어 있다 보니, 산업재산권 침해 범죄와 함께 업무방해죄, 횡령, 배임 등의 범죄를 함께 고소하는 경우에는 특허청으로 고소할 수가 없다는 점이다. 그렇다면 산업재산권 침해 범죄의 경우 무조건 특허청 특별사법경찰에게 맡기는 것이 좋을까? 이는 사안에 따라 개별적으로 판단해야 하는데, 만약 특허권, 상표권 침해 등에 관하여 권리범위확인심판 등을 통한 심결 등이 있다면 굳이 특허청으로 고소할 필요까지는 없어 보이고, 기본적으로 특허청 수사관은 일반 경찰보다 침해 범죄의 구성요건 사실 충족 여부 및 입증할 증거 등을 더욱 자세하게 요구할 것이기 때문에 고소하는 입장에서도 침해 사실의 입증에 관하여 꼼꼼하게 준비하지 않는다면 고소인 조사에서부터 어려움을 겪을 수도 있다. 따라서 간단하고 명백한 사안이거나 심결을 통하여 권리범위가 분명한 사안의 경우에는 조사의 편의 등을 고려하여 일반 경찰이든 특별사법경찰이든 선택하면 될 것이고, 수사단계에서부터 전문적인 판단이 필요하여 특허청 특별사법경찰을 활용할 경우에는 산업재산권에 관하여 전문지식을 갖춘 변호사의 도움을 받는 것이 중요할 것이다. * 법무법인 민후 안태규 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 6. 3.) 기고.

특수형태고용노동자란, 근로자와 유사하게 근로를 제공함에도 불구하고 근로기준법이 적용되지 않은 자를 의미한다. 헌법재판소는 ‘자영인의 외양을 띠면서도 실질에서는 근로자와 유사한 자’ 또는 ‘해당 사업주와 특정 노무의 제공을 약정하고 그 업무수행과 관련하여 사업주의 특정한 지시나 지휘·감독에 구속되지 않는다는 의미에서 근로계약이 아닌 그 밖의 노무공급계약, 즉 자유로운 고용계약·도급·위임에 의거하여 노무제공의무를 부담하는 자’ 등으로 정의한 바 있다(2015헌바413). 즉 근로자와 자영업자의 중간 지위에 있는 자로 볼 수 있다.​ 한편 산업재해보상보험법은 특수형태근로종사자를 ‘계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며, 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니하는 자’라고 정의하고 있다.​ 산업재해보상보험법은 시행령에서 보험설계사, 우체국 보험모집인, 콘크리트믹서트럭 운전자, 학습지교사, 캐디, 택배원, 퀵서비스 배송인, 대출모집인, 신용카드회원 모집인, 대리운전기사를 산업재해보상보험법이 적용되는 특수형태근로종사자로 포함하고 있다. 국민권익위원회는 위 직업 외에도 간병인, 방송사 구성작가, 수도검침원, 텔레마케터, 학원 강사, 헤어디자이너, 문화예술인, 야쿠르트 판매원 등 약 39개 직업을 특수형태근로종사자로 파악하고 있다.​ 특고노동자 중에서 근로기준법상의 근로자성을 인정한 사례를 정리하면 아래와 같다. ​ o 채권추심원 o 대학 시간강사 o 대학입시학원 종합반강사 o 화물차 운전기사 o 전자제품 수리기사 o 전기검침원 o 원어민 영어학원강사 o 백화점 위탁판매원 o 웨딩플래너​ 근로기준법상의 근로자성이 부정된 사례를 정리하면 아래와 같다. ​ o 골프장 캐디 o 학습시 교사 o 보험설계사​ 판례의 특고노동자의 근로자성 판단기준을 살펴보면, 대법원은 2006년 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결에서 종전 94년 판례 입장을 완화하여 범위를 확장하였다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 위 판례를 정리하면, 판단기준은 아래와 같다. 1) 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 2) 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 3) 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 4) 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 5) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 6) 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 7) 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 8) 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 12. 16.) 기고.

SNS 광고 없이는 기업 마케팅을 논할 수 없는 시대가 되었다. 스타트업의 경우 인스타그램과 네이버 블로그 등 SNS를 통한 기업 마케팅은 절대 간과할 수 없는 기업 홍보 수단이다. 통상 특정 직원이 전담하여 회사의 SNS 계정의 개설 및 관리를 담당하며, 다양한 사진과 글을 올려 홍보 효과를 누리는 경우가 많다. 이때 해당 직원이 퇴사하면서 자신이 관리한 SNS 계정의 소유권을 주장하며, 계정의 비밀번호를 임의로 바꾸거나 일시적으로 비공개 처리를 하는 등의 사태가 벌어지곤 한다. 직원 개인의 계정으로 회사의 SNS 계정이 개설되고 관리되었다면, 회사가 해당 SNS 계정의 소유권을 주장할 수 있는 것일까? SNS 계정의 소유권과 관련하여 회사와 직원 간에 분쟁이 발생했던 사안에서, 2012가단9007 판결은 회사 SNS 계정의 소유권을 판단하는 기준을 제시하고 있다. 위 판결은 ①회사의 적극적인 관여 하에 회사의 홍보 등 기업활동에 활용할 목적으로 개설한 것인지 여부, ②ID 설정 시 회사의 명칭이나 상호 등을 사용하였는지 여부, ③직원이 SNS 계정 개설 사실을 회사에게 알렸는지 여부, ④SNS 계정상 게재내용에 회사의 영업활동과 관련된 내용이 주를 이루는지 여부, ⑤계정 운영이 업무 시간 내에 이루어졌는지 여부 등을 주된 판단 기준으로 삼고 있다. (황창근, 2013, "기업 SNS계정의 개인활용사례에 대한 판결 소개", KISO저널 제10호, 법제동향). 위 판례는 회사의 적극적인 관여 하에 회사의 명칭과 상호를 사용하고 회사의 홍보 등 영업활동의 일환으로 이용하기 위하여 비용‧시간 등을 지원하여 개설하였다는 등의 업무기인성과 업무관련성이 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 SNS 계정의 소유권이 회사에게 귀속된다고 판시하며, 아래의 사정을 기초로 SNS 계정을 소유권이 "직원"에게 있다고 판단하였다. <서울남부지방법원 2013. 1. 8. 선고 2012가단9007 판결> [사례1] 직원 A가 만드는 사적인 가상공간에 해당하여 SNS 계정은 직원 A에게 귀속된다고 판단한 사안 ① 직원 A가 회사의 관여 없이 개인적으로 계정을 개설하고 독자적으로 운영함 ② SNS 상의 게재내용도 사적인 것과 회사의 홍보내용이 혼재되어 있음 한편, 아래의 판결은 회사의 인터넷카페의 매니저로 카페 관리를 담당하던 직원이 퇴사한 후, 해당 직원으로부터 인터넷카페의 일체의 관리권을 박탈한 사안이다. 'SNS 관리'와 관련된 업무 계획을 회사에 보고하고, 관리 업무가 업무시간 내에 이루어진 사정 등이 SNS 계정 소유권에 대한 판단 기준이 되었다. <서울고등법원 2013. 6. 14 선고 2012라1707 판결> [사례2] 직원 B로부터 회사 인터넷카페의 일체의 관리권을 박탈한 사안 ① 직원 B가 출근 후 퇴근 전 모든 온라인 커뮤니티를 점검하는 업무 계획을 회사에 보고함 ② 이 사건 인터넷카페 관리도 업무시간 내에 이루어짐 ③ 이 사건 인터넷카페 카페 매니저의 아이디어와 비밀번호는 신청인 회사의 다른 직원들도 공유하면서 게시물 관리 등의 업무를 함 ④ 이벤트 경품 등을 포함한 이 사건 인터넷카페의 운영비용은 모두 회사가 부담함 이와 같이 판례는 SNS 계정에 업무기인성과 업무관련성을 갖는 경우에 한하여 SNS 계정의 소유권이 회사에게 귀속된다고 판시하고 있다. 다만, 이는 법적 분쟁이 발생한 이후 판단 기준이 되는 것이므로, 사전에 회사와 직원 간에 SNS 계정의 소유권과 관련된 약정이 있다면, 회사가 SNS 계정의 소유권을 확실하게 취득할 수 있다. 따라서 회사가 마케팅을 위해 직원을 통하여 SNS 계정을 운영하고자 하는 경우, 근로계약서 또는 별도의 SNS 계정 양도 계약서를 통하여 직원이 관리하는 회사의 SNS 계정에 대한 소유 관계를 명확히 해두는 것이 향후 분쟁을 방지하는 가장 바람직한 방안이 될 것이다. * 법무법인 민후 서혜린 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 8. 11.) 기고.

1) 소집절차의 하자​ <소집권자에 관한 하자> o 이사회 결의 없이 주주총회가 소집된 경우 o 대표이사 아닌 자가 주주총회를 소집한 경우 o 이사회 결의가 무효인 경우 o 이사회를 대표이사 아닌 자가 소집한 경우 ​ <소집방법에 관한 하자> o 일부 주주에 대하여만 소집통지를 한 경우 (50% 미만의 주주에게 소집통지를 하지 않은 경우, 반면 50% 이상의 주주에게 소집통지를 하지 않은 경우는 부존재 사유) o 소집통지하면서 목적사항을 기재하지 않은 경우 o 기재한 목적사항 외의 안건을 결의한 때 o 소집통지 기간인 2주를 준수하지 못한 경우 o 총회 장소가 정관에 위반한 경우 o 구두로 소집통지를 한 경우 o 현저하게 부적적한 일시나 장소에 총회를 소집한 경우 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카553 판결 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회가 아니라면 그 결의는 당연무효라 할 것이나 그렇지 아니하고 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회의 결의라면 설사 주주총회의 소집에 이사회의 결의가 없었고 그 소집통지가 서면에 의하지 아니한 구두소집통지로서 법정소집기간을 준수하지 아니하였으며 또한 극히 일부의 주주에 대하여는 소집통지를 빠뜨렸다 하더라도 그와 같은 주주총회소집절차상의 하자는 주주총회결의의 단순한 취소사유에 불과하다 할 것이고, 취소할 수 있는 결의는 법정기간내에 제기된 소에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다. 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결 甲 회사와 乙 회사가 분할합병계약을 체결한 후 甲 회사가 임시주주총회를 개최하여 위 분할합병계약을 승인하는 결의를 하였으나, 甲 회사가 위 주주총회를 소집하면서 소수주주들에게 소집통지를 하지 아니한 사안에서, 甲 회사가 위 주주총회를 개최함에 있어 발행주식의 9.22%를 보유한 소수주주들에게 소집통지를 하지 아니한 하자만으로 위 주주총회결의가 부존재한다고 할 수 없고 이는 결의 취소사유에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 대법원 1979. 3. 27. 선고 79다19 판결 상법 제363조 제1항, 제2항의 규정에 의하면 주주종회를 소집함에 있어서는 회의의 목적사항을 기재하여 서면으로 그 통지를 발송하게 되어 있으므로 주주총회에 있어서는 원칙적으로 주주총회 소집을 함에 있어서 회의의 목적 사항으로 한 것 이외에는 결의할 수 없으며, 이에 위배된 결의는, 특별한 사정이 없는 한, 상법 제376조 소정의 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령에 위반하는 것으로 보아야 하고, 다만 회사 정관에 주주전원의 동의가 있으면 미리 주주에게 통지하지 아니한 목적 사항에 관하여도 결의할 수 있다고 되어 있는 때는 예외이나, 그 경우의 주주 전원이란 재적주주 전원을 의미한다고 보아야 할 것이며, 미리 주주에게 통지하지 아니한 사항에 관한 결의에 가담한 주주가 그 결의의 취소를 구함이 곧 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 2) 의결방법의 하자 o 정족수 흠결 또는 정족수에 관한 정관 위반 o 의결권 없는 자 또는 무권대리인이 결의한 때 o 특별이해관계인이 결의에 참여한 때 o 자기주식에 관하여 의결권을 행사할 때 o 회사가 실질주주를 알고 있음에도 형식주주에게 의결권을 행사하게 한 경우 o 이사의 출석 없이 총회를 개최한 경우 o 이사의 의안 설명이 허위인 때 o 폭행이나 협박 등으로 의결권 행사를 방해한 경우 o 주주의 총회장 입장을 이유 없이 거부한 경우 o 의장 자격 없는 자가 총회를 진행한 경우 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다32768,32775,32782 판결 주주총회가 소집권자에 의하여 소집되어 개최된 이상 정족수에 미달한 결의가 이루어졌다고 하더라도 그와 같은 하자는 결의취소의 사유에 불과하고, 무효 또는 부존재한 결의라고 할 수 없다. 대법원 1977. 9. 28. 선고 76다2386 판결 정관상 의장이 될 사람이 아닌 자가 정당한 사유없이 주주총회의 의장이 되어 의사에 관여한 사유만으로서는 주주총회결의가 부존재한 것으로 볼 수 없고 주주총회결의취소사유에 해당한다 할 것이다. 3) 결의 내용의 정관 위반 o 정관에 이사가 3명으로 규정되었는데도 4명을 선임결의한 경우 등 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 1. 17.) 기고.