공개된 얼굴정보(개인정보)를 스크래핑해서 데이터베이스를 구축한 후 안면인식기술을 판매한 경우, 이러한 행위는 적법한가?​ [사실관계] 미국 뉴욕 기반의 인공지능 스타트업 Clearview AI(클리어뷰 AI)는 2017년 설립되어, 페이스북, 인스타그램, 트위터 등과 같은 소셜네트워크 등에 올려진 개인들의 얼굴정보를 대규모로 스크래핑해서 100억건 이상의 데이터베이스를 구축하고, 이를 이용하여 범죄 용의자의 신원을 파악하는 등의 목적의 안면인식기술을 개발하여 공공기관뿐만 아니라 학교나 민간기업 등에 판매하였다. 고객은 신원파악을 원하는 이미지를 클리어뷰 AI에 제공하면, 클리어뷰 AI는 머신러닝 알고리즘을 적용하였는바, 이 알고리즘을 이용하여 해당 이미지를 벡터값으로 치환하여 구축한 데이터베이스와 비교 대조하여 유사한 얼굴정보를 제공하였다.​ [외국의 법적조치] : 한결같이 불법으로 판단함 o 미국(2020. 1.) : 뉴욕타임즈 기사 이후 일리노이주, 뉴욕주 등에서 개인정보보호 위반을 이유로 집단소송이 개시됨 o 독일(2021. 1.) : 독일 함부르크 데이터보호당국은 삭제명령을 내림 o 스웨덴(2021. 2.) : 스웨덴 개인정보 감독기구는 자국 경찰청에 형사데이터법 위반 즉 개인정보영향평가 미이행 등을 이유로 과징금을 부과하고 시정조치를 명함 o 핀란드(2021. 9.) : 핀란드 개인정보 감독기구는 형사데이터법을 위반한 자국 경찰당국에 대하여 시정조치를 명함 o 호주(2021. 11.) : 호주 개인정보 감독기구는 동의 없는 얼굴정보(개인정보) 수집을 이유로 수집중단 및 삭제명령을 내림 o 프랑스(2021. 11.) : 프랑스 개인정보 감독기구 CNIL은 GDPR 위반을 이유로 중지명령, 삭제명령을 내림 o 캐나다(2021. 12.) : 캐나다 주 개인정보 감독기구는 동의 없는 수집을 이유로 삭제명령을 내림 o 이탈리아(2022. 2.) : 이탈리아 개인정보 감독기구는 GDPR 위반을 이유로 과징금 부과 명령, 시정명령을 내림 o 미국(2022. 5.) : 클리어뷰는 얼굴인식 데이터베이스를 판매하지 않고 정부기관에만 사용하기로 시민단체 ACLU와 합의함 o 영국(2022. 5.) : 영국 개인정보 감독기구 ICO는 UK GDPR 위반을 이유로 750파운드 과징금 부과명령, 삭제명령 등을 내림 o 그리스(2022. 7.) : 그리스 개인정보 감독기구는 GDPR 위반을 이유로 과징금 부과명령, 시정명령을 내림​ [클리어뷰 AI의 주장] o 안면인식 기술에 대하여 미국 연방 특허를 취득했다 o 미국 수정헌법 제1조의 권리가 있는바, 공개자료를 사용할 수 있는 권리가 있다 o 모든 얼굴정보는 사람들이 자발적으로 온라인에 게시하여 공개적으로 이용가능한 정보이다. ​ [트위터, 구글, 유투브, 링크드인, 메타 등의 입장] 클리어뷰 AI에게 자신의 플랫폼에서 이용자의 얼굴정보를 스크래핑하는 것을 중단할 것을 요구함​ [우리법] o 공개된 개인정보도 보호 대상인지 : 공개된 개인정보도 개인정보자기결정권의 보호대상이다. 대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보이고, 반드시 개인의 내밀한 영역에 속하는 정보에 국한되지 아니하며 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 또한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다.​ o 공개된 개인정보의 활용시 정보주체의 동의를 꼭 받아야 하는가? 원칙적으로 정보주체의 동의를 얻어야 하나, 다만 아래 경우에 해당하면 동의 없이 활용할 수 있다. 대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결 이미 공개된 개인정보를 정보주체의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위 내에서 수집·이용·제공 등 처리를 할 때는 정보주체의 별도의 동의는 불필요하다고 보아야 하고, 별도의 동의를 받지 아니하였다고 하여 개인정보 보호법 제15조나 제17조를 위반한 것으로 볼 수 없다. 그리고 정보주체의 동의가 있었다고 인정되는 범위 내인지는 공개된 개인정보의 성격, 공개의 형태와 대상 범위, 그로부터 추단되는 정보주체의 공개 의도 내지 목적뿐만 아니라, 정보처리자의 정보제공 등 처리의 형태와 정보제공으로 공개의 대상 범위가 원래의 것과 달라졌는지, 정보제공이 정보주체의 원래의 공개 목적과 상당한 관련성이 있는지 등을 검토하여 객관적으로 판단하여야 한다. o 클리어뷰 AI 사안은 합법인가? 불법인가? 위 대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결을 클리어뷰 AI 사안에 대입하면, 예컨대 SNS에 자신의 얼굴정보를 올린 사람이 있는 경우 이 사람의 의사는 자신의 얼굴정보를 이용하여 신원파악하는 데까지 이용하는 것까지 동의했다고 보기는 어렵고, 사후통제도 불가능하다. 따라서 위 대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결에 의하더라도 불법에 해당한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 11. 26.) 기고.

코로나바이러스, COVID-19의 영향으로 모든 영역에서의 경계가 허물어지고 있는 지금, 패선계 역시 활발한 콜라보레이션을 통하여 새로운 시대를 준비하고 있다. 통신매체의 발달로 주체가 누구인지, 장소가 어디인지에 관계없이 언제나, 어느 곳에서나 접속이 가능한 진정한 디지털시대에 'COVID-19'까지 합세하면서 물리적이고 가시적인 경계는 진정 무의미해졌다. 명품 브랜드의 엄청난 매출 상승은 논외로 하고, 최근 가장 두드러진 강세를 보이는 브랜드는 단연 'Supreme’일텐데, 이 회사의 성장기야말로 많은 스타트업체들이 눈여겨볼 만하다. 'Supreme’은 상표권 침해자인가, 성공한 패러디 사업가인가 'Supreme’의 설립자 제임스 제비아는 미국 출생이나 영국에서 유년기를 보내게 되고, 1989년 뉴욕에서 영국 스타일 의류점을 운영하면서 인지도를 얻게 된다. 'Supreme’은 2000년 명실공히 명품의 대명사, '루이비통'의 로고를 무단으로 사용한 스케이트 보드를 출시 및 판매하기 시작하는데, 이때부터 'Supreme’과 '루이비통'의 지루한 상표권침해소송이 시작된다. 'Supreme’의 주요 논지는 상표권 침해가 아닌 패러디의 일종이라는 것인데, 패러디 장르는 오래전부터 사용되어온 창작의 형태로 볼 수 있고, 영화·드라마 등 영역을 불문하고 많은 문화 콘텐츠 영역에서 이용되고 있는 기법으로 볼 수 있기 때문이다. 눈여겨 볼 점은, 이 지루한 소송이 계속되어 오던 2017년 경, 'Supreme’과 '루이비통'이 공식 콜라보레이션을 선보였다는 사실인데, 이 콜라보레이션에 대한 대중의 반응은 가히 폭발적이었다. 전세계 힙스터들은 '루이비통' 매장 앞에서 밤새 줄을 서면서 구매를 희망했고, 'Supreme’과 '루이비통'의 콜라보레이션은 리셀러들을 통해 그야말로 부르는 게 값이 되었다. 그리고, 이 콜라보레이션은 도도한 명품업체와 자유로운 스트릿브랜드의 콜라보레이션의 포문을 열었다. 'Supreme’은 상표권 침해자인가, 성공한 패러디 사업가인가. 누구도 섣불리 단정할 수 없는 이 질문의 유일한 답은 패러디가 패러디로 인정받기 위해서는 모방과 표절이 아닌 성공적인 패러디여야 한다는 것이다. 재미있는 점은, 'Supreme’은 또 다른 법적 분쟁에 휘말렸다는 사실과 이번에는 'Supreme’이 상표권을 침해당했다는 사실이다. 'Supreme’이 2012년까지 미국에서조차 상표권 등록을 하지 않는 등 상표권에 소극적인 모습을 보이는 동안, '슈프림 이탈리아'가 전세계 곳곳에서 상표권 등록을 마치고 정품 행세를 하기 시작한 것이다. 'Supreme’의 또 다른 법적 분쟁이 이번에는 어떤 새로운 포문을 열지 귀추가 주목된다. 국내 분쟁 사례 국내에서도 이와 유사한 사례가 있었다. 국내 굴지의 화장품업체인 '더 페이스샵'이 미국의 한 패션업체와 협업하여 만든 한정판 상품이 '루이비통'의 디자인과 비슷한 무늬를 넣었다는 사실을 이유로 법적 분쟁이 발생한 바 있다. '더 페이스샵' 측은 실용적 소비를 권장하는 취지로 패러디한 디자인을 쓴 것이라 주장하면서 협업을 진행한 미국의 업체도 '루이비통'으로부터 소송을 당했으나 미국법원으로부터 패러디로 인정받았다는 법원의 판결을 근거로 제시하였다. 그러나, 우리 법원은 '저명상표인 이 사건 각 상품표지를 모방하여 이 사건 상품표지가 가지는 양질의 이미지나 고객흡인력에 편승하여 이익을 얻고 이 사건 상품표지의 가치를 희석화하였으므로, 이 사건 사용표장을 사용하여 이 사건 제품을 제조, 판매한 피고의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 다목의 식별력 손상행위에 해당하고, 원고는 피고에 대하여 부정경쟁방지법 제4조의 금지청구권 등과 같은 법 제5조의 손해배상청구권을 갖는다고 할 것이다. 따라서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 다목에 기한 원고의 위 주장은 이유 있다'고 판단함으로써, '더 페이스샵'의 상표침해행위가 부정경쟁방지법의 부정경쟁행위에 해당한다고 판시하였다(서울중앙지방법원 2018. 10. 4. 선고, 2016가합36473 판결). 패러디 의류제품의 법적 분쟁 소지 최근, 국내의 많은 인터넷 쇼핑몰에서 글로벌 회사의 상표를 패러디한 의류제품을 쉽게 찾아볼 수 있다. 주의할 점은 정식 협업 또는 상표사용 계약을 체결하지 않은 채 타인의 주지·저명한 상표를 패러디한 의류제품의 경우 법적 분쟁이 발생할 수 있다는 점이다. 우리 상표법 제108조 제1항은 상표권 침해행위에 관하여 규정하고 있는데, 동법 동조 동항 각호에 의하여 상표권 침해행위에 해당하는 경우, 상표권자는 상표권침해행위자에 대하여 금지청구권(상표법 제10조 제1항, 제2항 및 제3항), 손해배상 청구(상표법 제109조) 등을 행사할 수 있다. 상표권자의 청구가 인정되는 경우, 상표권자는 상표법 제107조 제2항에 의하여 상표권침해자의 생산 설비 시설 및 생산 중인 제품 등에 대한 폐기 청구가 가능하다. 아울러, 상표권자는 상표권침해자에 대하여 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위를 이유로 한 손해배상청구도 가능한 바, 상표권 침해의 소지가 있는 제품을 생산 및 판매할 때에는 법률전문가의 조언을 구하는 것이 바람직할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 박가람 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 6. 22.) 기고.

기업의 영업비밀 등 기업정보 보호는 아무리 강조해도 지나치지 않는다. 기업들은 물적 대상인 영업비밀 관리를 통해 기업정보를 보호하기도 하지만, 영업비밀 보유자 등에 대한 전직금지약정으로 기업정보를 보호하기도 한다. 하지만 근로자 퇴사 이후 수년 동안 동종 업종에 취업을 못하게 하는 전직금지약정은 근로자의 직업선택의 자유나 근로권 등을 과도하게 제한해 법적인 무효의 가능성이 없는 것이 아니다. 대법원은 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결에서, "사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며"라고 판시하여 그 무효 가능성을 열어두고 있다. 그렇다면 어떠한 상황에서 전직금지약정이 무효가 되는가? 대법원은 위 판결에서 "이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고"라고 판시해 일응의 기준을 제시하고 있다. 대법원 판결을 근거로 어떤 상황에서 전직금지약정이 무효가 되는지 구체적으로 살펴보기로 한다. 첫째, 전직금지약정이 유효하려면 전직금지약정으로 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이 존재해야 한다. 여기서 말하는 보호할 가치 있는 사용자의 이익이란 ‘영업비밀뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다(위 대법원 판결)’. 단순히 영업비밀에 한정하지 않기 때문에 넓게 해석할 여지가 있다. 하지만 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있는 정보 또는 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보라도 이를 입수하는데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지 않은 정보는 보호할 가치 있는 사용자의 이익에 해당하지 않는다. 이 경우 전직금지약정은 무효가 된다. 또한 회사 업무 과정에서 자연스럽게 습득하는 측면이 강한 정보 역시 보호할 가치 있는 사용자의 이익에 해당하지 않는다. 둘째, 근로자의 퇴직 전 지위가 영업비밀에 접근하기 어려운 지위였다면 전직금직약정은 무효가 될 수 있다. 예를 들어 단순 노무직에 종사한 자, 하위직에 있는 근로자 등에게는 전직금지약정이 무효가 될 가능성이 크다. 셋째, 전직금지 기간이나 장소적 범위가 지나치게 넓은 경우는 전직금지약정이 무효가 된다. 통상 법원은 전직금지 기간을 1년 정도 인정하고 있기 때문에, 특별한 사정이 없음에도 불구하고 1년을 초과하거나 기간의 제한이 없는 경우는 1년을 초과하는 범위에서 전직금지약정은 무효가 될 수 있다. 장소적 범위 역시 같은 원리가 적용된다. 넷째, 근로자에 대한 대가 제공도 참조되어야 한다. 퇴사 이후의 전직금지약정이 유효하려면 퇴사 전의 특별한 대우나 처우가 전제되어야 한다고 보지만, 반드시 특별한 대우나 처우가 있어야만 전직금지약정이 유효가 되는 것이 아니라는 점을 주의해야 한다. 다섯째, 근로자의 퇴직 경위도 고려해야 한다. 사용자가 해고를 했거나 사용자가 폐업을 해서 부득이하게 퇴직한 경우에도 전직금지약정을 관철하는 것은 불합리하다. 최근 대부분의 회사는 근로자에 대하여 전직금지약정을 체결하고 있다. 그 유효성을 관철하기 위해서는 단순한 계약 자체로는 부족하고 여기서 언급한 요소들을 같이 고려함을 잊지 말아야 하겠다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 10. 23.), IT조선(2018. 10. 31.) 기고.

미국 캘리포니아주는 CCPA(California Consumer Privacy Act)를 개정한 CPRA(California Privacy Rights Act)을 발표하였는바, 2023. 1. 1. 시행 예정인데, 온라인 행태정보 맞춤형 광고에 치명적인 영향을 주고 있어, 이에 그 내용을 살펴보기로 한다. o CPRA : 맞춤형 광고 규제를 위한 입법 o 크로스 컨텍스트 행동 광고(cross-context behavioral advertising) : 소비자가 의도적으로 상호 작용하는 특정 브랜드의 웹사이트, 애플리케이션 또는 서비스를 갖춘 하나의 기업이 아니라 특정 브랜드의 웹사이트, 애플리케이션 또는 서비스를 갖춘 다수의 기업이 소비자의 행동으로부터 획득한 소비자의 개인 정보를 바탕으로 소비자에게 맞춤화한 광고 (cf. 비맞춤형 광고 : 소비자와 기업 간의 현재의 상호작용에서 도출한 소비자 개인 정보(소비자의 정밀한 지리적 위치는 제외)만을 기초로 해서 만든 광고 및 마케팅) o 행태정보(인터넷 또는 기타 전자 네트워크 활동 정보. 이는 탐색 기록, 검색 기록, 인터넷 웹사이트·애플리케이션 또는 광고에 대한 소비자의 상호 작용 정보를 포함하나 이에 국한하지 아니한다)를 개인정보로 분류함. 추론정보(소비자의 선호, 특성, 심리적 경향, 성향, 행동, 태도, 지식, 능력 및 적성을 고려하여 소비자 관련 프로필을 생성하고자 이 항에서 식별하는 정보에서 도출한 추론) 역시 개인정보로 분류함 o 확률적 식별자 : 개인 정보 정의에서 나열하는 범주에 속하거나 이와 유사한 개인 정보 범주를 사용하는 대신 확률에 기반하여 소비자 또는 소비자의 기기를 식별하는 요소 o 고유 (개인) 식별자 : 어떠한 소비자나 가족 또는 어떠한 소비자나 가족에 연결되는 기기를 오랜 기간 동안 다양한 서비스에 걸쳐 인지하는 데 사용할 수 있는 특별 식별자를 말하며, 이는 기기 식별자, 인터넷 프로토콜 주소, 쿠키, 비콘, 픽셀 태그, 모바일 광고 식별자 또는 이와 유사한 기술, 고객 번호, 고유 익명 정보, 사용자 가명, 전화 번호, 특정 소비자 또는 특정 소비자나 가족에 연결되는 기기를 식별하는 데 사용할 수 있는 기타 형태의 영구 식별자나 확률적 식별자를 포함하나 이에 국한하지 아니한다. ⇒ 고유 식별자는 개인정보에 해당함 o 공유 : 금전적 대가나 기타 유가 약인의 대가인지에 상관없이 기업이 교차 컨텍스 기반 행동 맞춤형 광고를 위해 구두나 서면 방식으로나 전자 또는 다른 수단을 이용하여 소비자의 개인 정보를 제3자에게 판매, 임대, 노출, 공시, 배포, 공개 및 전송하거나 달리 전달하는 것 (이는 기업이 자신의 이익을 위한 교차 컨텍스 기반 행동 맞춤형 광고와 관련하여 제3자와 체결하였으며 별도의 금전 교환이 이루어지지 않는 거래를 포함한다) o 공유 거부권 : 소비자의 행태정보를 활용한 광고 목적으로 사업자가 개인정보를 제3자에게 전송하거나 제공하는 경우, 소비자는 이를 거부할 수 있음 (소비자가 기업이 제3자에게 개인정보를 판매하는 것을 쉽게 거부할 수 있도록 CCPA는 기업이 웹사이트에 "Do Not Sell My Personal Information(내 개인 정보를 판매하지 마십시오)"이라는 명확하고 눈에 띄는 링크를 게시하도록 요구하는데, CPRA는 이 권리를 확대하여, 기업은 "Do Not S ell/Do Not Share/Do Not Share My P ersonal Information for Cross‐Context Behavioral Advertising"라는 웹사이트의 명확하고 눈에 띄는 링크를 통해 소비자에게 이 새로운 권리를 알려야 함) o CPRA는 공유 거부 설정 및 탈법행위에 대한 구체적이고 자세한 규율을 하고 있음 * 번역문은 개인정보보호위원회 국제협력센터를 참조함 * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 11. 27.) 기고.

영업비밀이나 산업기술 등 기술유출 소송에서 간혹 영업비밀을 취득했는지 여부를 가지고 다툼이 있는 경우가 있다. 영업비밀을 취득했으면 범죄가 되지만 취득하지 못한 상태라면 범죄가 되지 못하기 때문이다. 이에 영업비밀의 취득에 대한 쟁점을 하나하나 살펴보기로 한다. 1) 영업비밀의 취득으로 볼 수 있으려면, 취득의 요건에 부합해야 한다. 우리 대법원 판례를 '취득'에 대하여 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우로 정의하고 있다. 따라서 반드시 사용을 전제로 하지 않는다. 만일 취득 이후 사용까지 했다면 이는 별도의 행위로 평가받고, 취득 이후 사용하지 않았다면 이는 그냥 취득으로만 평가받는다. 2) 영업비밀을 취득했다고 무조건 범죄가 되는 게 아니고, 영업비밀을 부정한 방법으로 취득해야 한다. 부정한 취득이란 절취·기망·협박 등 형법상의 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무의 위반 또는 그 위반의 유인(유인) 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정한 경쟁의 이념에 비추어 위에 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 일체의 행위나 수단을 말한다.​ 3) 취득이란 유형의 취득뿐만 아니라 무형의 취득도 포함한다. 우리 대법원 역시 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수도 있고, 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태로 이루어질 수도 있다고 판시하였다. ​ 4) 스카우트가 영업비밀의 부정한 취득인지 문제되는데, 우리 대법원은 영업비밀의 취득은 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로도 이루어질 수 있다고 판시하였는바, 부정한 방법의 스카우트도 영업비밀의 부정한 취득이 될 수 있다. ​ 5) 만일 회사의 서버에 접속하여 도면을 다운로드 받았을 때, 언제를 취득의 시점을 보아야 할 것인가? 우리 대법원은 사용할 수 있는 상태에 이른 때, 즉 도면을 자신의 컴퓨터로 전송받았을 때를 취득의 시점으로 보고 있다. 따라서 다른 직원의 아이디와 비밀번호로 로그인하였을 때는 취득으로 보지 않는다. ​ 6) 영업비밀을 취득만 하고 사용하지 않았을 때에도 손해배상 의무가 있는가? 우리 대법원은 실제 사용하였는지와 관계없이 부정취득 행위 자체만으로 영업비밀의 경제적 가치를 손상시킨 것인바 손해배상 의무가 있다고 판단하였다. 다만 손해배상 액수의 산정이 쉽지 않은바, 차액설에 기초하여 손해배상을 하는 게 타당할 것이다. ​ 7) 만일 적법하게 취득한 다음에 부정하게 사용한 경우(퇴사 전에 취득했다가 퇴사 이후 사용한 경우) 이 경우는 어떻게 처벌되는가? 이미 언급했듯이 취득에 대하여는 책임을 물을수 없고 사용에 대하여만 법적 책임을 물을 수밖에 없다. 이에 대하여 우리 대법원은 영업비밀부정사용의 대상이 되는 영업비밀은 부정한 수단으로 취득한 영업비밀을 전제로 하지 않는다고 판시한 바 있다. ​ 8) 적법하게 취득했다가 퇴사시 영업비밀을 반환하지 않고 퇴사하였다면(사용은 하지 않음) 이 경우 처벌은 되는가? 부정경쟁방지법위반죄로는 처벌할 수 없고 업무상배임죄로 처벌이 가능하다. 이상 영업비밀의 취득에 관한 제반 쟁점을 살펴보았다. 취득을 이유로 사용되었다고 간주하는 경우가 있는데, 이러한 실수를 저지르지 않도록 주의해야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 2. 26.) 기고.

요즈음 법원에 제출하는 대부분의 증거는 전자증거 형태로 되어 있고, 이러한 증거를 검색하고 파악하는 디지털포렌식 절차의 활용도 많아지고 있는 추세이다. 법적인 의미에서 디지털포렌식 절차는 소송에서 활용할 수 있는 합법적인 전자증거를 만들어 내는 과정이자 포렌식의 한 영역인바, 법적인 관점에서 보면 디지털포렌식의 쟁점은 1) 증거능력(admissibility of evidence), 2) 압수수색(Searching and Seizing), 3) 증거획득(Collecting and Wiretapping), 4) 증거가치(Evidential value) 등으로 나눌 수 있다. 하지만 현실적인 디지털포렌식 절차가 어디까지 허용되는지, 어떻게 하면 디지털포렌식으로 얻은 전자증거의 증거능력이 훼손되지 않는지 등의 문제는 간단하지 않고, 그 기준도 명확하지 않다. 이에 풍부한 미국 판례를 중심으로 적법한 디지털포렌식 절차, 디지털포렌식의 법적 쟁점 등을 살펴보고자 한다. 다만 미국법을 근거로 한 판례이므로 우리나라 법을 대입했을 때는 다른 의견이 나올 수 있다. <사례1 : U.S. v. Barth, W.D. Tex. 1988 / U.S. v. Caron, D. Me. 2004> 컴퓨터 소유주 甲이 수리를 위하여 컴퓨터를 수리센터에 맡겼는데, 수리센터 직원 乙은 수리 도중 우연히도 아동성포르노물 사진 3장을 소유자의 컴퓨터에서 발견하였다. 이후 수리센터 직원 乙은 이를 경찰에 고발하였고, 경찰관 丙은 영장 없이 乙로 하여금 사진 3장의 파일을 열게 하였고, 이후 스스로 컴퓨터를 수색하여 10장을 더 발견하였다. 사진들은 증거능력이 있는가? <의견> 수리센터의 직원 乙이 이미 찾은 3장의 사진은 증거능력이 있고, 경찰관 丙이 추가로 찾은 10장의 사진은 증거능력이 없다. 왜냐하면, 수리센터가 접근한 영역을 초과하는 경우에는 컴퓨터 소유주의 프라이버시에 대한 기대가 유지되므로, 법원이 발부한 영장이 필요하기 때문이다. <사례2 : U.S. v. Wong, 9th Cir. 2003 / U.S. v. Gray, E.D. Va. 1999> 경찰관 甲은 살인 혐의를 받고 있는 乙의 컴퓨터를 법원의 영장을 받아 수색하다가, 같은 컴퓨터 안에서 우연히 아동성포르노물 사진을 발견하고 압수하였다. 이 때 아동성포르노물 사진은 증거능력이 있는가? <의견> 미국 판례에 따르면 비록 영장에 기재가 되어 있지 않더라도 살인 증거의 수색 중에 우연히 발견된 포르노 사진들의 증거능력은 인정된다. 이를 ‘Plain View Doctrine'이라고 한다. 그러나 우리나라에서 인정되는 이론은 아니다. 전자증거의 수색에서 특히 유용하게 사용될 수 있는 이론으로서 우리나라에도 그 도입이 필요하다고 본다. <사례3 : U.S. v. Ahrndt, D. Or. 2010 / U.S. v. King, M. D. Ala. 2007> 2007년경, 네트워크 장비의 오동작으로 이웃의 무선 네트워크에 접속하게 된 JH는 ‘파일공유’로 설정되고 암호가 걸려 있지 않은 이웃의 아이튠(iTunes)에 접속하였고, 특정 폴더에 아동성포르노물이 있음을 발견하였다. 이에 JH는 이웃의 아동성포로노물 소지를 이유로 이웃을 수사기관에 신고하였고, 결국 수사 끝에 이웃은 아동성포르노물 소지죄로 처벌될 위기에 봉착하였다. 이웃은 법정에서 위법한 증거수집이라고 다투었다. 이웃의 주장은 정당한가? <의견> 법원은 “자발적으로 아이튠의 파일을 공유로 설정해 놓은 이상, 제3자의 접속을 허용하는 것이기에, 사생활 보호의 합리적 기대가 없다.”고 판시하면서 이웃의 다툼을 배척하였다. 즉 아동성포르노물의 증거능력은 인정된다. <사례4 : U.S. v. Simons, E.D. Virginia. 2000 / U.S. v. Bailey, D. Neb. 2003> 회사에서 일하는 甲은 입사 직후 회사가 인터넷 사용 등을 모니터링 한다는 사실에 동의하였기에 그 사실을 알면서도 회사 컴퓨터에 인터넷에서 다운로드 받은 아동성포르노물을 보관하고 있었다. 회사는 영장 없이 甲의 컴퓨터를 뒤져 아동성포르노물을 발견하고 이를 근거로 甲을 경찰에 고발하였다. 甲은 처벌받을 수 있는가? <의견> 회사 내에서 인터넷 사용 등이 모니터링 된다는 사실을 알고 있었다면, 甲은 회사 컴퓨터 내의 파일에 대하여 프라이버시를 주장할 수 없다. 결국 회사의 조치는 정당하다. 회사가 아니라 CIA와 같은 기관에서도 마찬가지로 볼 수 있다. <사례5 : U.S. v. Comprehensive Drug Testing, Cal. 2008 / U.S. v. Bhownath, D. Utah, 2007> 경찰관 甲은 프로선수 乙의 약물남용을 조사하기 위하여 乙이 소지한 컴퓨터에 대하여 압수수색 영장을 받아 집행하였는데, 그 과정에서 키워드 검색을 하는가 하면, 약물남용과 관련이 없는 파일에 대하여도 열고 열람하였다. 이러한 甲의 행위는 정당한가? <의견> 법원은 전자증거의 압수수색을 하는 도중에 영장 목적에 포함되지 않은 파일을 열람해 보고 키워드 검색을 하는 것은 조사에 불가피하다고 판단하였는바 甲의 행위는 정당하다. 특히 파일을 숨기는 경우도 있으므로 이러한 조사의 정당성은 인정된다. <사례6 : United States v. Crist, M.D. Pa. 2008> 甲은 경찰관 乙에게 컴퓨터의 수색에 동의하지 않았음에도 불구하고 乙은 이미 확보한 파일과 비교하기 위하여 컴퓨터 내에 들어 있는 파일들에 대한 해쉬값을 얻었다. 경찰관 乙의 행위는 정당한가? <의견> 법원은 컴퓨터 디스크 내용물에 대하여 해쉬값을 얻어내는 것은 수색에 해당하므로, 동의 없거나 또는 영장 없이 한 乙의 행위는 부당하다고 판시하였다. <사례7 : U.S. v Antoine Jones / U.S. v skinner> 경찰관 甲은 영장 없이 마약 판매 혐의가 있는 乙의 차에 乙 몰래 GPS 추적 장치를 부착하여 乙의 행적을 추적하였고, 통신사의 과금 때문에 ping 기능이 내장 되어 있는 乙의 휴대폰에 ping 신호(dummy message)를 乙 몰래 보내 乙의 행적을 추적하였다. 甲의 행위는 정당한가? <의견> 미국 대법원은, 차 뒤에 GPS 추적장치를 부착하는 것은 乙의 소유물에 대한 접근이 있어 미행과 같이 볼 수 없으므로 위법하나, ping 신호 추적은 乙의 핸드폰의 고유기능을 이용한 것이므로 적법하다고 판시하였다. <사례8 : United States v. Bach, 8th Cir. 2002> 수사관 甲은 乙의 아동성포르노물 유통사실을 확인하여 위하여 Yahoo에 이메일을 법원의 영장을 받아 요청하였다. Yahoo 직원 丙은 甲의 참여 없이, 홀로 이메일을 수집하여 甲에게 보냈다. 이에 乙은 수사관 참여 없이 한 丙의 수집행위는 위법이라고 주장하였다. 丙의 주장은 정당한가? <의견> 항소법원은 수사관의 참여 없이 한 Yahoo 직원의 이메일 수집은 정당하고 프라이버시를 침해한 것은 아니다라고 판시하였다. (1심법원은 위법하다고 판단함) <사례9 : United States v. Bunty, E.D. Pa. 2008> 수사관 甲에 의하여 컴퓨터 등을 압수수색 당한 乙은 甲이 해싱이나 이미징을 하지 않고 컴퓨터 등을 열람함으로써 데이터의 온전성을 해쳤으므로 수사관 甲의 포렌식 결과는 무의미하다고 주장하였다. 乙의 주장은 정당한가? <의견> 법원은 乙이 甲의 행위에 나쁜 의도가 있었다든지 그로 인하여 증거가치가 훼손되었다든지를 증명하지 못하는 한, 甲의 행위가 위법하다고 볼 수 없다고 판시하였다. <사례10 : State v. Jensen, Ariz. 2008 / Moench v. Red River Basin Board, Minn. 2002> 아동성포르노물 소지혐의를 받고 있는 甲에 대하여 수사관 甲은 포렌식을 실시하여 임시 인터넷 파일폴더에서 2장의 관련사진과 비할당 클러스터에서 1장의 관련사진, 甲이 어찌할 수 없이 저장된 인터넷 캐쉬 파일에서 사진 1장을 발견하고 이를 증거로 제출하였다. 이 증거로 유죄 혐의가 인정될 수 있는가? <의견> 전 2자는 유죄의 증거로 사용될 수 있으나, 후1자(캐쉬파일)는 유죄의 증거로 사용될 수 없다. 왜냐하면 캐쉬 파일에 저장된 것만으로 甲이 고의로 사진을 다운로드받아 저장하였다는 사실을 입증할 수 없기 때문이다. 지금까지 디지털포렌식에 관한 미국의 주요 판례를 살펴보았다. 디지털포렌식에 대한 비중이나 중요성이 소송과정에서 점점 커져가고 있음에도 불구하고, 아직까지 우리나라의 법조계의 활용은 크지 않다. 디지털포렌식의 기술적 전문가와 법적 전문가, 모두의 노력과 관심이 커질 때에 비로소 제대로 된 전자증거 개념이나 디지털포렌식 절차가 정립될 것임을 명심하여야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 보안뉴스(2012. 12. 10.), 블로그(2012. 12. 10.), 로앤비(2012. 12. 20.) 기고.

생체정보란 지문, 얼굴, 홍채, 정맥, 음성, 필적 등 개인을 식별할 수 있는 신체적 또는 행동적 특징에 관한 정보로서 그로부터 가공되거나 생성된 것을 말하는데, 최근 보안성 강화를 위하여 금융권을 중심으로 생체정보를 활용한 인증이 활성화되고 있다. 삼성카드는 9월중으로 지문인식 활용한 앱카드 결제를 시도할 예정이며, 국민은행은 VIP고객이 대여금고를 이용할 때 지문·정맥으로 인증할 예정이다. 금감원도 ATM기기로 50만원 이상 인출할 때 지문인식 시스템 장착을 추진 중이다. 생체정보란 용어의 원어는 바이메트릭스(biometrics)인데, 이를 한국어로 번역하여 생체정보라고 표현하는 것이 일반적이다. 우리나라에서 생체정보의 활용이 뒤쳐진 원인 중의 하나가 바로 생체실험을 연상시키는 생체정보 용어에 대한 거부감 때문이었다. 이러한 거부감을 인식해서인지 이 용어 자체를 변경하자는 논의도 있었다. 정보 관련 법령에서는 '생체정보'라는 용어를 쓰지 않고 '바이오정보'라는 용어를 쓰고 있다. 바이오정보는 생체정보보다는 거부감이 적은 것은 사실이지만 정확한 번역이라 할 수 없다. 바이오정보라고 하면 혈압, 심장맥박수 등의 정보로 이해하기 때문이다. 바람직한 번역은 '바이오인식정보'가 아닐까 생각한다. 이렇게 해야 거부감도 없어지고 정확한 의미 전달도 되면서 혼동 가능성이 줄어들기 때문이다. 생체정보는 원본정보와 그 특징적 요소만을 샘플링한 특징정보로 구분할 수 있는데, 통상 생체정보라 하면 특징정보를 의미한다고 보아야 하고 바람직하게는 원본정보는 저장하지 않고 특징정보만을 보관하면서 처리하여야 한다. 그런데 잦은 인식 오류의 불편 및 불완전한 인식 기술로 인하여 특징정보와 원본정보를 모두 보관하는 경우가 많다. 물론 암호화하여 보관한다고 하지만, 원본정보는 사람 일생 동안 바뀌지 않는 고유 정보라는 점에서 유출시 큰 문제가 될 수밖에 없다. 원본정보의 유출을 근본적으로 막을 수 있는 방안이 없다면 생체정보는 재앙이 될 수 있다는 점을 인식하여야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2014. 9. 15.) 기고.

* 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결​ [사실관계]​ 원심은 영업비밀로 인정된 회로설계부분에 대하여, 기산점을 네비게이션을 본격적으로 개발하기 시작한 2010. 9. 1.로 잡고, 보호기간을 네비게이션 개발에 소요되었을 것으로 추정되는 1년 6개월으로 잡고, 따라서 종기는 202. 3.경으로 잡았다. ​ 이러한 영업비밀 보호기간 결정과 기산점 및 종기의 설정의 법적 의미는? ​ [쟁점 정리]​ 1. 영업비밀 보호기간을 결정하는 방법​ 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 있다. 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성하기 위하여 영업비밀 보호기간의 범위 내에서 이루어져야 한다. 영업비밀 보호기간은 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득할 수 있었는지 여부, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적·물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택의 자유와 영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다.​ * 영업비밀보호기간은 금지청구를 인정하는 데 중요한 수단이 된다. 영업비밀보호기간을 도과하면 더 이상 영업비밀이 아니므로 금지청구를 할 수 없고, 손해배상 청구만 가능함 ​ * 영업비밀보호기간은 기술정보의 내용, 기술의 난이도, 다른 사람이 취득할 수 있는 기간, 연구개발 기간, 관련 기술의 발전속도 등을 고려해서 판단하는데, 본 사안에서는 연구개발시점부터 연구개발완료시점까지를 보호기간으로 보았음 ​ * 기술정보의 내용이 복잡하고 기술의 난이도가 높으면 보호기간은 늘어남 연구개발기간이 길어질 수록 보호기간은 늘어날 수 있음 역분석이나 역설계가 용이하면 보호기간은 줄어들 수 있음 관련 기술의 발전속도가 빠르면 보호기간은 줄어들 수 있음 ​ * 참조할 만한 판례를 소개하면 ​ 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다24528 판결 영업비밀이 보호되는 시간적 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이므로 그 기간의 경과로 영업비밀은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온·공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다고는 볼 수 없다. 2. 영업비밀보호기간, 기산점, 종기의 산정은 사실인정의 문제인가, 법리 문제인가 영업비밀 보호기간에 관한 사실인정을 통하여 정한 영업비밀 보호기간의 범위 및 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.​ * 따라서 대법원에서의 상고이유가 되지 못한다. ​ 3. 시사점​ 영업비밀 민사사건에서, 특히 금지청구 사건에서, 영업비밀보호기간의 주장은 도움이 많이 됨. 경우에 따라서는 종기를 정하지 않은 사건들이 많은데, 그렇다 하더라도 종기는 존재한다고 보는 게 바람직함 ​ 더불어 영업비밀보호기간은 사실인정의 문제이므로, 상고심에서는 다툴 수 없음에 유의해야 함 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 21.) 기고.

1. 아이디어는 특허로 보호되지, 저작권으로 보호되지 않는다.​ 표현에 대비되는 개념으로서 아이디어에 대한 판례의 태도를 살펴보면, 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상 또는 감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않습니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다16742 판결 등 참조).​ 2. 아이디어는 특허 등록되지 않은 한, 공공의 영역에 속한다. 아이디어의 경우는 비록 그 아이디어가 독창적인 것이라고 하더라도 저작권법으로 보호되지 않고 원칙적으로 누구나 이용 가능한 공공의 영역에 해당합니다(서울고등법원 2018. 4. 26. 선고 2017나2064157 판결, 대법원 2018. 8. 16. 선고 2018다237138 판결). 3. 편집저작물은 아이디어 보호 수단으로 오해하는데, 이 역시 표현을 보호하는 것이다. 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도13556 판결 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 내지 목적을 가지고 소재를 수집ㆍ분류ㆍ선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성은 있어야 한다. 편집물에 포함된 소재 자체의 창작성과는 별개로 해당 편집물을 작성한 목적, 의도에 따른 독창적인 편집방침 내지 편집자의 학식과 경험 등 창조적 개성에 따라 소재를 취사선택하였거나 그 취사선택된 구체적인 소재가 단순 나열이나 기계적 작업의 범주를 넘어 나름의 편집방식으로 배열ㆍ구성된 경우에는 편집저작물로서의 창작성이 인정된다. 편집방침은 독창적이라고 하더라도 그 독창성이 단순히 아이디어에 불과하거나 기능상의 유용성에 머무는 경우, 소재의 선택ㆍ배열ㆍ구성이 진부하거나 통상적인 편집방법에 의한 것이어서 최소한의 창작성이 드러나지 않는 경우, 동일 내지 유사한 목적의 편집물을 작성하고자 하는 자라면 누구나 같거나 유사한 자료를 선택할 수밖에 없고 편집방법에서도 개성이 드러나지 않는 경우 등에는 편집저작물로서의 창작성을 인정하기 어렵다.​ ※ 최근 게임규칙 등의 아이디어가 보호된다고 대법원의 입장(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다21205 판결)이 바뀌었다고 오해하는데, 잘못된 오해임. 표현되지 않은 게임규칙은 저작권으로 보호되지 않음​ ※ <아이디어와의 비교> 창조적 개성이 드러나지 않는 표현 창작물은 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 할 것이므로 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현 즉, 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없습니다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 등 참조). → 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현은, 이를 보호하면 자칫 아이디어를 보호하는 결과가 될 수 있습니다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 10. 20.) 기고.

네이버, 카카오, 토스를 비롯한 테크 기반의 기업들이 산업 각 분야에 진출함에 따라, 이제 현대사회는 디지털시대를 넘어 빅테크시대에 들어섰다. 비단, 유명 빅테크 기업만이 아니라 여러 스타트업 회사 역시 테크를 기반으로 도약을 꿈꾸고 있는데, 테크 기반의 스타트업 회사들이 직면한 과제는 정보의 확보다. 가령, 특정 소비자가 자주 가는 곳이 어디인지 특정 재화를 주로 사용하는 소비자는 어떤 특징을 갖는지에서부터 시작해 AI기술 접목을 위한 여러 정보가 필요하기 때문이다. 다시 말해, 소비자의 위치정보를 비롯한 각종 정보와 취향 등은 재화를 생산하는 기업과 판매·유통을 하는 기업에게는 마케팅 자원이 되고, 해당 기업의 마케팅 자원을 확보하기 위해서는 효율성이 극대화된 테크 기반의 데이터분석 업체의 도움이 필요해진다. 결국, 소비자의 정보가 기존의 생산·유통기업과 테크 기반의 업체 모두에게 필수불가결한 자원이라는 결론이 도출된다. 그런데, 소비자의 정보는 모두 합법적인 방법을 통해 수집되고 있을까. 개인정보 무단 수집의 문제 외신에 따르면, 2019년경 안드로이드 운용체계(OS)에서 사용하는 안드로이드 앱 1325개가 사용자의 개인정보 수집 권한 요청 시 '아니오' 등을 택하더라도 무단으로 정보를 수집한 것으로 알려졌다. 사용자의 허가를 받지 않고 사용자의 위치 정보, 통화 기록 등의 개인정보를 무단으로 수집한 것이다. 그러나, 정작 앱을 사용하는 사용자는 해당 앱이 나의 정보를 수집하는지에 관하여 전혀 알 수가 없다. 위의 사실 역시 UC버클리, 앱센서스 마드리드카를로스 3세대 연구진이 공동 작성한 논문을 통해서야 밝혀진 사실이다. 문제는 정보주체인 사용자가 자신의 정보가 수집되고 있다는 사실 자체를 인지할 수조차 할 수 없다는 것이다. 문제가 비화되어 포랜식 수사 등의 본격적인 수사가 이루어지거나, 특정 연구 목적으로 세밀하게 들여다보지 않는 한 사용자들은 영영 이 휴대폰 안에서 일어나는 일들을 알 수조차 없다. 해서, 기업의 윤리의식에 기대지 않고는 소비자 개인이 자신의 정보를 방어할 수단이 전무하다고 보아야 한다. 특히 대륙법계인 우리나라에서는 영미법계에서 적극적으로 받아들여지는 징벌적 손해배상에 소극적인 탓으로 기업에 적극적인 책임을 묻기도 어려운 실정이다. 반면, 징벌적 손해배상 제도가 도입된 나라에서는 빅테크기업들에 대한 집단소송이 활발하게 이루어지고 있는데, 구글의 글로벌 영상 플랫폼 유튜브가 13세 이하 어린이 500만 명의 개인정보를 침해했다는 징벌적 손해배상 소송에 직면해 있고, 오라클과 세일즈포스가 유럽연합개인정보보호규정을 위반하여 홈페이지를 방문하는 소비자들의 쿠키를 통해 개인정보를 무단 수집했다는 사실을 이유로 한 손해배상소송을 그 예로 들 수 있다. 소비자의 정보를 기반으로 한 마케팅 사례 2012년경 미국에서 화제가 된 사례를 살펴보자. 미국의 대형마트 중 하나인 타겟은 빅데이터를 마케팅에 활용하는 기업으로 유명한데, 2012년경 미성년자인 고객에게 유아용품 할인쿠폰을 발송한 일로 고객에게 사과를 해야만 했다. 미성년자 고객이 영양제를 구입한 이후, 다시 로션을 구매하자 임산부의 상품 구매 패턴과 유사하다는 이유로 할인쿠폰을 발송하였다가 고객과 고객의 부모에게 사과를 한 사례이다. 그러나, 이후 해당 고객의 임신 사실이 밝혀지면서 유통업계의 좋은 마케팅 방안으로 회자된 바 있다. 그런데, 기업이 아닌 고객의 입장에서 볼 때, 이 사례는 우수한 마케팅 사례가 될 수 있을까. 내가 구매한 물품을 바탕으로 앞서 구매가 필요한 적절한 제품을 권유해주거나 할인쿠폰을 발송하는 행위는 효율성 측면에서는 이득일 수 있으나, 누군가 나의 사생활의 영역을 들여다보고 있다는 불쾌한 느낌을 줄 수도 있고, 위의 사례와 마찬가지로 타인에게 알려지기 원하지 않는 민감정보가 알려질 수도 있다. 빅테크시대, 정보는 재화 빅테크시대의 도래와 맞물려 개인정보보호의 중요성이 강조되고 있다. 그럼에도 불구하고, 개인정보를 보호할 방법과 방안은 정보의 주체인 개인이 아닌 기업에 오롯이 쏠려있다. 징벌적 손해배상제도 도입을 통해 소비자 개인의 손해를 적극적으로 배상받을 수 있다면, 정보주체인 개인을 위한 테크 시장 역시 활발해질 것으로 보인다. 아울러, 기업과 소비자 모두에게 개인정보를 비롯한 모든 정보는 재화라는 인식의 제고가 필요하다. '하나하나 다 신경 쓰면 할 수 있는 게 없어'라든가, '어차피 우리 주민등록번호는 돈으로 다 살 수 있다더라'와 같은 자조적인 인식으로는 문제가 해결될 수 없기 때문이다. 기업 역시 사용자의 정보가 재화라는 전제에 기반하여, 정보제공을 이유로 한 반대급부를 지급해야 한다는 인식과 사용자의 정보를 무단으로 수집하는 불법행위 등은 기업의 존폐를 좌우할만한 주요한 사안이라는 인식이 보다 분명하게 자리잡혀야 할 것이다. 또한, 개인정보와 관련한 판례와 법리가 계속해서 발전해가는 추세에 맞춰, 사업 수립 초기 단계나 마케팅 전략 수립 단계에서부터 법률전문가의 조언을 구하는 것이 바람직할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 박가람 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 2. 7.) 기고.

2020. 12. 10.부터 부가통신사업자에게 안정성확보조치 의무 즉 망의 품질유지의무가 부과되었다. 일명 넷플릭스법으로 칭해지는 전기통신사업법 개정안은 ISP와 CP 사이의 갈등의 대표적인 예, 즉 넷플릭스, 유튜브, 구글 등 대형 부가통신사업자의 콘텐츠 전송과정에서 발생하는 트래픽이 급증함에 따라 부가통신사업자에게도 전체 인터넷망 품질의 안정성 유지의무를 부과하기 위함이다. 기간통신사업자 아닌 부가통신사업자에게 망 품질유지의무를 부과한 점에서 그 특징을 찾을 수 있다. 일단 개정법 내용은 아래와 같다. 전기통신사업법 제22조의7(부가통신사업자의 서비스 안정성 확보 등) 이용자 수, 트래픽 양 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 부가통신사업자는 이용자에게 편리하고 안정적인 전기통신서비스를 제공하기 위하여 서비스 안정수단의 확보, 이용자 요구사항 처리 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치를 취하여야 한다.​ 전기통신사업법 시행령 제30조의8(부가통신사업자의 서비스 안정성 확보 등을 위한 조치 등) ① 법 제22조의7에서 "대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 부가통신사업자"란 다음 각 호의 기준에 모두 해당하는 부가통신사업자를 말한다. 1. 전년도 말 기준 직전 3개월간의 하루 평균 국내 이용자 수가 100만명 이상일 것 2. 전년도 말 기준 직전 3개월간의 하루 평균 국내 트래픽 발생량이 국내 기간통신사업자가 인터넷 서비스(무선 인터넷 서비스를 포함한다)를 제공하는 정보통신망에서 전년도 말 기준 직전 3개월간의 하루 평균 소통되는 전체 국내 트래픽 발생량의 100분의 1 이상일 것 ② 법 제22조의7에서 "서비스 안정수단의 확보, 이용자 요구사항 처리 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치"란 제1항에 따른 부가통신사업자가 자신의 권한과 책임 범위 내에서 수행하는 다음 각 호의 조치를 말한다. 1. 서비스 안정수단의 확보를 위한 다음 각 목의 조치 가. 부가통신사업자가 이용자가 사용하는 단말장치 또는 이용자가 가입한 기간통신사업자에 따른 차별(단말장치의 성능 또는 기간통신사업자가 제공하는 기간통신역무에 따른 차별은 제외한다) 없이 안정적으로 전기통신서비스를 제공하기 위하여 필요한 조치 나. 부가통신사업자가 보유하고 있는 사업용전기통신설비의 사전점검 등 기술적 오류를 방지하기 위한 조치로서 부가통신사업자가 직접 수행하는 조치 다. 트래픽 발생량이 특정 사업용전기통신설비에 과도하게 집중될 경우에 대비하여 서버의 다중화 또는 콘텐츠 전송량 최적화 등 안정적으로 전기통신서비스를 제공하기 위한 조치로서 부가통신사업자가 직접 수행하는 조치 라. 트래픽 발생량의 추이를 고려하여 향후 트래픽 발생량의 증가로 안정적인 전기통신서비스의 제공에 중대한 영향을 미칠 것이 예상될 경우 서버 용량의 증가, 인터넷 연결의 원활성 확보 및 트래픽 경로의 최적화 등의 부가통신사업자가 마련해야 할 조치 및 그 조치에 필요한 경우 기간통신사업자나 콘텐츠 전송 서비스를 제공하는 부가통신사업자와의 협의 마. 전기통신서비스를 제공하는 트래픽의 경로 변경 등 안정적인 전기통신서비스의 제공에 중대한 영향을 미칠 것이 예상되는 행위를 할 경우 기간통신사업자에 대한 사전 통보 조치 2. 이용자 요구사항 처리에 관한 다음 각 목의 조치 가. 영업시간 중에 이용자 요구사항을 한국어로 접수할 수 있는 온라인 또는 전화자동응답 처리시스템 등 요구사항의 처리시스템의 확보 나. 제1호 각 목의 조치를 이행하기 위하여 부가통신사업자가 보유하고 있는 사업용전기통신설비의 사전점검, 전기통신서비스 제공의 일시 중단 또는 전기통신서비스 전송 속도의 일시 저하 등 중대한 변동사항이 발생할 경우 해당 사실 및 관련 사항에 대하여 이용자에게 상담을 제공할 수 있는 연락처 등의 고지 다. 부가통신사업자가 사업을 휴업 또는 폐업하거나 이용자가 전기통신서비스의 이용계약을 정지 또는 해지한 경우 이용자가 생성한 음성ㆍ데이터ㆍ영상 등의 자료 전송을 부가통신사업자에게 요청한 경우 해당 자료를 전송할 수 있는 수단의 확보 3. 이용요금의 합리적인 결제수단 마련 4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 조치에 대한 자체 지침 마련 ③ 과학기술정보통신부장관은 전기통신서비스 전송 속도가 저하되는 등 전기통신서비스 제공에 장애가 발생하거나 전기통신서비스 제공이 중단되어 제1항에 따른 부가통신사업자가 제공하는 전기통신서비스의 안정성 확보에 저해가 되었다고 판단되는 경우 제2항제1호 각 목의 조치를 이행한 현황을 확인하기 위하여 관련 자료의 제출을 요청할 수 있다. 1. 적용대상​ 시행령에 따르면, 부가통신사업자 중 전년도 말 기준 직전 3개월간 하루 평균 기준 국내 이용자수 100만명 이상, 국내 총 트래픽 발생량의 1% 이상인 경우에 의무를 부담한다. 대표적으로 구글, 넷플릭스, 페이스북의 해외 사업자와 네이버, 카카오가 그 대상이 될 것으로 예상된다. 이에 대하여 사업자는 적용대상 범위가 모호하고 불분명하다고 반론하고 있다. ​ 2. 서비스 안정성 확보조치 의무 부가통신사업자에게 새롭게 부가되는 의무 중 핵심은 서비스 안정수단 확보조치 의무이다. 이는 구체적으로는 5가지 의무로 구체화되어 있다. o 부가통신사업자가 이용자가 사용하는 단말장치 또는 이용자가 가입한 기간통신사업자에 따른 차별(단말장치의 성능 또는 기간통신사업자가 제공하는 기간통신역무에 따른 차별은 제외한다) 없이 안정적으로 전기통신서비스를 제공하기 위하여 필요한 조치​ o 부가통신사업자가 보유하고 있는 사업용전기통신설비의 사전점검 등 기술적 오류를 방지하기 위한 조치로서 부가통신사업자가 직접 수행하는 조치​ o 트래픽 발생량이 특정 사업용전기통신설비에 과도하게 집중될 경우에 대비하여 서버의 다중화 또는 콘텐츠 전송량 최적화 등 안정적으로 전기통신서비스를 제공하기 위한 조치로서 부가통신사업자가 직접 수행하는 조치​ o 트래픽 발생량의 추이를 고려하여 향후 트래픽 발생량의 증가로 안정적인 전기통신서비스의 제공에 중대한 영향을 미칠 것이 예상될 경우 서버 용량의 증가, 인터넷 연결의 원활성 확보 및 트래픽 경로의 최적화 등의 부가통신사업자가 마련해야 할 조치 및 그 조치에 필요한 경우 기간통신사업자나 콘텐츠 전송 서비스를 제공하는 부가통신사업자와의 협의​ o 전기통신서비스를 제공하는 트래픽의 경로 변경 등 안정적인 전기통신서비스의 제공에 중대한 영향을 미칠 것이 예상되는 행위를 할 경우 기간통신사업자에 대한 사전 통보 조치​ 여기서 중요한 점은 위 조치 의무를 '사업자의 권한과 책임 범위 내에서' 시행하면 된다는 것이다. 일종의 자율 규제로서, 사업자에게 구체적인 조치 의무의 수준과 내용에 있어 재량권을 부여한 것이라 할 수 있다. ​ 더불어 구체적인 조치 내용에 대하여는 내부적으로 지침을 마련해서 준수할 수 있는데, 이렇게 재량권을 부여하고 지침을 만들어 시행하도록 함으로써, 행정권의 투입된 여지는 많이 약화된 것은 사실이다. 어떤 것이 위법한지에 대한 판단이 쉽지 않고, 장애나 서비스 중단 사태가 발생해야만 비로소 행정처분이 가능하지 않을까 예상한다. ​ 3. 자료 제출 의무 ​ 과학기술정보통신부장관은 전기통신서비스 전송 속도가 저하되는 등 전기통신서비스 제공에 장애가 발생하거나 전기통신서비스 제공이 중단되어 제1항에 따른 부가통신사업자가 제공하는 전기통신서비스의 안정성 확보에 저해가 되었다고 판단되는 경우 제2항제1호 각 목의 조치를 이행한 현황을 확인하기 위하여 관련 자료의 제출을 요청할 수 있다. 다만 장애나 서비스 중단시에 자료를 요청하는 것이라는 점에 유의할 필요가 있다. 이 때 자료의 핵심은 역시 서비스 안정성 확보조치 의무에 관한 사항이 될 것이다. 일명 넷플릭스법이라 불리는 개정 전기통신사업법은 사업자들의 반발이 있고, 특히 해외 사업자에게 어떻게 규제를 관철할 수 있을까 하는 의구심도 적지 않지만, 망이 공공재라는 전제 하에서 본다면 부가통신사업자라고 하여 망의 안정성 확보조치 의무에서 완전히 자유롭다고 보는 것은 적절치 않은 면이 있다고 본다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 12. 15.) 기고.

COVID-19를 거쳐 각종 변이가 나오면서 각국은 국가 경계를 다시 잠그기 시작했다. 국가 간의 물리적인 이동이 어려워진 것에 반하여 기술의 진보는 그 속도에 박차를 가하고 있는데, 그 덕으로 빅테크 회사들은 짐작하기 어려우리만큼 그들의 사업을 확장하고 있고, 화폐가 아니라 비난받던 암호화폐 시장은 호황을 즐기기에 여념이 없다. 한편, 암호화폐 시장이 새로운 투자의 장으로 주목받으면서, 많은 기업이 암호화폐 발행사업을 시행하고 있다. 특히 투자금확보가 누구보다 절실한 많은 스타트업 회사들은 앞을 다퉈 암호화폐 시장에 진출하고 있다. 암호화폐는 시장의 등락 폭이 워낙 커 암호화폐를 발행하는 회사에 대한 작은 투자 소문 하나에도 크게 요동치는데, 암호화폐의 특성상, 시장진입이 일반 주식시장보다 문턱이 낮고, 기간적인 측면에서도 단기간 내에 이루어지기 때문에 암호화폐를 발행하는 기업이 많은 만큼, 암호화폐에 투자하는 개인투자자의 수도 많고 투자자의 범위도 기존의 주식시장에 비하여 넓은 것이 특징이다. 기존 주식시장이 증권사가 발행하는 보고서 등을 통하여 동향을 살피던 것에 비하여, 암호화폐에 투자하는 개인투자자들은 국내의 포탈사이트 등을 통하여 의견을 교류하는 일이 잦은 것으로 보인다. 다만, 개인투자자들이 웹상의 게시판 등을 통하여 가감 없이 의견을 교류하는 영향으로 암호화폐 발행업체에 대한 도를 넘은 비난과 확인되지 않은 소문과 억측이 난무하기도 한다. 때문에, 암호화폐를 발행하는 많은 기업이 게시판을 통하여 퍼지는 근거 없는 허위사실들로 인하여 피해를 보는 사례가 급증하고 있다. 허위사실 게시로 인한 '암호화폐 가치 하락' 대응 방안 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(이하 '정보통신망법'이라 한다)은 제70조 제1항 및 제2항을 통하여 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 타인의 명예를 훼손한 자에 대한 벌칙규정을 두고 있는데, 특히, 정보통신망법 제70조 제2항은 '공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자', 즉 허위사실을 인터넷상의 게시판 등에 게재하는 등의 행위를 통한 타인의 명예훼손 행위에 관하여 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금을 과함으로써 강하게 처벌하고 있다. 일례로, 암호화폐 거래소에 상장이 되어 활발하게 거래가 이루어지고 있는 암호화폐에 대하여 '상장폐지' 및 '상폐' 등의 문구를 사용하여 허위사실을 반복적으로 게시함으로써 암호화폐를 발행한 업체의 명예를 훼손한 게시자는 정보통신망법 제70조 제2항의 적용을 받아 송치되었다. 주목할 점은, 암호화폐 시장의 특징에 따라 '상장폐지' 및 '상폐' 등의 문구를 사용한 허위사실의 글을 작성한 게시자는 형법상 업무방해의 혐의로도 송치결정이 되었다는 사실이다. 암호화폐 발행업체의 경우, 암호화폐를 통하여 투자금을 확보함으로써 사업을 운용하는 경우가 많은데, 기관투자자보다는 개인투자자들의 투자가 보다 활발하게 이루어지는 암호화폐 시장의 특성에 따라 게시판 등을 통하여 해당 암호화폐가 '상장폐지'되었다는 허위사실이 퍼지는 경우, 자연스레 개인투자자들은 암호화폐를 되팔게 되고 이는 곧 암호화폐의 가치를 하락시키는 결과로 이어지기 때문에, 악의적인 허위사실의 게시가 암호화폐 발행업체의 업무를 방해한다는 점이 인정된 것이다. 결국, '상장폐지'와 같은 허위사실을 악의적이고 반복적으로 게시하는 행위는 암호화폐 발행업체의 명예를 훼손할 뿐 아니라 암호화폐를 발행하는 기업의 운영에 큰 악영향을 끼침을 이유로 형법상 업무방해의 죄 역시 함께 인정될 여지가 있다. 디지털 수사기법의 발달 간혹 인터넷 익명 게시판을 이용하는 이용자들이 유동IP를 사용하는 등의 방법으로 수사기관의 수사망을 빠져나갈 수 있을 것이라 생각하는 경우가 왕왕 있는데, 디지털 수사기법의 발달로 예전과 달리 유동IP를 사용하더라도 글 게시자의 인적사항은 용이하게 확인이 가능하다. 다만, 이 경우에도 법률전문가의 조력을 구하여 수사기관에 해당 게시글 작성자의 행위가 범죄 혐의가 있다는 점을 적극적으로 소명하는 것이 필요하다. 허위사실 게시, 모욕적인 글의 게시 등으로 인하여 피해를 보는 경우, 게시자의 범죄 혐의를 입증하기 위한 증거 확보와 빠른 대응이 절실히 필요하므로 증거수집단계에서부터 법률전문가의 조언을 구하는 것이 바람직할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 박가람 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 12. 13.) 기고.

싱가포르는 홍콩과 함께 아시아에서 가장 인기 있는 ICO 발행지라 할 수 있다. 그 때문에 일부는 싱가포르가 ICO에 대해 규제가 없다고 생각한다. 하지만 엄연히 ICO에 대한 규제는 존재하며 나름 엄격한 절차를 가지고 있다. 싱가포르 MAS(Ministry Authority of Singapore)의 ICO 가이드라인을 중심으로 싱가포르에서의 ICO 관련 규제와 절차에 대해 짚어봤다. 우선 MAS는 ICO 과정에서 발행되는 디지털 토큰이 SFA(싱가포르 증권법, Securities and Futures Act(Cap. 289))의 '금융시장상품'에 해당한다면 SFA가 적용된다는 입장이다. 예를 들어, 디지털 토큰이 지분이나 주식을 징표 하거나 또는 디지털 토큰이 채무를 징표하거나 디지털 토큰이 집합투자기구의 투자대상에 해당한다면, SFA가 적용된다. 다만 50만 싱가포르 달러(4억원)를 초과하지 않은 소규모 모집 또는 50인을 초과하지 않은 사모의 경우는 SFA가 적용되지 않을 수 있다. SFA에 규정된 금융시장상품에 해당할 경우, i) 토큰의 발행인은 해당 토큰을 제공하기 이전에 MAS에 신청서를 제출하고 등록절차를 거쳐야 하며, ii) 토큰의 2차 거래를 용이하게 하는 플랫폼 또한 교환소를 운영하고자 하는 자는 MAS에 의하여 승인되거나 인정받아야 한다. 따라서 디지털 토큰이 SFA의 '금융시장상품'에 해당한다면 ICO 절차는 매우 어렵다고 봐야한다. 하지만 반대로 디지털 토큰이 SFA의 '금융시장상품'에 해당하지 않고 단순한 유틸리티 토큰이라면 이러한 규제 내용이 적용되지 않는다고 볼 수 있다. 절차에 대해 살펴보면, 통상적으로 싱가포르에서 ICO를 하는 경우 CLG(Companies Limited by Guarantee)라는 비영리재단을 설립하고, 실제 사업을 하는 블록체인 플랫폼은 다른 Private Limited Company에 맡긴다. 이러한 회사 구조 모델을 'Foundation - OP 모델'이라고 한다. CLG는 비영리조직으로서 주식이나 지분은 없고, 설립에 필요한 최소 사원은 3명 이상이어야 한다. 사원은 법인도 될 수 있으나, 그 중 1명은 싱가포르 시민이거나 영주권자이어야 한다. CLG는 사원총회를 매년 열어야 하며 사원총회의 결의로 정관을 제정하며, 사원총회 외에 이사회가 실제 업무집행을 한다. 비영리조직으로서 CLG의 가장 큰 혜택은 세금 감면인데, 단순히 비영리조직이라고 해서 세금 감면이 되는 것은 아니고 charity status에 등록을 전제로 한다(Charities Act(Cap. 37)). 싱가포르의 경우 법인세는 17%의 단일 세율을 취하고 있는데, 만일 잉여금이 사원의 기부로부터 기원한 것이나 또는 총 수입의 50% 이상이 사원으로부터 출연된 것이고 사원들이 다른 세금혜택을 받지 않은 경우에 CLG는 세금 감면을 받을 수 있다. CLG는 당국 등의 엄격한 감독을 받는데, 예컨대 감사는 싱가포르 공인회계사로부터 매년 받아야 하며, 매년 수입 등은 ACRA(Accounting and Corporate Regulatory Authority)에 신고가 되어야 하고, 매년 세금을 IRAS(Inland Revenue Authority of Singapore, 싱가폴 국세청)에 납부해야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, IT조선(2018. 4. 30.) 기고.

UCC 인터넷 환경에 따른 법적 문제 발생 인터넷이 우리나라에 들어온지 30년이 됐다고 한다. 대학시절, 학교 전산실에서 모노의 푸른스크린에다 열심히 통신문구를 집어넣던 기억, 찌찌직 소리가 난 후 인터넷이 연결되면 하루 종일 파일을 다운받던 시절을 떠올리면서 지금의 역동적이고 컬러풀한 인터넷 환경을 보니 상전벽해라는 문구가 저절로 생각이 난다. 정보통신 및 인터넷 기술의 발달과 함께 인터넷 환경도 많이 변화했다. 예전에는 기업들이 웹사이트에 콘텐츠를 올리고 이용자들이 이를 탐독하는 것이 주류이었다면, 지금은 이용자들이 직접 콘텐츠를 제작해 인터넷에 올리는 UCC(user created contents, 또는 UGC, user generated contents라고도 함) 시대가 진행 중이다. 하지만 UCC는 이용자들이 콘텐츠를 선택하고 올리는 것이기 때문에 유익한 콘텐츠뿐만 아니라 불법저작물이 인터넷 공간에 올라가는 경우도 비일비재했다. 여기서 중요한 법적 문제가 발생하는데, 불법저작물이 이용자에 의해 OSP(online service provider, 네이버 등)가 관리하는 인터넷 공간에 올라가 있는 경우, 그 콘텐츠를 올린 이용자는 당연히 저작권법 위반으로 법적 책임을 부담하겠지만, 아무 의도 없이 이용자들에게 인터넷 공간을 제공하는 OSP도 이용자와 같이 법적 책임을 져야 하는지의 문제가 그것이다. 과거 이러한 OSP의 법적 책임에 대한 문제는 P2P 서비스를 제공하는 미국의 넵스터(Napster)나 한국의 소리바다 사건에서 제기됐었다. 위 사건들에서 미국의 넵스터나 한국의 소리바다 모두 저작권자에 대해 법적인 책임을 부담하는 것으로 결론이 났다. 최근에는 바이이컴 vs. 유튜브(Viacom v. Youtube) 사건에서 재차 쟁점화됐는바, 본 기고에서 이 사건을 중점적으로 다뤄보고자 한다. 제1심 판결의 내용 바이어컴(Viacom International Inc.)은 파라마운트 픽쳐스, MTV 등을 산하에 둔 글로벌 엔터테인먼드 그룹이며, 유튜브(YouTube Inc.)는 인터넷 이용자들로 해금 동영상을 업로드 또는 시청하게 하는 OSP이고, 현재 구글(Google)에 인수돼 있다. 바이어컴은 2007년 3월 13일 유튜브사를 상대로, 유튜브가 이용자들의 불법저작물을 용인함으로써 자신들의 저작권을 침해했다는 이유로, 뉴욕지방법원에 무려 1조원의 손해배상청구의 소를 제기했다. 유튜브의 주장에 따르면 15만건의 불법저작물이 유튜브에 올라가 있고, 15억 이상의 사람들이 그 동영상을 보았다고 한다. 이 사건에 대해 2010년 7월 23일 뉴욕지방법원(제1심 법원)은 ▲불법저작물이 서비스 공간에 있다는 일반적인 인식만으로 OSP는 모니터링 의무를 지거나 불법저작물을 찾아낼 의무를 진다고 할 수 없으며 ▲바이어컴이 2007. 2. 2. 10만건의 불법저작물에 대해 침해가 있었다는 통지를 유튜브에게 하자 유튜브는 그 다음날 모두 삭제했는바, 따라서 1998년 제정된 미국 디지털밀레니엄저작권(DMCA, Digital Millennium Copyright Act)에 규정된 면책규정(safe harbor)에 의해 유튜브는 불법저작물에 대한 간접책임이 없다고 판시했다. 바이어컴이 패소하고 유튜브가 승소한 것이다. 제1심 판결에 대한 설명 위 판결에 대해 부연설명을 하면, 미국 정부는 1998년 원래 있던 저작권법에 두 가지 규정을 추가하게 되는데, 그 하나가 이용자 콘텐츠의 저작권 침해가 빈번한 UCC 환경에서 단지 공간을 빌려줄뿐인 OSP의 책임을 줄여줌으로써 저작권 보호와 인터넷 산업의 발전을 같이 도모하려는 취지의 OSP의 책임 면책 규정(safe harbor)이다. 한미 FTA 영향 때문에 현재 우리 저작권법 제102조 내지 제104조에도 같은 내용의 규정이 도입돼 있다. 위 면책 규정(safe harbor)에 의하면 인터넷 공간을 제공한 OSP가 이용자의 저작권 침해에 대해 간접책임을 지지 않으려면, 우선 ▲저작권침해방지정책을 채택해 합리적으로 적용하고 있어야 하며 ▲저작권자의 표준적인 기술적 보호조치를 수용해야 하고 ▲저작권 관리자를 지정해 등록해야 하며 ▲저작권자로부터 침해통지(notice)를 받으면 불법저작물에 대한 삭제조치(take-down)를 이행해야 한다. 나아가 ▲불법저작물에 대한 실제적 인식(actual knowledge)나 추정적 인식(constructive knowledge, red flag knowledge)이 없거나 저작권 침해에 실질적 기여를 하지 않아야 하며(이 요건을 갖추지 못하면 OSP의 법적 책임이 발생하는 데 이를 기여책임이라고 함) ▲침해상황을 통제할 수 있는 권리ㆍ능력이 없거나 불법저작물로 인해 그로 인해 직접적으로 재정적 이익을 얻지 않아야 한다(이 요건을 갖추지 못하면 OSP의 법적 책임이 발생하는 데 이를 대위책임이라고 함). 예컨대 A가 운영하는 가게에서 가게 손님 B가 다른 사람 C를 폭행한 경우, A가 폭행에 대한 인식을 하고 폭행에 대한 기여를 했다면 직접책임을 부담하는 B와 공범이 돼 C에 대해 기여책임을 부담하고, A가 폭행상황을 통제할 수 있고 폭행으로 인해 직접적 이익을 얻었다면 직접책임을 부담하는 B와 공범이 돼 C에 대해 대위책임을 부담한다는 것이다. 반대로 가게 주인 A가 위 6개 조치를 모두 취하면, A는 폭력을 행사해 직접책임을 부담하는 B와 상관 없이 폭행당한 사람 C에게 간접책임을 부담하지 않는다는 것이다. 유튜브의 손을 들어준 제1심 법원에 의하면, 유튜브사가 위 면책규정을 모두 만족시켰기에 유튜브는 불법저작물에 대해 법적 책임을 지지 않는다는 것이다. 하지만 바이어컴이 불법저작물로 돈을 버는 기업에 대해 좌시할 수 없다며 뉴욕주에 소재하는 제2항소법원에 항소를 제기했다. 그리고 항소심 판결이 그로부터 2년 후인 올해 4월 5일에 드디어 나왔다. 항소심 판결의 내용과 3가지 쟁점 항소심 판결은 제1심 판결에 비해 유튜브에 불리한 판결이나, 유튜브가 패소했다고는 말할 수 없는 판결이다. 항소법원은 제1심 법원이 더 심리할 내용에 대해 언급했을 뿐이지 유튜브가 책임이 있다 책임이 없다는 결론은 내리지 않았기에, 최종적인 승패는 다시 제1심 법원의 결정을 기다려야 알 수 있을 것이다. 항소심 판결에서는 그동한 논란이 많았던 많은 쟁점에 대해 정리했는데, 그 중 특히 중요한 쟁점 3가지에 대해만 설명하려고 한다. 첫 번째 쟁점은, OSP가 면책되지 않기 위해서는 즉 OSP가 이용자들의 불법저작물에 대해 기여책임을 지기 위해서는 불법저작물에 대해 어느 정도의 인식을 하는지이다. OSP가 기여책임을 지기 위해서는 불법저작물에 대해 실제적으로 인식하고 있거나(actual knowledge) 또는 추정적으로 인식하고 있어야 한다(constructive knowledge, red flag knowledge, 여기서 red flag는 해적 깃발을 생각하면 됨). 실제적 인식은 OSP가 직접 불법저작물이 존재한다는 사실을 인지해 발생할 수도 있지만, 대체로 저작권자가 불법저작물이 인터넷 공간에 있다는 사실을 알렸을 때(notice)에도 발생한다. 이러한 인식은 OSP의 주관적 인식의 성질을 가지며, 특정 불법저작물에 대한 인식이지 일반적으로 불법저작물이 있다는 인식인 것은 아니다. 이에 반해 추정적 인식은 여러 가지 노골적인 정황상 OSP가 이용자의 저작권 침해 행위에 대해 알 수 있었음에도 이를 무시하고 불법저작물의 삭제조치를 취하지 않았다는 것을 의미한다. 이러한 인식은 OSP의 객관적 인식의 성질을 가지며, 실제적 인식과 같이 일반적으로 불법저작물이 있다는 인식이 아니라 특정 불법저작물에 대한 인식을 의미한다. 위 2가지 인식 외에, 제2항소법원은 새로운 형태의 인식을 덧붙였는데, 그게 바로 의도적 외면(willful blindness)이다. 즉 유튜브사가 불법저작물에 대한 책임있는 인식을 회피하기 위해 고의적 노력을 다하지 못했다면 유튜브사도 법적 책임을 진다는 것이다. 제2항소법원이 DMCA 법규정에 없는 보통법상의 의도적 외면 이론을 도입함으로써, 결국 OSP의 면책 범위가 줄어들게 됐다. 항소심 법원에 따르면, 만일 유튜브가 실제적 인식과 추정적 인식이 없더라도 의도적 외면(willful blindness)을 한 정황이 있다면 바이어컴에 대해 법적 책임을 부담하므로 이에 대한 심리를 해야 한다는 것이다. 두 번째 쟁점은, OSP가 간접책임 중 대위책임을 부담하기 위해서는 위에서 언급한 대로 침해상황을 통제할 수 있는 권리ㆍ능력이 있고, 나아가 불법저작물로 인해 그로 인해 직접적으로 재정적 이익을 얻어야 하는데, 이때 OSP가 위 통제와 이익에 관해 특정한 인식이 아니라 일반적인 인식을 하고 있더라도 법적 책임을 지는지이다. 제1심 법원은 특정한 인식만으로 OSP가 법적 책임을 진다고 판시했으나, 제2항소법원은 특정한 인식에 적용된다고 볼 필요는 없다고 판시했다. 이러한 태도 역시 대체로 OSP의 면책 범위가 줄어들게 한다. 다만 이러한 제2항소법원의 판시는 2011년 UMG Recordings v. Veoh 사건에서 제9항소법원이 특정한 인식에 적용된다는 판시와 모순되는 문제점을 야기했다. 한편 항소심 법원에 따르면, 만일 유튜브가 통제 및 이익에 관해 일반적 인식이 있었다면 바이어컴에 대해 법적 책임을 부담하므로 이에 대한 심리를 해야 한다는 것이다. 세 번째 쟁점은, 유튜브가 버라이존(Verizon) 통신사에게 일부 영상에 대한 스트리밍 서비스를 제공하고 있는바(syndication이라고 함), 만일 유튜브가 일부 영상을 수동으로 골라 버라이존에게 제공했다면 면책 규정이 적용되지 않을 수 있는데, 유튜브가 실제 그렇게 했는지 심리해야 한다는 것이다. 항소심 판결의 의미 앞에서 언급한 대로, 제2항소법원의 판시는 승패나 결론에 관한 것이 아니라 제1심 법원이 좀 더 심리할 내용을 지적했던 것이어서, 아직 두 회사의 운명은 결정되지 않았다고 할 수 있다. 다만 기존의 판례보다 OSP의 면책요건에 대해 상세하게 설명함으로써, 앞으로 OSP가 신경써야 할 것들에 대해 충분히 지적했다는 점에서 의미가 있다 하겠다. 그러나 의도적 외면이나 일반적 인식 등 모호한 표현을 사용하고 있어, 과연 이것이 어떠한 의미인지에 대해는 좀 더 연구를 해 보아야 한다는 한계도 같이 가지고 있다. 한 마디로 제1심 법원과 학자들에게 숙제를 던져준 셈이다. 여기까지가 Viacom v. Youtube 사건의 쟁점인 셈이다. 관련해 마지막으로 저작권자와 OSP 사이의 법적 문제를 어떤 방향으로 바라보아야 하는지에 대해 결론을 내려볼까 한다. 콘텐츠 기업과 OSP 기업의 균형적인 발전이 필요 최근의 미국의 저작권 환경을 살펴보면, 저작권자에게 매우 유리하고 또한 강경한 SOPA(Stop Online Piracy Act) 법안, PIPA(Protect Intellectual Property Act) 법안의 출현 및 국회통과로 OSP의 면책 범위는 축소될 것이라는 예측이 있는 가운데, 금년 1월에는 미 법무부가 전격적으로 메가업로드(megaupload) 사이트를 폐쇄함으로써 충격을 주기도 했다. 저작권자의 권리 침해가 극에 달했고 콘텐츠 기업의 인내가 한계에 도달했다는 것을 반증하는 사실들이다. 창작욕구의 고양 및 문화발전 실현을 위해 저작권의 권리는 반드시 보호돼야 한다는 관점에서 보면, SOPA, PIPA, 메가업로드 사이트 폐쇄는 타당성이 있지만, 이러한 법안과 조치가 OSP의 면책 범위를 줄이고 OSP 사이트를 폐쇄해 버리면 저작권의 권리 보호가 저절로 실현된다는 의식에서 발현된 것이라면, 이는 근시안적인 안목이라 생각한다. OSP 기업의 인터넷 산업 발전에 대한 기여 및 콘텐츠 기업과의 상생 관계를 고려하면, 이러한 편향된 시각보다는 저작권자의 권리보호와 인터넷 산업 발전이라는 두 마리 토끼를 모두 포획할 수 있는 시각이 필요하다. 이러한 관점에서 OSP에 대한 전반적 규제 강화보다는 개별 콘텐츠 보호에 대한 우선적 투자, 합리적이고 예측가능하며 명확한 OSP 면책 범위의 설정이 콘텐츠 기업과 OSP 기업의 균형적인 발전을 위해 반드시 필요하다고 본다. 앞으로 있을 Viacom v. Youtube 사건의 최종 결론에서도 이러한 시각이 반영되길 바란다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2012. 5. 31.), 디지털데일리(2012. 5. 31.) 기고.

쿠팡이 미국 뉴욕증권거래소에 상장을 추진하는 과정에서, 창업자인 김범석 의장이 보유하는 주식은 1주당 29개의 의결권을 행사할 수 있다는 사실이 알려졌다. 즉, 쿠팡의 다른 주주들은 주주총회에서 1주당 1개의 의결권만을 행사할 수 있는 반면, 김범석 의장은 1주당 29개의 의결권을 행사할 수 있다는 것이다. 미국의 경우 이러한 상황이 일반적이다. 구글의 경우에도 창업주들에 대하여 1주당 10개의 의결권이 부여된 바 있고, 페이스북의 경우에도 창업자인 마크 저커버그가 1주당 10개의 의결권이 있는 주식을 상당수 보유한 사실이 있다. 나아가 홍콩, 중국, 싱가포르, 인도의 경우에도 1주당 2개 이상의 의결권을 부여되는 주식의 발행이 허용되고 있다. 이와 같이 1주에 복수의 의결권을 부여하는 제도를 복수의결권 제도라고 부르는데, 상대적으로 자본력이 약한 스타트업에게 매우 매력적인 제도이다. 소규모의 인원이 의기투합하여 회사를 운영하는 스타트업의 특성상, 창업자 개인의 능력과 열정이 스타트업의 성장에 미치는 영향은 막대하다. 그러나 획기적인 아이디어와 열정으로 무장한 스타트업이라고 할지라도, 사업 초기 단계에는 안정적인 매출을 발생시키거나 순이익을 발생시키기 어렵다. 이에 스타트업은 창업자가 보유하는 주식을 순차적으로 투자자들에게 매도하거나, 신주발행을 통하여 계속적으로 투자금을 모집한다. 그런데 이 경우 창업자의 지분율 희석이 동반되고, 창업자는 예전과 같은 지배력(경영권)을 행사하기 어려워진다. 이는 창업자에 대한 의존도가 높은 스타트업의 성장 둔화로 이어진다. 반면 복수의결권 주식을 보유할 수 있다면 지분율 희석이 동반되더라도, 창업자는 50%가 넘는 의결권을 안정적으로 확보할 수 있다. 즉 창업자는 스타트업에 투자금을 계속적으로 유치하며 본인의 능력과 열정을 계속적으로 발휘하며 스타트업의 성장을 도모할 수 있는 것이다. 그런데 아직 국내에는 복수의결권 제도가 도입되지 않았다. 다만 현재 복수의결권의 도입을 허용하자는 취지의 벤처기업육성에 관한 특별조치법 일부개정법률안이 3개 발의되어 있는 상태이다. 가장 마지막(2020. 12. 23.)에 발의된 정부 제출 법률안에 의하면 그 주요내용은, 창업주가 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 100분의 30미만에 해당하는 주식을 소유하게 되는 등의 경우에는 의결권 있는 발행주식 총수의 3/4이상의 동의를 받아 존속기간을 10년의 범위 내로 하는 복수의결권 주식을 발행할 수 있도록 하되, 창업주가 복수의결권 주식을 상속 및 양도하거나 이사의 직을 상실하는 경우 등에는 복수의결권주식이 보통주식으로 전환되도록 한 것이다. 하지만 위 법률안에 대한 2021. 3. 4.자 중소벤처기업 소위원회 회의결과를 보면, 과연 올해 내로 위 법률안이 국회의 문턱을 통과할 수 있을지는 의문이다. 정치권 일각에서는 복수의결권 제도가 재벌의 경영세습에 악용될 우려가 있고, 기존에 상법이 허용하고 있는 무의결권 우선주(종류주식)를 통하여 창업주의 경영권을 충분히 보장할 수 있다는 반대 의견이 존재하기 때문이다. 그러나 이러한 반대 관점은 스타트업의 현실을 좀 더 면밀히 관찰하여야 할 필요가 있다고 생각된다. 스타트업에 투자하는 벤처캐피탈로서 향후 경영참여가 전혀 보장되지 않는 무의결권 우선주를 배정받으면서까지 스타트업에 투자하는 결정을 하기는 쉽지 않기 때문이다. 이에 실제로도 무의결권 우선주를 활용하여 대규모의 투자를 유치하는 스타트업의 경우는 많지 않다. 또한 복수 의결권으로서의 효력 기간을 제한하고, 복수의결권이 부여된 주식을 양도하거나 상속하는 경우 보통주식으로 전환되도록 강제하는 경우 정치권 일각에서 제기하는 경영세습에 위 제도가 악용될 우려는 거의 존재하지 않을 것으로 보인다. 미국과 같이, 국내 스타트업이 유니콘 기업이 나아갈 수 발전할 수 있기를 바란다면, 당연히 그에 부합하는 제도도 빠르게 뒷받침 되어야 한다. 그러한 제도가 뒷받침 되지 않는다면 스타트업의 국외 이전(플립) 사례는 갈수록 증가할 것으로 예상된다. 복수의결권 제도가 스타트업의 발전 및 성장에 도움이 되는 것이 분명한 이상 무턱대고 반대할 이유는 없다. 무조건적으로 복수의결권 제도를 반대할 것이 아니라, 부작용을 최소화할 수 있는 방향을 찾아 금년 내로 국회에서 관련 법률안이 빠르게 통과될 수 있기를 희망한다. * 법무법인 민후 이연구 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 5. 20.) 기고.