오늘날, 국내외 OTT서비스 업체의 강세와 저작권 인식의 개선에 힘입어 많은 이들이 구독료를 지불하고 음원이나 영상저작물을 스트리밍하는 방식으로 다양한 문화예술작품을 향유하고 있는데, 이제 음원이나 영화를 불법 다운로드하는 행동이 타인의 저작권을 침해하는 불법행위라는 개념은 분명하게 자리잡힌 것으로 보인다. 다만, 최근까지도 링크 행위에 대한 방조범 성립을 부정한 대법원의 종래 판결(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748판결)을 방패막이 삼아 링크를 제공하는 방식으로 저작권자의 저작재산권을 침해하는 일이 빈번하게 발생하고 있다. 그러나, 2021년 하반기, 링크 행위에 대한 저작재산권 침해행위의 방조범 성립을 긍정하는 전원합의체 판결(2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결)에 이어 링크 사이트 운영·관리자에 대한 저작재산권 침해행위의 방조 행위를 인정한 판결이 잇따라 나왔고(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903판결), 하급심에서도 링크 행위를 통한 불법 스트리밍 서비스 제공자들이 연이어 징역형을 선고받고 있다. 사건의 개요 피고인들은 성명불상자가 저작권자의 이용허락 없이 해외의 동영상 공유 플랫폼 사이트에 업로드한 영상저작물에 팝업창 제공방식으로 링크를 제공하는 다시보기 링크 사이트를 개설하여 운영·관리함으로써 공모하여 영리를 목적으로 또는 상습으로 설명불상자의 전송권 침해행위를 용이하게 하여 이를 방조한 혐의로 공소제기되었다. 사건의 경과 1심과 2심은 기존 대법원의 법리에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하였는데(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748판결), 1심은 '링크하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 저작재산권 침해행위의 방조 행위에 해당한다고 볼 수 없다' 판단하였고(의정부지방법원 고양지원 2020. 9. 24. 선고 2018고단242판결), 2심은 '피고인들이 직접링크로 게시한 링크를 이 사건 사이트 이용자가 클릭함으로 인하여 저작권자로부터 이용 허락을 받지 않은 콘텐츠가 업로드된 사이트에 연결된다 하더라도, (중략) 피고인들이 그에 필요한 공간 또는 시설을 제공하거나 범의를 강화하는 등 정범의 실행행위 자체를 용이하게 하였다고 볼 수 없다'고 판단하였다(의정부지방법원 2021. 7. 23. 선고 2020노2392판결). 그러나, 대법원은 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트에 영화방송프로그램 등 영상저작물을 업로드하여 게시한 성명불상자의 행위는 공중송신권 침해에 해당하고, 피고인들이 위와 같은 성명불상자의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 피고인들이 개설한 사이트에 영리적·계속적으로 게시함으로써 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 성명불상자의 범죄를 용이하게 하여 공중송신권 침해의 방조범 성립을 인정하였다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903판결). 대법원의 위와 같은 판단은, 앞서 2021. 9. 9.선고 2017도19025 전원합의체 판결의 법리와 맥을 같이 하는데, 2017도19025판결에서 대법원은 해당 링크 사이트의 링크가 없었다면 정범이 게시한 저작재산권 침해 게시물을 발견할 수 없었던 공중의 구성원까지 해당 링크를 통하여 원하는 시간과 장소에서 손쉽게 침해 게시물에 접근할 수 있게 된 것이라는 점을 근거로 링크 사이트의 방조범 성립을 인정하였다. 링크 행위 방식의 저작재산권 침해에 대한 경종 위와 같이, 대법원이 작년 한 해에만 두 차례에 걸쳐 링크 사이트 운영·관리자에게 저작권법 위반행위의 방조죄에 해당한다는 판단을 함으로써, 우리 법원이 링크 방식을 통한 저작권 침해행위가 형법상 처벌 대상이 될 수 있음을 분명하게 밝힌 것으로 보인다. 이러한 대법원의 입장 변경으로, 해외사이트에 불법으로 업로드된 영상저작물을 링크 행위 방식으로 다중에게 지속적으로 제공하면서 배너 광고 수익으로 이익을 챙겨오던 다시보기 사이트를 비롯하여 이를 기반으로 하는 모바일 어플리케이션 등의 서비스 제공자, 개발자에 대하여 저작권 침해행위의 방조 책임을 물을 수 있게 되었다. 나아가, '오징어 게임' 등 국내 콘텐츠의 인기와 맞물려 해외에서 빈번하게 발생하고 있는 국내 영상저작물에 대한 인터넷상의 저작권 침해행위에 대하여 실효성있는 대응이 가능할 것으로 보인다. 일본의 법 개정_링크 행위를 직접 규제하는 규정 신설 이와 관련하여, 일본에서 2020년(令和2年) 흥미로운 법 개정이 있어 덧붙여 소개하고자 한다. 일본은 침해 콘텐츠의 링크 정보 등을 제공하는 행위 등을 직접 규제하는 규정을 신설하였는데, '링크 사이트 1)'는 '침해 저작물등 이용 용이화 웹사이트등'으로, '링크 어플리케이션'은 '침해 저작물등 이용 용이화 프로그램'으로 각 정의하면서(일본 저작권법 제113조 제2항), 링크 사이트와 링크 어플리케이션 운영자에 대한 민사상 책임과 형사상 처벌규정을 명문화하는 한편, 링크 제공자와 사이트 운영자에 대한 민사상 책임과 형사상 처벌규정을 구분하여 두고 있다 2). 국내에서 대법원 전원합의체 판결 등 법리를 통하여 링크 행위에 기반한 저작재산권 침해행위를 처벌하는 것과 비교해 볼 만하다. 1) 일본에서는 리치(leech) 사이트라는 표현을 통하여 링크 사이트의 개념을 포섭하고 있다. 리치 사이트란 자신의 웹사이트에 콘텐츠를 게재하지 않고, 다른 웹사이트에서 위법하게 업로드된 저작권 등(침해 콘텐츠)에의 링크 정보 등(URL 등)을 제공하는 웹사이트를 말한다. 본 글에서는 일률적으로 링크 사이트로 표현을 통일하였다. 2) 나아가, 일본에서도 이번 개정작업을 논의함에 있어 저작권법상 인용의 요건을 충족하지 않는 뉴스정리사이트의 링크 모음집 등은 규제의 대상에 포함되지 않는다고 확인하고, 유튜브와 같은 플랫폼 제공자의 경우, 저작권 침해가 확인된 채널의 링크 정보 등의 삭제청구를 정당한 이유 없이 상당한 기간에 걸쳐 응하지 않은 경우를 제외하고는 민사상 책임 및 형사처벌의 적용이 되지 않도록 유연하게 법을 개정한 것으로 확인된다. * 법무법인 민후 박가람 변호사 작성, 한국저작권보호원 블로그(2022. 3. 23.) 기고.

1) 출원경과금반언의 원칙이란, 통상 침해소송에서 출원 중에 본인이 수행한 절차와 모순되는 주장을 금지한다는 원칙을 의미한다. 포대금반언 원칙이라고도 표현한다. 우리 판례는 출원경과금반언 원칙이라는 표현도 쓰지만, '의식적 제외'란 표현도 많이 쓰고 있다. ​ 의식적 제외에 관한 우리 판례들을 모아서 정리해 보고자 한다. ​ 2) 출원경과금반언 윈칙의 개념​ 출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015다244517 판결). 원칙적으로, 출원경과금반언 윈칙이 적용되는 과정은 '출원과정'이고, '청구범위로부터의 의식적인 제외'가 있어야 한다. ​ 3) '의식적 제외'의 판단방법​ 청구범위로부터의 의식적 제외 여부는 명세서뿐만 아니라, 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등을 기초로, 출원인의 의도, 보정이유 등을 고려하여야 판단하여야 한다는 게 우리 대법원의 태도이다. ​ 즉 의식적 제외 여부를 따질 때는 명세서만 보아서는 아니 되고, 심사관과 출원인 사이에 오간 서면 등을 기초로 하여 판단해야 한다. ​ 특허청구 범위가 수 개의 항으로 이루어진 발명에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 각 청구항의 출원경과를 개별적으로 살펴서 어떤 구성이 각 청구항의 권리범위에서 의식적으로 제외된 것인지를 확정해야 한다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결). ​ 4) 청구감축의 경우 ​ 거절이유통지에 제시된 선행기술을 회피하기 위한 의도로 그 선행기술에 나타난 구성을 배제하는 감축을 한 경우 등과 같이 보정이유를 포함하여 출원과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 볼 때 출원인이 어떤 구성을 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있을 때에 이를 인정할 수 있다. ​ 그러나 단순히 출원인이 출원 과정에서 청구범위를 감축했다고 하여 감축 전의 구성과 감축 후의 구성을 비교하여 그 사이에 존재하는 모든 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외되었다고 단정해서는 아니 된다. ​ 즉 단순히 청구범위의 감축이 있다고 하여 이를 의식적 제외로 단정해서는 아니 되고, 출원인이 어떤 구성을 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있을 때에 비로소 의식적 제외를 인정하여야 한다. ​ 5) 반드시 청구범위의 감축이 있어야 하는가? ​ 청구범위의 감축이 없더라도 의견서 제출 등을 통한 의견진술이 있었던 경우에도 출원경과금반언의 원칙이 적용된다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결).​ 예컨대 의견서를 통해서 인용발명은 '이러한'대 출원발명은 '저러하다'고 밝힌 경우, '이러한' 부분은 의식적으로 제외했다고 볼 수 있다는 의미이다. 명칭을 ‘강판 포장용 받침대’로 하는 이 사건 제1항 발명은 최초 출원된 당시 그 청구범위에 하부 받침대의 단면모양이 ‘속이 빈 사다리꼴’로 기재되어 있었는데, 이 사건 특허발명의 출원인이 비교대상발명 1, 3에 위와 같은 단면모양이 개시되어 있다는 취지의 거절이유통지에 대응하여 이 사건 제1항 발명의 청구범위의 하부받침대와 상부받침대의 단면 모양을 ‘하부면이 상부면보다 넓은 속이 빈 사다리꼴의 단면모양’으로 한정하여 보정함과 아울러, ‘비교대상발명 1의 설치프레임(상부받침대)은 홈부가 형성된 부분이 아래로 향하면서 베이스 프레임(하부받침대)과 결합되어 있는 반면에 이 사건 제1항 발명의 상부받침대는 홈부가 형성된 부분이 상부에 형성되어 있어 하부받침대에 용접될 때 그 접촉면을 넓혀 결합력을 강화시킴으로써 구조적인 안정감을 향상시키고 있다’는 취지의 의견서를 제출한 사안에서, ① 확인대상발명의 ‘상부면이 하부면보다 넓은 사다리꼴’ 하부받침대 단면모양은 비교대상발명들을 회피하기 위한 의도로 위 구성을 배제하는 감축이 이루어졌다고 볼 수는 없으나, 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에 ‘하부면이 상부면보다 넓은 사다리꼴의 단면모양’은 하부받침대의 지면과의 지지면적을 넓게 하여 구조적인 안정성을 얻을 수 있다고 기재되어 있어 애초에 ‘하부면이 상부면보다 넓은 사다리꼴의 단면모양’을 전제로 하고 있었던 점, 이 사건 보정은 청구범위를 이러한 발명의 상세한 설명에 부합하도록 한정한 것인 점 등을 종합하면, 이 사건 특허발명의 출원인에게 이 사건 보정에 의하여 확인대상발명과 같은 ‘상부면이 하부면보다 넓은 사다리꼴’ 단면모양의 구성을 이 사건 제1항 발명의 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있고, ② 이 사건 특허발명의 출원인은 의견서 제출을 통하여 상부 받침대의 홈이 상부에 형성되어 하부받침대와의 결합면적을 넓혀 결합력을 강화시킨다는 취지로 주장함으로써 상부받침대의 홈이 하부에 형성되어 있는 비교대상발명 1과 차별화하여, 확인대상발명과 같은 ‘홈이 하부에 형성되어 있는’ 상부받침대 구성 역시 이 사건 제1항 발명의 권리범위에서 제외하였다고 평가할 수 있으므로, 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 않는다 6) 특허등록 후 정정절차​ 판례는 '출원과정'에서의 의식적 제외라 한정하고 있는 듯하나, 우리 대법원은 최근 특허등록 후의 정정절차에서도 출원경과금반언 원칙이 적용됨을 판시하였다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015다244517 판결). 원고가 이 사건 제1항 발명이 무효로 되는 것을 피하기 위하여 이 사건 제1항 발명의 구성 5를 ‘절연 탄성 코어의 하면은 그 수직 횡단면이 이등변 삼각형의 빗변을 형성하도록 폭방향 양 모서리에서 상기 하면 중앙부분을 향해 파인 형상으로 경사지게 형성되는 것’으로 한정하는 내용으로 정정하면서, 이러한 구성을 통해 리플로우 솔더링 시 전기접촉단자의 하면 양측이 용융 솔더에 균일하게 접촉될 수 있다고 주장함으로써 피고 실시제품과 같은 좌우 비대칭인 탄성 코어의 하면 형상은 이 사건 제1항 발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외한 것으로 볼 수 있다 7) 분할출원​ 특허출원인이 특허청 심사관으로부터 기재불비 및 진보성 흠결을 이유로 한 거절이유통지를 받고서 거절결정을 피하기 위하여 원출원의 특허청구범위를 한정하는 보정을 하면서 원출원발명 중 일부를 별개의 발명으로 분할출원한 경우, 이 분할출원된 발명은 특별한 사정이 없는 한 보정된 발명의 보호범위로부터 의식적으로 제외한 것이라고 보아야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다35038 판결). * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 3. 30.) 기고.

최근 금융위원회가 2월부터 대체불가토큰(NFT)이나 조각투자 등을 위한 신종 상품의 증권성 여부를 판단해 자본시장법 적용 여부를 결정할 것이라고 공언했다. 새로운 기술 현상으로서의 디지털 투자 수단이 증권성을 갖춘 경우 자본시장법을 적용할 것이라는 취지다. 일단 왜 이것이 문제되는지 알아볼 필요가 있다. 블록체인 등 기술 발달 및 새로운 비즈니스 모델 출현으로 인해 부동산, 동산, 그림, 음원 등 자산에 대해 소액으로 투자하는 이른바 조각투자가 쉽게 구현될 수 있게 됐다. 종래 서울 강남 지역의 빌딩을 소유하려면 수천억원의 자금이 필요했지만 이제는 수백만원만 있으면 지분적으로 소유하고 거기서 매달 나오는 임대소득을 배당받을 수 있게 됐다.(현재 규제 샌드박스로 지정된 카사·엘리시아·루센트블록 등이 유사한 서비스를 제공한다) 음원이나 그림도 유사하거나 마찬가지다. 뮤직카우의 경우 음원의 지분을 소유하는 것은 아니지만 저작권자로부터 사들인 음원을 특정 회사에 위탁한 후 청구권 형태로 변형해서 이를 지분으로 쪼개 투자할 수 있도록 하고, 투자자는 투자한 지분에 비례해 음원으로부터 발생하는 저작권료를 정산받거나 이를 거래할 수 있다. 소투의 경우 최소 1000원으로 미술품 등 공동구매로 올라오는 제품을 투자 형태로 구매할 수 있고, 구매한 상품이 나중에 판매되었을 때 그 수익을 받을 수 있다. 뮤직카우의 경우 현재 금융위원회 산하 증권성 검토위원회의 증권성 판단이 진행 중이며 여기에 더해 디지털자산에서 확장해 실물자산 기반 NFT를 활용하는 방식의 조각투자도 늘어 가고 있다. 투자에 적극적인 MZ세대나 큰 투자를 할 수 없는 소시민에게는 좋은 기회라고 생각할 수 있다. 그러나 이러한 방식과 유사한 자산토큰화 또는 자산유동화는 종래 금지되거나 엄격한 규제 아래에서 이루어졌으며, 특히 자본시장법은 증권 또는 금융투자상품으로 분류해 규제하고 있었다. 증권 또는 금융투자상품으로 분류되면 자본시장법에 의해 자금을 조달하고, 엄격한 발행·공시 규제와 불공정거래규제 등이 적용된다. 이러한 증권성 이슈는 특히 가상자산에서 많이 문제가 되었고, 지금도 가상자산에서는 기본적인 검토 사항이다. 가상자산은 경제적 기능에 따라 발행자의 부채 또는 지분과 같은 자산을 표상하는 토큰인 자산형(assets) 토큰, 현재 또는 미래 어느 시점에라도 상품이나 서비스를 얻기 위한 금전 지급수단 또는 금전이나 가치의 이전 수단으로 사용되도록 의도된 토큰인 지급형(payment) 토큰, 블록체인 기반 인프라를 수단으로 해서 응용 프로그램이나 서비스에 디지털 방식으로 접근할 수 있도록 제공되기 위해 의도된 토큰인 유틸리티형(utility) 토큰 등으로 분류할 수 있다. 이 가운데 통상 자산형 토큰을 증권형 토큰으로 분류하고 있다. 증권성에 대한 더 정확한 판단으로는 미국 대법원이 제시한 하위 테스트(Howey Test)를 거친다. 하위 테스트란 어떤 거래가 투자에 해당하는지 여부를 판단하는 테스트이다. 이 기준에 따르면 △이익을 기대해서(expectation of profit) △공동사업에(common enterprise) △금전을 투자하고(investment of money) △타인의 노력 결과 그 대가를 받는 계약에 해당할 경우(through the effects of the promoter or third party) 증권으로 분류될 공산이 높다. 이 하위 테스트 기준에 관한 미국증권거래위원회(SEC)의 세부 가이드라인에 의하면 특정 가상자산이 증권형 토큰에 해당하지 않으려면 분산돼 있거나 특정한 운영 주체가 없는 경우, 투기적 목적이 아닌 경우, 토큰 가치가 안정적으로 유지되는 경우, 토큰 가치보다는 기능성이 중요한 경우, 토큰의 플랫폼 내에서 토큰을 즉시 사용할 수 있는 경우 등의 사항이 있어야 한다. 종래 가상자산에서 쌓아 온 많은 경험과 노하우가 NFT나 조각투자 등을 위한 신종상품 또는 새로운 디지털 투자수단으로서의 증권성 판단에 적용되거나 응용될 것으로 보인다. 한편 규제란 사회적 구성원의 다양한 이해관계를 조절하거나 절충하는 역할을 하는 사회적 합의이다. 그런데 시간이 지남에 따라 제반 상황과 이해관계자는 변하기 마련이다. 이런 관점에서 보면 증권성이 있다고 해서 무조건 위법하다고 보는 것은 새로운 이해관계자 입장에서는 동의할 수 없는 부분이 있을 것이다. 그래서인지 미국의 경우 증권형 토큰을 이용한 STO(Security Token Offering)에 대해서는 증권신고서 제출을 면제하는 등 조치를 취하고 있다. 일본의 경우 STO의 제도권 편입 및 STO 표준화, 거래 플랫폼 정비 노력에 박차를 가하고 있다. 그러면서 체계적인 투자자 보호도 강화하고 있다. 만일 규제 목적이 투자자 보호에 있다면 그 취지를 유지하면서 새로운 기술 현상을 포용하는 방향으로 사고를 전개해야 할 것이다. 규제 자체에 매몰되면 혁신은 물 건너 갈 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 3. 1.) 기고.

#A 상용 소프트웨어(SW)를 사용하는 B사는 최근 다른 회사와 합병해 C사로 회사 명칭을 바꾸었다. 사무실도 그대로이고 A 상용SW를 사용하는 사람도 그대로인데 A 상용SW 저작권자는 저작권 양도(B사→C사)이고 이 양도에 동의할 수 없다며 A 상용SW를 새로 구매하라고 요구했고, 이를 거부하자 민사소송을 제기했다. #D 상용SW를 사용하는 E사는 최근 회사 분할을 해서 F사가 설립됐다. 이 사실을 알게 된 D 상용SW 저작권자 역시 저작권 양도(E사→F사)이고 동의할 수 없다며 D 상용SW를 새로 구매하라고 요구했다. 저작재산권과 저작재산권 라이선스는 동일하게 재산권이지만 양자의 취급은 상이하다. 즉 저작재산권은 양도할 수 있다.(저작권법 제45조 제1항) 하지만 저작재산권 라이선스는 저작권자의 동의 없이는 양도할 수 없다.(저작권법 제46조 제2항) 법조문에는 저작권자의 동의만 받으면 제약 없이 양도가 허용되는 것으로 보이지만 현실은 그렇지 않다. 저작권자가 무리한 요구를 하면서 동의해 주지 않는 경우가 허다하기 때문이다. 저작재산권 라이선스와 관련해 저작권자의 동의를 요구하는 이유는 저작권자와 이용권자 사이에 특수한 신뢰 관계가 바탕이 되는 경우가 많아서 그렇다고 한다. 마치 임차권이 양도되는 경우와 같이 취급돼야 한다는 것이다. 하지만 모든 저작물 유형에서 저작권자와 이용자 사이에 특수한 신뢰 관계가 바탕이 된다는 점에는 동의할 수 없다. 누가 이용하든지 똑같은 경우가 허다하기 때문이다. 대표적으로 상용SW가 그렇다. 저작재산권의 자유로운 양도와 달리 저작재산권 라이선스가 양도되지 않는 것은 SW 저작권자가 SW 복제물을 매도하기보다 라이선스만 설정하는 것을 선호하게 되는 이유가 되기도 했다. 그래서인지 특히 상용SW의 경우 판매 시 양도되는 경우는 없으며, 거의 모든 경우에서 라이선스 설정계약을 체결하고 판매된다. 저작재산권 라이선스의 양도 금지(저작권법 제46조 제3항) 적용 범위는 모호하다. 이 때문에 일부 저작권자는 이를 악용한다. 예컨대 이용약관에서 무제한으로 확장돼 포괄적인 권리 승계, 예컨대 합병·분할 등의 경우에도 저작권자의 동의를 의무적으로 받도록 하고 있다. 저작권자는 저작권자 동의를 악용해서 합병이나 분할의 경우 수반되는 라이선스 양도를 동의할 수 없으니 무조건 새로 구매하라고 요구하는 경우도 있다. 필자 개인적인 생각은 저작권법 제46조 제3항을 상속, 합병, 분할 등의 경우와 같이 법률에 의해 권리 의무가 포괄적으로 이전되는 경우까지 확대하는 것은 잘못된 해석이라고 보지만 현실에서는 모호한 저작권법 제46조 제3항을 악용하는 사례가 적지 않다. 저작재산권 라이선스도 재산권임에도 양도 시 저작권자 동의를 조건으로 걸어 놓은 저작권법 제46조 제3항 때문에 라이선스 양도는 원칙적으로 금지되고 있고, 심지어 합병이나 분할 등의 경우에도 저작권자의 동의 거절로 말미암아 새로운 라이선스를 구매해야 하는 불합리하고 위법한 상황이 반복된다. 결론부터 말하면 저작권법 제46조 제3항은 개정이 필요하다고 본다. 저작권은 일상 문화를 담고 있고 인간의 사상과 감정을 표현하는 그릇이기 때문에 저작물의 유형은 다양하다. 영화, 소설, 건축물, 연극, SW, 시, 음악, 서예, 조각, 판화, 공예, 사진, 지도 등 이런 다양한 저작물에서 천편일률적으로 저작권자와 이용권자 사이에 특수한 신뢰 관계가 있는지는 의문이다. 이런 다양한 저작물을 임차권과 동일하게 취급해야 하는지도 의문이다. 현행 저작권법 제46조 제3항에 따르면 저작물 유형이나 해당 사정과 무관하게 저작재산권 라이선스 양도 시 저작권자의 동의는 선행돼야 한다. 만일 저작권자가 동의해 주지 않으면 양도 자체가 불가능하다. 일부 저작권자는 이 규정을 이중 이익을 취하는 수단으로 악용한다. 특히 수백만원, 수천만원대 상용SW의 경우 일부 저작권자는 저작권법 제46조 제3항을 악용해서 막대한 이익을 취하고 있다. 저작재산권 라이선스는 재산권이자 채권이어서 헌법이나 민법의 일반 규정을 고려할 때 원칙적으로 양도가 가능해야 하기 때문에 저작권법 제46조 제3항을 원칙적 양도 허용으로 바꾸어야 할 것이다. 다만 저작물의 유형 등 특수한 사정을 고려해서 몇 가지 경우에 한해 저작권자의 동의를 얻도록 해서 저작권자의 이익이 부당하게 침해되는 사태를 막는 방식으로 개정돼야 한다. 적어도 부당한 동의 거절에 대처할 수 있는 규정은 포함돼야 한다. 현재 양적으로 아날로그 저작물보다는 디지털 저작물이 압도적으로 많으며, 유통 경로도 오프라인보다는 온라인이 훨씬 많다. 이런 디지털 환경을 고려하면 저작권법 제46조 제3항은 디지털 환경에 부합한다고 보기 어려울 것이다. 오히려 디지털 환경에서 문화 유통이라든지 이용자 보호 취지에 정면으로 반하는 규정이라고 생각한다. 저작권법은 저작권자만 보호하는 법이 아니며, 저작권법은 저작권자의 이익과 이용자의 이익이 상호 조화롭게 하는 데 목적이 있다. 저작권법 제46조 제3항은 이용자의 이익을 무시하고 저작권자의 이익만 챙기는 수단으로 악용되고 있는 현실에서 그 원인은 규정의 모호성이나 포괄성 등에 있다고 본다. 부당한 동의 거절이 발생하지 않도록 적절한 개정이 있어야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 8. 2.) 기고.

2020년도 초반 세계 각국의 경기부흥책 시행 및 팬데믹 진정세로 인하여 주가가 상승한 이후 주식시장은 1년에 가까운 시간 동안 침체되어 있으며, 중앙은행의 금리인상 기조로 인하여 경기침체가 장기화될 우려도 있어 보인다. 그리고 이러한 상황이 악화된다면, 기업들은 몸집을 줄이기 위하여 경영상 이유로 인한 ‘정리해고’ 카드를 꺼내어 들고 고민할 수도 있을 것이다. 그러나 근로기준법상 그 요건을 충족하기 쉽지 않기에 그 대안으로 직원들에게 퇴직위로금, 퇴직금 등의 일정한 보상을 지급하고 상호합의 하에 정년 전에 퇴직하게 하는 ‘희망퇴직 제도(명예퇴직)’를 활용하는 경우도 찾아볼 수 있다. 이에, 희망퇴직 제도 및 희망퇴직 신청 근로자와 사용자 사이에 작성한 확약서의 효력에 관한 판례를 소개하고자 한다. 희망퇴직 제도 희망퇴직 제도(명예퇴직)는 경영상의 어려움을 극복하기 위한 고용조정이나 승진적체 해소 등의 방법으로 미리 정해진 요건에 따라 희망자를 모집한 후 이를 심사하여 승인함으로써 근로관계를 종료시키는 것을 말한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002다11458). 희망퇴직의 법적 성격은 합의해지의 성격을 갖는 것으로 당사자 간의 합의 내용에 따라 그 효력이 발생하며, 일단 희망퇴직을 합의한 후에는 당사자가 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없다. 그 과정에서 회사는 일반적으로 퇴직위로금 등의 금전을 추가로 지급하게 되는데, 퇴직위로금 등의 지급 여부 및 지급액 등에 대하여는 구체적인 법적 기준이 존재하지 않는다. 따라서 취업규칙, 단체협약 등에 관련규정이 있다면 그에 따르면 될 것이고, 그렇지 않다면 회사의 경영사정 및 지불능력 등을 감안하여 결정하면 된다. 경쟁사 취업금지의무 및 위반시 퇴직위로금 등 반환의무 규정한 확약서, 약관법 적용 여부 근로자들이 희망퇴직을 신청하면서 회사에 확약서를 작성하여 제출하는 경우가 있는데, 본 사례에서 회사는 희망퇴직자들과 비밀유지의무 및 1년간 경업금지의무를 규정한 확약서를 작성하고, 위 확약서에 이러한 의무를 위반할 경우 근로자는 회사가 지급한 퇴직위로금 등을 반환하여야 한다는 내용을 명시하였다. 이후 희망퇴직자 중 2명이 퇴직 4개월 만에 경쟁회사의 지점장으로 취업하면서, 회사는 위 확약서에 따라 이미 지급한 퇴직위로금 등을 반환할 것을 요구하였다. 이 경우 회사가 여러 희망퇴직자들과 일괄 작성한 확약서는 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’)의 적용을 받는 것일까. 약관법 제2조에 따르면, ‘약관’이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 의미하지만, 이러한 약관이 근로기준법 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것인 경우에는 약관법을 적용하지 아니한다(근로기준법 제30조 제1항, 대법원 2010. 1. 19. 선고 2009마1640 결정). 본 사안에서는 회사가 여러 명의 희망퇴직 신청 근로자들과 일정한 형식의 확약서를 미리 마련하여 계약을 체결하였다는 점에서 확약서가 약관법의 적용대상이 되는지, 그리고 경업금지의무를 위반할 경우 퇴직위로금 등을 반환한다는 조항이 약관법 제6조에 따라 부당하게 불리한 조항으로 공정성을 잃은 것으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 원심은 이 사건 확약서가 약관법 제2조에서 정한 약관에 해당하는데, 이 사건 반환약정은 신의성실의 원칙을 위반하여 고객인 원고들(희망퇴직자들)에게 부당하게 불리하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관법 제6조, 제8조에 따라 무효라고 판단하였다. 그러나 대법원은 이 사건 확약서는 약관법 제30조 제1항에서 정한 ‘근로기준법의 분야에 속하는 계약’에 해당하여, 약관법이 적용되지 아니한다고 판시하며, 해당 사건을 원심법원에 파기환송하였다. 구체적으로 “위 확약서는 갑 회사와 소속 근로자 사이에 체결된 근로계약이 합의해지로 종료되는 경우의 권리ㆍ의무관계를 정한 것으로, 근로기준법의 적용 대상인 근로계약 관계를 전제로 하여 그 종료 시의 퇴직금 지급 외에도 퇴직위로금 기타 각종 경제적 지원에 수반되는 법률관계에 관한 것이므로, 널리 '근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것'에 해당할 뿐만 아니라, 그 체결 경위 및 내용과 실질에 있어서도 단체협약과 이에 따른 갑 회사와 노동조합 사이의 협의는 물론 을 등을 비롯한 이를 작성한 개별 근로자와 갑 회사 사이의 합의 및 상당한 액수의 경제적 급부를 대가로 하는 개별 근로자의 자발적 신청 등에 근거를 두고 있어 근로기준법이 정한 근로조건의 기준 및 상호 동등한 지위 하의 자유로운 의사결정의 취지(근로기준법 제3조, 제4조)에 반하는 것으로 보이지 아니하고, 위 확약서의 전제가 되는 희망퇴직의 유효성 여부와 조건 등이 문제가 될 경우에는 근로기준법에 의하여 그 유효성이 판단될 것이므로, 약관법 제30조 제1항에 따라 약관법의 적용대상에서 제외된다고 봄이 타당”하다고 판시한 것이다. 위와 같이 회사가 희망퇴직 근로자와 본 사안의 내용과 유사한 확약서를 작성하게 될 경우 그 내용의 적절성에 대하여 신중하게 판단하여야 할 것이며, 확약서의 전제가 되는 희망퇴직의 유효성에 대하여도 사전에 법률전문가의 검토를 받을 필요가 있을 것으로 보인다. * 법무법인 민후 이주은 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 11. 3.) 기고.

지난해 11월 말 발의된 전자금융거래법 일부개정 법률안은 전자금융거래 분야의 대격변을 예고하고 있다. 개정안은 금융의 디지털 전환, 핀테크 기업의 등장과 금융 산업 구조 재편 등 시대 흐름을 반영하고, 전자금융 분야 규제체계 전반을 개편하는 내용을 담고 있다. 이번 개정안에서 특히 눈에 띄는 부분이 있다. 바로 대금결제업자나 종합지급결제사업자로 하여금 일정한 경우 ‘후불결제업무’도 영위할 수 있도록 겸영 업무를 확장한 것이다. 그 의미는 무엇일까? 우리가 일상생활에서 흔히 이용하는 카카오페이머니, 토스머니 등은 법률 용어로 ‘선불전자지급수단’에 해당한다.간단히 말해서 이용자가 발행업체에 미리 현금을 지급(선불)하고, 현금처럼 쓸 수 있는 포인트인 지급수단을 발행 받는 것이다. 카카오페이머니 잔액충전이란, 법률용어로 표현하면 주식회사 카카오페이가 발행한 선불전자지급수단의 구입행위이다. 이처럼 선불전자지급수단의 핵심 요소는 이용자가 먼저 현금을 지급하는 요소. 즉, ‘선불’에 있다. 그런데 전자금융거래법 개정안은 선불전자지급수단의 충전잔액이 부족한 경우, 그 부족분에 대해 전자금융업자 스스로의 신용으로 가맹점에 그 대가를 지급하는 업무를 ‘후불결제업무’로 규정하면서, 이를 허용하는 방향으로 결제업체들의 겸영업무 범위를 확대하였다. 물론 여기에는 몇 가지 제한이 따른다. 이용자 본인이 후불결제를 신청해야 하고, 대통령령으로 정하는 연령 이상의 이용자에게만 서비스를 제공할 수 있다. 개인결제한도도 적용된다. 개정안은 결제 한도 산정시 신용정보법에 따른 개인신용정보를 적극 활용 하도록 하고 있다. 이용자로서는 마치 신용카드와 유사하게 페이 결제를 이용할 수 있는 길이 열리는 셈이다. 그렇다면 ‘카드깡’과 유사하게 가맹점에서 허위의 매출을 발생시키고 수수료를 제외한 현금을 융통받는 ‘페이깡’이 발생할 우려는 없을까? 예를들어 작년 8월부터 시범 운용되었던 쿠팡 쿠페이의 ‘나중 결제’ 기능을 통해 물건을 대리 구매해주고, 실수요자로부터 물건 대금의 80% 가량을 현금으로 지급받는 형태의 페이깡이 문제된 사례가 있다. 쿠팡은 통신판매사업자로서 후불결제 서비스를 도입했던 것이기 때문에, 전자금융거래법과 무관하게 위와 같은 서비스를 제공할 수 있었다. 애초에 통신판매업자에게는 전자금융거래법상 규제가 적용되지 않기 때문이다. 그런데 전자금융거래법 개정안이 통과되면 모든 핀테크사가 신용 공여 기능을 제공할 수 있게 된다. 이렇게되면 속칭 페이깡 문제가 수면 위로 떠오를 것으로 예상된다. 개인 대 개인이 아니라 가맹점 단위의 페이깡이 발생할 가능성도 있다. 현행 전자금융거래법상 선불전자지급수단의 한도는 실명 확인된 경우 200만원이다. 금융위원회는 작년부터 이를 500만원으로 증액하는 방안을 추진 중에 있다. 이렇게 되면 페이깡 한도 금액도 덩달아 늘어나게 될 것이다. 11월 발의된 전자금융거래법 개정안은 후불결제사업을 허용하면서도 이와 같은 페이깡을 처벌할 수 있는 법적 근거는 마련하지 않았다. 법적 처벌 근거가 없는 경우 페이깡을 통한 불법 현금유통 문제가 발생할 개연성이 크다. 전자금융거래법 개정안에 대한 국회 논의 과정에서 반드시 페이깡 처벌의 법적 근거가 마련돼야 할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 이데일리(2021. 3. 7.) 기고.

영업비밀을 포함한 지식재산의 많은 유출로 인하여 미국의 국부와 고용 기회가 박탈당하였고 이는 미국 사회의 중요한 문제로 부각되었다. 그 동안 미국은 영업비밀을 포함한 지식재산의 보호에 많은 노력을 기울였으며, 많은 법안과 보고서, 그리고 통계자료가 발표되어 경각심을 일깨웠다. 이러한 노력 중에 하나가 최근 결실을 맺었다. 2016년 5월 11일 오바마 대통령은 같은 해 4월 4일 상원을 통과한 개정 영업비밀보호법(Defend Trade Secret Act of 2016, DTSA, 이하 ‘영업비밀방어법’이라 함)에 서명을 하였다. 기존의 법체계에서는 찾아볼 수 없는 획기적인 내용을 담고 있어 그 파장이 적지 않으리라 생각된다. 개정된 영업비밀방어법(DTSA)은 형사법인 경제스파이법(Economic Espionage Act)의 영역을 민사로 확장시키는 효과를 가져왔다는 평가를 받는다. 즉 미국은 우리나라와 달리 영업비밀 유출 등에 형사처벌은 경제스파이법(EEA)으로, 민사조치는 통일 영업비밀보호법(Uniform Trade Secret Act, UTSA)으로 할 수 있도록 이원화되어 있는 것이 특징이었고, 경제스파이법(EEA)은 연방법으로서 그리고 통일영업비밀보호법(UTSA)은 주법으로서 관할이 상이하였는데, 이번 개정 영업비밀방어법(DTSA)으로 인하여 민사조치나 형사조치 모두 연방법에 근거하여 취할 수 있게 된 것이다. 주요 개정 내용을 살펴보면 아래와 같다. 민사 사건도 연방법원에 제소 기존에는 형사는 연방법인 경제스파이법(EEA)으로 민사는 주법인 통일영업비밀보호법(UTSA)으로 처리하였는데, 문제는 주법인 통일영업비밀보호법(UTSA)이 각 주마다 내용이 상이하여 통일적이고 획일적인 권리실행이 어려웠는바, 이번 영업비밀방어법(DTSA)의 도입으로 인하여 영업비밀 민사사건도 영업비밀 형사사건이나 특허ㆍ상표 사건처럼 연방법원에 바로 제소할 수 있게 되었다. 피해자는 주법인 통일영업비밀보호법(UTSA)으로 소송을 제기하든지 아니면 연방법인 영업비밀방어법(DTSA)으로 소송을 제기하든지 선택할 수 있게 되었다. 영업비밀방어법(DTSA)에 따라 연방 관할을 선택하였을 경우 전국에 걸쳐 소장을 제출할 수 있고, 출국금지명령이나 외국의 피의자 소환 등도 가능해 통일영업비밀보호법(UTSA)의 경우보다 포괄적이고 강력한 대응을 할 수 있다. 영업비밀 규정 확대 영업비밀방어법(DTSA)의 영업비밀의 정의 규정이 통일영업비밀보호법(UTSA)보다 넓어졌다. 전통적으로 영업비밀이란 ‘공중’에 의하여 일반적으로 접근할 수 없어야 하는 정보를 가리키는데, 개정 영업비밀방어법(DTSA)에서는 ‘공중’을 삭제하고 ‘그 정보의 노출이나 사용으로 인하여 경제적 가치를 획득할 수 있는 사람’으로 변경하였다. 일방적 압수 가능 이번 개정 영업비밀방어법(DTSA)은 획기적인 증거수집 방법이 도입되었는데 일방적 압수(ex parte seizure)가 바로 그것이다. 개정 영업비밀방어법(DTSA)의 일방적 압수는 형사 절차에서의 압수와는 유사하지만 민사 절차로서 일방의 진술이나 소명만으로 증거를 압수할 수 있도록 하는 조치를 말한다. 디스커버리 제도보다 강력한 증거수집 방법으로서 이번 개정 영업비밀방어법(DTSA)의 큰 특징에 포함되지만, 다만 이러한 조치가 영업비밀의 확산을 막는 데 필수적으로 기여해야 한다는 조건(extraordinary circumstances) 하에서만 가능하다. 그리고 과도하고 부적절한 압수에 대하여는 손해배상 의무가 발생한다. 기술유출 최고벌금, 유출된 영업비밀 3배 개정 영업비밀방어법(DTSA)에서는 기술 유출에 대한 최고 벌금이 ‘5백만 달러’에서 ‘5백만 달러 또는 유출된 영업비밀의 3배 가치에 해당하는 금액 중 큰 금액’으로 변경되었다. 내부고발자 조항 추가 개정 영업비밀방어법(DTSA)에는 내부 고발자(whistle blower) 조항이 추가되었다. 즉 위법 사실을 알리고자 정부기관 등에 기술을 비밀스럽게 유출한 경우에는 민ㆍ형사 책임이 면제된다는 조항이 추가되었다. 다만 기업은 반드시 직원들과 이러한 내용을 포함하는 계약을 사전에 체결하여야 하고, 만일 사전에 계약이 체결되어 있지 않으면 기업은 소송비용 등에 있어서 불이익을 보게 된다. 이번 영업비밀방어법(DTSA) 개정으로 인하여 그 동안에 문제되었던 민사적 조치의 미흡한 부분들이 상당 부분 보완되었고, 그 주된 방향은 권리자 보호이며, 포브스지에 의하면 최근 미국 지식재산(IP) 역사에서 가장 큰 성과로 인정되고 있다. 이번 개정이 향후 우리나라 영업비밀보호법 또는 산업기술보호법 등에 어떠한 영향을 줄 수 있는지 면밀하게 고찰해 보아야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 데이터넷(2016. 7. 5.), 블로그(2016. 7. 14.), 리걸인사이트(2016. 9. 9.) 기고.

특허발명의 진보성을 판단하기 위해서는, 선행기술과 특허발명을 비교하기도 하지만, 경우에 따라서는 주지관용기술과 특허발명을 비교하기도 한다. 그런데 주지관용기술의 개념이나 입증, 선행기술과의 차이점 등은 명확하지 않기에 여기서는 이 부분에 대하여 하나씩 살펴보기로 한다. 일단 선행기술의 개념은 특허법 제29조 제1항 및 제2항에 잘 나타나 있다. 즉 선행기술은 1) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지된 발명 2) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공연히 실시된 발명 3) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명 4) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 전기통신회선을 통해서 공중이 이용할 수 있는 발명 의 4가지를 의미한다. 그렇다면 주지기술 또는 관용기술은 선행기술의 한 유형으로서 당해 기술분야의 기술자 다수에게 잘 알려지거나 실시하고 있는 기술을 의미한다. 선행기술은 당해 기술분야의 기술자 1인에게만 알려져 있어도 이에 해당하지만, 주지관용기술은 1인에게만 알려지는 것만으로 부족하고 다수에게 잘 알려지거나 실시하고 있어야 한다. 따라서 하나 또는 소수의 명세서에 기재된 사항을 주지관용기술로 볼 수는 없다. 선행기술은 증거에 의하여 인정되어야 하지만, 주지관용기술 역시 증거에 의하여 인정되어야 하는가? 이 문제는 2가지 경우로 나누어 살펴보아야 한다. 만일 주지관용기술이 일반인에게도 현저한 사실이라면 증거 없이 인정할 수 있지만, 해당 기술분야의 기술자에게만 현저한 사실이라면 이는 증거에 의하여 인정되어야 한다. 대부분의 주지관용기술은 후자이므로 증거를 전제로 하여 인정되어야 한다. 사실 이렇게 하면 선행기술과 주지관용기술 사이에는 큰 차이가 없는 것처럼 보인다. 하지만 우리 판례는 입증에 대하여 선행기술과 주지관용기술을 구별하고 있는바, 그 내용은 아래와 같다. 주지관용기술은 심결취소소송에서 증명을 필요로 하고, 이 때 법원은 자유로운 심증에 의하여 증거 등 기록에 나타난 자료를 통하여 주지관용의 기술을 인정할 수 있으나, 변론종결 후 제출된 참고자료까지 여기의 '증거 등 기록에 나타난 자료'에 포함된다고 볼 수는 없다 (대법원 2013. 4. 11. 선고 2012후436 판결). 정리하면, 주지관용기술은 기록에 나타난 자료와 변론 전체의 취지를 참작하여 자유심증에 의하여 그 존재를 인정할 수 있다는 의미이다. 한편 복수개의 선행기술을 결합하여 주지관용기술이라는 주장은 일반적으로 허용되지 않는다. 마지막으로 주지관용기술에 기대어 특허발명의 진보성 흠결을 판단하는 것은, 증거에 의하여 판단되어야 한다는 근간을 흐트릴 수 있기에 높은 의존도는 지양해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 8. 27.) 기고.

이사의 자기거래란 이사 등과 회사 간의 거래를 말한다. 우리 상법은 이사의 자기거래는 원칙적으로 금지하고, 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받은 경우에 한하여 예외적으로 허용하고 있다. 규정의 취지에 따라 상법 제398조의 적용을 받는 자기거래는 이사에게는 이익이 되고, 회사에게는 손해가 될 가능성이 있는 거래로 제한된다. 그런데 여기서 회사에게 손해가 될 가능성이 있는 거래에는 상당히 다양한 종류의 거래가 포함되므로 주의를 요한다. 예를 들어, 이사가 회사에 돈을 빌려주는 거래라고 하더라도 회사가 이사에게 담보를 제공하거나 채무에 대하여 이자를 지급하는 경우라면 자기거래에 해당한다. 또한 이사가 직접 회사와 거래하지 않더라도 자기거래에 해당할 수 있는데, 예를 들어, 한 사람이 A, B회사의 대표이사인 경우 또는 A회사에서는 대표이사이고 B회사에서는 이사로 재직 중인 경우라면, A, B회사 사이에 매매계약이 체결되거나 A회사가 B회사의 보증을 서주는 등 거래가 있더라도 모두 자기거래에 해당한다. 자본금이 10억 원 미만이고, 이사가 1명 또는 2명인 소규모 회사의 경우에는 이사회의 결의가 의미가 없게 되는바, 이사회 결의가 필요한 사항에 대하여 주주총회의 승인을 받도록 규정하고 있다(상법 제383조 제1항, 제4항). 따라서 소규모회사는 자기거래에 대해서도 이사회의 결의가 아닌 주주총회의 결의를 받아야 한다. 스타트업의 경우 이러한 소규모 회사에 해당할 경우가 많은데, 주주총회는 이사회보다 엄격한 절차를 지켜야 인정되는 것이므로 주의하여야 한다. 최근 대법원은 자본금 10억원 미만의 회사로서 이사가 1명 또는 2명이어서 자기거래에 대하여 주주총회의 결의가 필요한 경우에 대하여, 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정이 있다고 하더라도, 주주총회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 주주총회의 승인을 받지 않은 것과는 다르므로, 특별한 사정이 없는 한 이사와 회사 사이의 거래는 무효라고 보아야 한다고 판단하였다. 따라서 소규모회사의 경우에는 절차를 갖추어 주주총회에서 거래의 내용에 대하여 밝히고, 투표절차를 거쳐 승인을 받지 않고 단순히 주주들의 동의만 받고 이사가 회사와 거래를 한 경우, 또는 거래 사후에 주주들이 그러한 거래에 대하여 동의를 한 경우라 하더라도 회사는 그러한 거래에 대하여 무효임을 주장할 수 있게 되는 것이고, 이사는 예측하지 못한 손해를 볼 위험이 있는 것이다. 또한 자기거래로 인하여 회사에 손해가 발생한 경우라면 이사는 이에 대하여 횡령이나 배임등 형사상 책임까지 지게될 수 있으므로 소규모회사의 이사는 상법상의 규정과 관련 절차에 대하여 숙지하고 문제가 발생하지 않도록 법률전문가의 도움을 받을 필요가 있다고 할 것이다. *참고 - 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결 * 법무법인 민후 장지현 변호사 작성, 이데일리(2021. 2. 22.) 기고.

1) 전체적인 R&D 법제도 체계 ○ 기술개발사업에 대한 기본조례로서 ‘경기도 과학기술진흥 조례’가 있고, 경기도의 과학기술 개발 및 연구개발 활동을 촉진하기 위하여 도내 공공기관‧연구기관‧대학 등에서 보유한 연구개발장비를 공동으로 활용하는데 따른 필요한 사항을 규정한 ‘경기도 과학기술 연구개발장비의 공동활용에 관한 조례’가 있음 ○ ‘경기도 과학기술진흥 조례’의 위임에 따라 경기도지사는 ‘경기도 기술개발사업 운영요령’과 ‘경기도 기술료의 징수 및 관리 사용 등에 관한 운영요령’을 제정하여 시행하고 있음 ○ 경기도의 기술개발사업 전담기관 중의 하나인 경기도 경제과학진흥원은 경기도지사의 승인을 받은 2개의 지침(경기도 기술개발사업 관리지침, 경기도 기술개발사업 사업비 관리지침)을 제정하여 시행하고 있음 2) 경기도 과학기술진흥 조례 ○ 이 조례는 과학기술의 혁신과 진흥의 체계적인 지원과 과학기술진흥 기본계획 수립 및 그 시행에 관한 사항을 규정함(제1조) ○ 도지사는 과학기술 연구개발 촉진사업, 첨단기술산업 육성 및 지원사업 등의 사업을 추진할 수 있으며, 필요한 경우 예산의 범위에서 사업비를 지원할 수 있음(제8조 제1항) ○ 도지사는 제8조 제1항의 사업을 원활하게 추진하기 위하여 사업시행에 관한 사항을 따로 정하여 시행할 수 있음(제8조 제2항) ⇒ 경기도지사는 ‘경기도 기술개발사업 운영요령’을 제정하여 시행하고 있음 ○ 도지사는 위 제8조 제1항의 사업에 대하여 사업수행결과를 실시하고자 하는 자와 기술실시계약을 체결하고자 하는 때는 지원금의 일정액을 기술료로 징수할 수 있음(제8조의2 제1항) ○ 도지사는 위 제8조의2 제1항의 규정에 따라 징수된 기술료를 「경기도 과학기술진흥기금 설치 및 운용 조례」제2조 제2호에 따라 경기도 과학기술진흥기금에 전출하여야 함(제8조의2 제2항) ⇒ 경기도 의회는 ‘경기도 과학기술진흥기금 설치 및 운용 조례’를 제정하였는바, 이 조례에 따르면 경기도 과학기술진흥기금의 재원은 경기도ㆍ시ㆍ군의 출연금, 기술료, 기금운용 수익금 등으로 하고(제2조), 기금은 지역경제 및 산업발전을 위한 과학기술진흥 사업 등의 용도에 사용함(제3조) ○ 도지사는 제8조의2 제1항 및 제2항의 시행에 관한 세부사항 등을 따로 정하여 시행할 수 있음(제8조의2 제3항) ⇒ 경기도지사는 ‘경기도 기술료의 징수 및 관리 사용 등에 관한 운영요령’을 제정하여 시행하고 있음 ○ 도지사는 연구개발 사업을 종합적으로 추진ㆍ지원하기 위하셔 전담기관을 지정하거나 별도의 기관을 설립하여 기술개발사업의 기획, 기술개발사업의 수행ㆍ평가ㆍ관리ㆍ성과분석, 기술료의 징수 및 집행ㆍ관리 등의 업무를 전담하여 수행하게 할 수 있음(제12조 제2항) ○ 도지사는 사업비 등 재정지원을 받은 기관·법인·단체 등에 대하여 필요한 사항을 보고하게 하거나 지도·감독에 필요한 서류, 시설을 검사할 수 있고, 지도·감독 검사 결과 위법 또는 부당한 사항이 발견된 때에는 시정을 명하거나 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있음(제12조의2) ※ 요약 : 경기도 연구개발사업 수행에 대한 기본적인 조례로서, 사업비 지원의 근거, 전담기관 지정의 근거, 기술료 징수의 근거 등에 대하여만 규정하고 있고 세부적인 내용은 다루지 않고 있음 3) 경기도 과학기술 연구개발장비의 공동활용에 관한 조례 ○ 이 조례는 「과학기술기본법」 및 「경기도 과학기술 진흥 조례」에 따라 경기도의 과학기술 개발 및 연구개발 활동을 촉진하기 위하여 도내 공공기관‧연구기관‧대학 등에서 보유한 연구개발장비를 공동으로 활용하는데 따른 필요한 사항을 규정함을 목적으로 함(제1조) ○ 도지사는 연구개발장비의 활용을 활성화하기 위하여 장비의 공동활용에 대한 지원 사업을 실시할 능력이 있다고 인정되는 기관 또는 단체를 전담기관으로 지정할 수 있고, 전담기관은 연구개발장비 공동활용방안 수립, 공동활용장비의 데이터베이스 구축 등의 사업을 수행함(제6조) ○ 연구개발장비를 공동활용하는 수요기관 등은 장비를 사용함에 있어 선량한 관리자로서의 의무를 다하여야 하며, 수요기관 등이 장비를 활용함에 있어 파손·고장 등이 발생한 경우 보상 및 수리 등 필요한 조치를 하여야 함(제8조) 4) 경기도 기술개발사업 운영요령 ○ 경기도지사 명의로 발표된 고시임 (경기도 고시 제2019-5045호)​ ○ 이 요령은 「경기도 과학기술진흥 조례」 제8조에 따라 추진하는 공동협력사업 중 기술개발사업(이하 “기술개발사업”이라 한다)을 효율적으로 추진하기 위하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 함(제1항) ○ 이 요령은 ‘산업기술혁신사업 공통 운영요령’과 유사한 체계와 내용을 가짐 ○ 도지사 또는 전담기관의 장은 “우수”, “보통”, “성실수행”으로 평가된 사업에 대하여 기술료요령 제4조의 징수 대상 기관 또는 그 밖의 사업수행결과를 실시하고자 하는 자와 기술실시계약을 체결하는 때에는 기술료를 징수하여야 함(제39조 제1항) ○ 그 밖의 기술료의 징수, 사용 및 관리에 대한 세부사항은 기술료요령에 따름(제39조 제5항) ⇒ 도지사의 “경기도 기술료의 징수 및 관리 사용 등에 관한 운영요령”이 제정되어 있음 ○ 도지사 또는 전담기관의 장은 과제 수행이 극히 불량 또는 연구개발의 결과가 극히 미흡하여 평가에 따라 중단 또는 불성실수행으로 결정된 경우 등에 해당하는 경우 귀책사유에 따라 사업에 참여하는 기관, 단체, 기업 또는 소속 임직원 등에 대하여 “별표 1”에서 정하는 기준에 따라 5년 이내의 범위에서 경기도 기술개발사업의 신규 참여를 제한할 수 있고 이미 지급한 도 지원금의 전부 또는 일부를 환수할 수 있으며, 이 경우 참여제한 및 도 지원금의 환수는 전담기관의 장이 대신함(제41조 제1항 및 제2항) 5) 경기도 기술료의 징수 및 관리 사용 등에 관한 운영요령 ○ 경기도지사 명의로 발표된 공고임 (경기도 공고 제2013-1241호) ○ 이 요령은 산업부의 ‘기술료 징수 및 사용관리에 관한 통합요령’과 유사한 체계와 내용을 가짐 ○ 이 요령은 「경기도 과학기술진흥조례」 제8조의2의제3항에 따른 기술료의 징수 및 감면, 관리 등에 관하여 필요한 세부사항을 규정함을 목적으로 함(제1조) ○ 이 요령은 「경기도 과학기술진흥조례」 제8조에서 규정한 공동협력사업에 적용함(제2조) ○ 도지사는 제2조의 공동협력사업 등의 과제 종료 후 평가결과 불성실수행이 아닌 과제의 성과를 실시하려는 주관기관 또는 참여기관 등에 대하여 기술료를 징수할 수 있음(제4조 제1항) ○ 도지사 또는 전담기관의 장은 기술료 납부의무를 성실히 이행하지 아니하는 경우 별표 2의 기준에 따라 주관기관의 장, 총괄책임자, 참여기관의 장, 실시기업 및 그 대표자 등에 대하여 도지사 또는 전담기관의 장이 실시하는 공동협력사업의 참여제한, 미납기술료 환수 등의 제재조치를 취할 수 있음(제13조) ○ 이 요령에서 정하지 아니한 사항에 대해서는 도지사와 전담기관의 장이 상호 협의하여 시행함(제16조) 6) 경기도 경제과학진흥원의 지침 ○ 경기도 경제과학진흥원은 ‘경기도 과학기술진흥 조례’ 제12조 제1항의 연구개발사업 전담기관 중의 하나로서, 경기도 경제과학진흥원의 장은 아래 2개의 지침을 제정하여 운영함 - 경기도 기술개발사업 관리지침 - 경기도 기술개발사업 사업비 관리지침 ○ 경기도 기술개발사업 관리지침 - 이 규정은 「경기도 기술개발사업 운영요령」(이하 “운영요령” 이라 한다) 제1조에 따른 공통협력사업 중 기술개발사업을 효율적으로 평가·관리하는데 필요한 세부적인 기준과 방법을 정함을 목적으로 함(제1조) - 적용범위는 운영요령 제1조의 공동협력사업 중 전략산업 기술개발사업, 기업주도 기술개발사업, 기타 사업으로 분류하여 적용함(제2조) - 전담기관의 장은 운영요령 제31조에 따라 과제 수행 도중이라도 수행기관의 갑작스러운 경영악화, 수행 지연, 운영요령 제22조의 협약 해약 사유가 발생하였거나 발생할 것으로 의심되는 사유가 발견되는 경우 등에는 과제 중단 여부 또는 그 밖의 추가적 조치를 취하기 위하여 현장실태조사를 실시하고 평가위원회를 개최할 수 있음(제35조 제1항) - 전담기관의 장은 운영요령 제41조제3항에 따라 참여제한 및 도지원금 환수 등 추가조치를 위해 내·외부전문가로 구성된 전문위원회를 구성·운영하며, 전문위원회 개최 결과를 도지사에게 보고하여야 함(제35조 제5항) - 주관기관의 장은 전문위원회 결과에 이의가 있을 경우 제16조의 이의신청 기준 및 절차에 따르는데, 이때, 전담기관의 장은 전문위원회 심의 사항 이외의 사항(평가결과 등)에 대한 이의신청은 반려할 수 있음(제35조 제7항) - 전담기관의 장은 운영요령 제41조에 따라 참여제한을 결정할 때에는 지체 없이 해당기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 함(제35조 제9항) - 전담기관의 장은 미납기술료의 환수를 위하여 법적조치를 취할 수 있음(제36조 제6항) - “중단(불성실)”, “불성실수행” 등에 따른 환수 대상액 및 정산 잔액, 기술료 등에 대한 납부를 계속 불응하는 기관에 대하여는 타 정책자금의 지원 제한, 해당기관의 공개 및 기타 행정행위에 의한 제재조치를 취할 수 있음(제37조 제1항) - 참여제한 및 환수에 대해 규정에 명시되지 않은 그 밖의 경우는 평가위원회 또는 전문위원회에서 정하는 바에 따름(제37조 제2항) - 전담기관의 장은 수행기관의 규정 위반 또는 협약 위배 등의 행위가 범죄 행위에 해당된다고 판단하는 때에는 수사기관에 수사 의뢰, 형사 고소 등의 조치를 취할 수 있음(제37조 제3항) ○ 경기도 기술개발사업 사업비 관리지침 - 이 지침은 「경기도 기술개발사업 운영요령」(이하“운영요령”이라 한다)에 따라 기술개발사업비의 산정 및 관리·사용·정산에 관한 세부사항을 정함을 목적으로 함(제1조) ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 4. 30.) 기고.

최근 온라인 전자상거래가 활성화되면서 스타트업들은 획기적인 제품의 개발만큼이나 그 홍보에 열을 올리고 있다. 이에 따라 고유의 홈페이지 및 상세설명페이지 등을 꾸미는 일 역시 스타트업들의 중요 과제로 떠오른 실정이다. 그런데 이와 같이 꾸며진 홈페이지를 타인이 그대로 베끼는 경우 과연 이러한 홈페이지에 대하여도 저작물이라고 주장할 수 있을까? 이와 관련하여서는, 인터넷 홈페이지를 과연 편집저작물로서 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 우리 저작권법에서 편집저작물이란 저작물이나 부호 등의 형태로 이루어진 자료(이하 ‘소재’라 한다)의 집합물인 편집물로서 그 소재의 선택, 배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 말하는바(저작권법 제2조 제17호, 제18호), 만일 편집저작물로 인정받을 수 있다면 독자적인 저작물로서 보호된다는 점에서 의미가 있다(동법 제6조 제1항). 관련하여 법원은, 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면, 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, “그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로, 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니고 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성이 있다면 족한 것”이라는 입장이다. 구체적으로 편집저작물로 보호받기 위해서는, (i) 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 작성되어야 하며, 나아가 (ii) 그 배열 및 작성에 창작성이 인정되어야 한다고 보고 있다. 특히 인터넷홈페이지와 관련해서도 법원은 명시적으로 편집저작물로서 법적 보호를 명하고 있는바, 즉 “인터넷홈페이지도 그 구성형식, 소재의 선택이나 배열에 있어 창작성이 있는 경우에는 이른바 편집저작물에 해당하여 독자적인 저작물로 보호받을 수 있다”고 하면서 “상품정보 등의 구성형식이나 배열, 서비스 메뉴의 구성 등은 편집저작물로 볼 수 있다”고 하여 이를 명시적으로 편집저작물이라고 판단한 바 있다. 유사한 취지로서, ‘한국입찰경매정보’지는 법원게시판에 공고되거나 일간신문에 게재된 내용을 토대로 경매사건번호, 소재지, 종별, 면적, 최저경매가로 구분하여 수록하고 이에 덧붙여 피해자 직원들이 직접 열람한 경매기록이나 등기부등본을 통하여 알게 된 목적물의 주요현황, 준공일자, 입주자, 임차금, 입주일 등의 임대차관계, 감정평가액 및 경매결과, 등기부상의 권리관계 등을 구독자가 알아보기 쉽게 필요한 부분만을 발췌ㆍ요약하여 수록한 것인 사실을 알아 볼 수 있다. 그러므로 위 한국입찰경매정보지는 그 소재의 선택이나 배열에 창작성이 있는 것이어서 독자적인 저작물로서 보호되는 편집저작물에 해당한다 할 것이고, 위 한국입찰경매정보지가 이와 같이 편집저작물로서 독자적으로 보호되는 것인 이상, 이를 가리켜 저작권법 제7조 소정의 보호받지 못하는 저작물이라고 할 수 없다고 보기도 하였다. 결국 이러한 판례의 경향에 비추어 볼 때, 스타트업들이 브랜드 이미지를 강화하여 장기적인 소비자의 구매율을 높이는 등의 일정한 목적으로 소재를 수집·분류·선택하고 배열한 인터넷 홈페이지는 설령 수준이 높지 않더라도 남의 것을 복제한 것이 아니고, 저자 자신의 작품으로 인정받을 정도의 최소한의 창작성을 갖추기만 하면 저작권법의 보호대상으로서 편집저작물에 해당한다고 볼 수 있다. 또한 저작물로 인정받는 경우 저작권법에 의한 보호로서 침해행위의 중지 및 손해배상의 청구를 통해 법으로 보호를 받을 수 있다. 그러므로 스타트업으로서는, 만일 인터넷 홈페이지를 경쟁업체가 무단으로 베끼는 등의 분쟁이 발생한 경우, 저작권법상 편집저작물의 법리를 기초로 경쟁업체를 상대로 침해행위의 중지 및 손해배상의 청구를 고려해 볼 수 있을 것이다. 보다 구체적인 법적 구제조치의 경우 법률전문가를 통한 조력을 받을 것을 권고하는 바이다. * 법무법인 민후 이신혜 변호사 작성, 이데일리(2021. 2. 8.) 기고.

1월 4일 아일랜드 개인정보보호위원회(DPC)는 맞춤형 광고를 제공하는 메타를 상대로 페이스북의 위법한 개인정보 처리 관행에 대해 벌금으로 2억1000만유로, 인스타그램의 위법한 개인정보 처리 관행에 대해 1억8000만유로를 각각 부과하고 3개월 이내 위법한 처리 관행 시정을 명령했다. (1월 19일에는 메타의 왓츠앱에 대해서도 5.5백만유로의 벌금과 6개월 이내의 시정명령을 내렸는데, 같은 쟁점이므로 여기서는 생략함) 아일랜드 개인정보보호위원회의 벌금과 시정명령의 연원을 찾아보면, 2018년 5월 25일의 비영리단체인 NOYB의 신고에서부터 시작한다. NOYB는 GDPR의 시행 첫날인 2018년 5월 25일, 약관에 근거해 맞춤형 광고를 하는 메타(당시는 페이스북)의 페이스북, 인스타그램, 왓츠앱 서비스에 대하여 '강제동의'를 이유로 신고했다. 지난 5년 동안의 숙려 끝에 아일랜드 DPC가 메타의 개인정보 처리 관행이 위법하다고 판단한 것이다. 그 과정에서 복잡한 쟁점이 부각됐다. 유럽연합(EU) 개인정보보호규정(GDPR)에 따르면 사업자는 개인정보 처리의 적법성 근거를 동의, 계약 등 6가지 가운데 하나만 만족하면 되는데 메타는 GDPR가 시행된 2018년 5월 25일 이전에 맞춤형 광고의 적법성 근거를 변경했다. 즉 변경 이전에는 이용자 동의에 기반을 두고 맞춤형 광고를 제공했지만 변경 이후에는 약관에 근거해서 맞춤형 광고를 제공했고, 약관에 동의하지 않은 이용자에 대해서는 서비스 제공을 제한한 것이다. 메타는 이용자가 변경된 약관에 동의하면 메타와 이용자 간에 계약이 체결된 것으로 간주하고 페이스북이나 인스타그램 서비스 제공과 관련된 이용자 개인정보 처리는 맞춤형 광고를 포함해 계약 이행을 위해 필요하기 때문에 이러한 처리 방식은 GDPR 제6장 1절 b항을 만족한다는 입장을 취했다. 그런데 이렇게 적법성의 근거를 동의에서 계약으로 이동시킨 것을 문제삼은 것이 NOYB의 신고 내용이었다. NOYB는 메타의 입장과 달리 메타는 개인정보 처리에 대한 법적 근거를 여전히 동의에 의존하고 있다고 주장했다. 나아가 변경된 이용약관에 동의를 해야만 서비스에 접근하도록 한 것은 맞춤형 광고를 위한 개인정보처리에 관한 동의를 강제(forcing)한 것이라 주장했고, GDPR은 서비스에 꼭(strictly) 필요한 모든 개인정보 처리를 명시적으로 허용하지만 광고를 위해 개인정보를 추가로 사용하려면 이용자의 옵트인 동의가 필요하다고 주장했다. 아일랜드 DPC의 초기 결정은 1월 4일 결정과는 달랐다. 초기 결정에서는 이러한 적법성 근거에 관한 쟁점과 관련해 유럽 내 비영리단체 NYOB가 주장하는 '동의의 강제'는 성립하지 않고, 메타가 계약을 적법 처리한 근거로 삼은 것이 GDPR 위반에 해당하지 않는다고 했다. 다만 투명성 의무에 관한 쟁점과 메타가 의존하는 법적 근거와 관련된 정보가 이용자에게 명확하게 설명되지 않았고, 그 결과 이용자는 자신의 개인정보에 대하여 어떤 처리 작업이 수행되고 있는지 등 투명성이 불충분하다고 판단했을 뿐이었다. 하지만 아일랜드 DPC의 초기 결정이 관련 감독기구에 제출된 뒤 이들 감독기구가 투명성 위반 판단에는 동의한 반면 '강제동의'에 관한 결정에 대해서는 47개의 관련 감독기구 가운데 10개 기구가 이의를 제기하여 협의에 도달할 수 없었으며, 이에 아일랜드 DPC는 유럽개인정보보호이사회(EDPB)에 '강제동의'에 관한 사항을 회부했다. EDPB는 지난해 12월 이에 관한 구속력 있는 결정을 내렸다. 그 내용을 보면 “맞춤형 광고는 이용자와의 계약 이행을 위해 필요한 것이 아니기 때문에 메타는 맞춤형 광고 목적으로 개인정보 처리에 관한 법적 근거로서 계약에 의존할 수 없고, 이에 기반을 둔 개인정보 처리는 GDPR 제6조 위반에 해당한다”고 판단했다. 아일랜드 DPC의 4일 제재는 이와 같은 EDPB의 구속력 있는 결정에 대한 응답이었다. 한편 메타는 공식 블로그를 통해 “적법한 처리 근거에 대한 규제 불명확성이 존재한다”면서 이번 결정에 항소할 뜻이 있다고 밝힌 바 결국 소송으로 갈 것으로 예상된다. 메타 사안에 대한 아일랜드 DPC와 EDPB의 결정은 계약 이행에 필요한 범위를 해석하는 기준을 제시하며, 사업자가 임의로 약관에 기재했다고 해서 모두 계약 이행에 필요한 범위가 아님을 명시적으로 밝혔다는 점에서 큰 의미가 있다. 특히 맞춤형 광고와 관련해 처리 적법성의 근거는 계약이 아닌 동의에 있음을 확인했다. 우리나라 개인정보보호법 개정안도 제15조의 개인정보 수집·이용의 적법성 근거 중 “계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우”에서 '불가피하게'를 제거하고, 그 범위를 “정보주체와 체결한 계약을 이행하거나 계약을 체결하는 과정에서 정보주체의 요청에 따른 조치를 이행하기 위하여 필요한 경우”로 확대할 예정이다. 따라서 앞으로 계약 이행에 필요한 범위가 어디까지인지가 중요한 쟁점이 될 것으로 예상되는바, 이번 사안은 개정안 조문 해석에도 참조할 필요가 있어 우리나라에도 미치는 영향이 상당하다고 할 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2023. 1. 31.) 기고.

1. 분리이론 : 창작성 있는 표현만 보호되고 대비되어야 한다는 이론으로서 대법원이 취하고 있음 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다. 2. 편집저작물 : 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택·배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다. 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도13556 판결 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 내지 목적을 가지고 소재를 수집ㆍ분류ㆍ선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성은 있어야 한다. 편집물에 포함된 소재 자체의 창작성과는 별개로 해당 편집물을 작성한 목적, 의도에 따른 독창적인 편집방침 내지 편집자의 학식과 경험 등 창조적 개성에 따라 소재를 취사선택하였거나 그 취사선택된 구체적인 소재가 단순 나열이나 기계적 작업의 범주를 넘어 나름의 편집방식으로 배열ㆍ구성된 경우에는 편집저작물로서의 창작성이 인정된다. 편집방침은 독창적이라고 하더라도 그 독창성이 단순히 아이디어에 불과하거나 기능상의 유용성에 머무는 경우, 소재의 선택ㆍ배열ㆍ구성이 진부하거나 통상적인 편집방법에 의한 것이어서 최소한의 창작성이 드러나지 않는 경우, 동일 내지 유사한 목적의 편집물을 작성하고자 하는 자라면 누구나 같거나 유사한 자료를 선택할 수밖에 없고 편집방법에서도 개성이 드러나지 않는 경우 등에는 편집저작물로서의 창작성을 인정하기 어렵다. 3. 분리이론과 편집저작물의 구별 1) 구성요소에 창작적 요소가 있고 선택, 배열, 조합에 창작성이 있는 경우 → 구성요소 개개와 선택, 배열, 조합 모두를 대비함 2) 구성요소에 창작적 요소가 없고 선택, 배열 , 조합에 창작성이 있는 경우 → 구성요소 개개는 빼고, 선택, 배열, 조합만을 대비함 3) 다만 2)의 경우는 아래 판례가 중요함 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2022. 10. 20.) 기고.

우리는 플랫폼 시대에 살고 있다. 오늘날 시장을 지배하고 있는 사업자 가운데 상당수가 플랫폼 사업자다. 예컨대 2022년 5월 기준으로 글로벌 시가총액 상위 10대 기업 가운데 애플·마이크로소프트(MS)·구글·아마존·메타 등 5개 기업이 플랫폼 사업자이고, 유니콘 기업의 60% 정도가 플랫폼 사업을 운영하고 있다. 플랫폼 기업 시대의 도래는 경제 프레임 전환에 기반한 것이다. 과거 '규모의 경제' 달성을 위해 생산시설과 공급망을 구축하는 것이 초점이던 산업화 시대를 지나 인터넷·컴퓨팅파워 확산, 모바일 보급에 기반한 디지털경제 시대로 전환됐고 이 디지털경제 시대에 출현한 비즈니스 모델로서 온라인 플랫폼은 플랫폼 이용사업자와 소비자를 연결하여 새로운 가치를 창출하는 역할을 하면서 그 자생력과 경쟁력을 길러 나갔다. 플랫폼 기업의 등장 초기에는 생산시설과 공급망 구축이 불필요한 관계로 낮은 진입장벽, 이로 인한 경쟁 촉진 및 소비자후생 증진 등 경쟁친화적인 효과가 기대됐다. 그러나 대규모 온라인 플랫폼의 출현 및 그로 인한 독과점화, 시장지배력을 활용한 이용사업자에 대한 불공정 거래 조건 강요 및 이를 통한 경제적 착취, 자사 서비스나 제품에 대한 우대 등과 같은 불공정거래 현상이 경제적 측면을 넘어 사회적·정치적 측면까지 문제로 대두되면서 이러한 문제들은 국경을 초월해 글로벌적 현안으로 대두됐다. 여기에 고착효과 또는 수확체증의 법칙에 기반한 승자독식 현상까지 겹치면서 플랫폼 비즈니스에 대한 건전한 생태계 구축 노력도 집중되고 있다. 플랫폼 기업으로 인한 부작용 현상은 법적 규제로 이어지고 있다. 유럽연합(EU)의 경우 2019년에 중개자로서 온라인 플랫폼의 공정성 및 투명성을 확보하는 내용의 P2B 법인이 발의됐고, 2022년에는 온라인 플랫폼의 지위를 이용한 불공정행위 금지 및 디지털 콘텐츠 거래에서의 이용자 보호 등을 내용으로 하는 디지털시장법·디지털서비스법의 제정이 합의됐다. 미국의 경우 2020년 10월 하원 사법위원회에서 '디지털 시장의 경쟁조사' 보고서를 발표했다. 이 보고서는 16개월 동안의 조사 결과를 토대로 온라인 플랫폼 공룡기업의 시장 내 독과점적 지위 남용을 지적했다. 보고서에 따라 2021년 6월 11일 민주당과 공화당은 플랫폼 기업을 규제하기 위한 패키지 법안 5종을 발의했다. 4종(미국 혁신 및 선택 온라인 법, 플랫폼 경쟁 및 기회에 관한 법률, 플랫폼 독점 종식에 관한 법률, 경쟁 및 호환 촉진을 위한 서비스 전환 지원 법률)은 플랫폼 기업의 독점 행위를 직접적으로 규제하고, 1종은 경쟁당국의 예산 확충을 위한 합병심사 수수료 인상에 관한 내용이다. 우리나라의 경우도 시장과 산업 전반에 걸쳐 플랫폼 기업의 영향력이 증대되면서 플랫폼 사업자와 플랫폼 이용사업자 사이의 불균형 현상, 이를 통한 각종 불공정거래 현상 등이 꾸준히 제기됐기 때문에 온라인 플랫폼거래 공정화 법안, 전자상거래법 개정안까지 제시됐지만 2022년 7월 6일 기획재정부 등은 플랫폼 기업의 불공정거래 문제도 있지만 혁신을 통한 플랫폼 시장 육성의 중요성도 함께 고려해서 민간자율규제 원칙으로 정책 방향을 정했다. 이는 EU나 미국과는 다른 길을 가는 것으로 평가된다. 다만 민간자율규제라는 것이 무엇인지는 내용이 모호하고 어떻게 실효성을 확보해 나가겠다는 것인지에 대해 의문이 있다. 우리나라에서 민간자율규제로 해서 가시적 효과를 얻은 전례가 있는지도 의문이 든다. 물론 그렇다 해서 일방적인 규제만으로 불공정 해결과 혁신 달성이라는 두 마리 토끼를 잡기도 어렵다. 생각건대 불공정이라는 현상은 플랫폼 기업과 생산 주체인 그 이용사업자 간 힘의 불균형에서 시작한다. 따라서 기울어진 운동장에서 뛰고 있는 이용사업자에게 시장의 자율성을 침해하지 않는 범위에서 주도권을 주어 힘의 균형을 맞추어 가는 정책 방향이 필요하다. 예컨대 플랫폼은 플랫폼 기업의 소유이지만 플랫폼에 올리는 콘텐츠나 플랫폼에 제공하는 데이터 등은 이용사업자의 소유가 맞다. 그런데 그동안 이용사업자는 구조적으로 자신의 콘텐츠나 데이터 등에 대한 소유권을 제대로 행사할 수 없는 처지에 있었기 때문에 이용사업자가 자신의 콘텐츠나 데이터 등에 대해 플랫폼 간 이동, 복제, 선택을 용이하게 하는 제도적 장치가 설정된다면 이용사업자의 플랫폼 종속성은 어느 정도 완화되리라 믿는다. 즉 플랫폼(하위 플랫폼) 위의 플랫폼(상위 플랫폼) 구조를 만들어서 상위 플랫폼 기업은 이용사업자 요청을 받아 하위 플랫폼 기업이 소지하고 있는 이용사업자의 콘텐츠·데이터 등을 다른 하위 플랫폼 기업에 손쉽게 이동하거나 복제하거나 또는 상위 플랫폼을 통해서 콘텐츠와 하위 플랫폼 연결을 이용사업자가 편하게 선택하게끔 하도록 하는 것이다. 이와 함께 이용사업자의 데이터·콘텐츠 이동권 및 이동권 행사에 따른 하위 플랫폼 기업의 의무이행을 법적으로 보장, 상위 플랫폼 기업이 시장에서 자리 잡도록 제도적으로 뒷받침해야 할 것이다. 이로 인해 이용사업자 입장에서는 대체 하위 플랫폼으로의 이동이 용이하게 돼 종속성이 완화되고, 시장에 뛰어드는 스타트업 기업 입장에서는 시장 진입과 매출 안정화 역시 용이하게 달성하게 돼 전체적으로 불공정 구조가 배제되며 경쟁 촉진 효과가 발생하고, 승자독식 구조도 어느 정도는 희석화할 수 있을 것이다. 플랫폼이 불공정의 대명사가 되느냐 혁신의 대명사가 되느냐의 기로에 있기 때문에 공정적 혁신의 대명사가 되도록 민·관이 함께 노력해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 7. 19.) 기고.

기술유출이나 영업비밀 유출 또는 산업기술 유출이 발생할 때, 어떤 조치를 취할 수 있는가? 특히 중소기업이 대기업에 의하여 기술을 탈취당했을 때 어떤 방법으로 그 피해를 최소화하고 더 나아가 완전한 손해배상을 받을 수 있을까? ​ 대표적인 보호법은 영업비밀보호법이다. 그리고 가장 많이 의존하는 법 역시 영업비밀보호법이다. 하지만 이 법만 있는 게 아니라 다른 구제수단도 많이 있으니, 상황에 따라 가장 유리한 법에 의존해서 구제를 받을 수 있도록 유연한 자세를 취해야 한다. ​​ 예컨대 영업비밀보호법보다 보다 더 구제가 용이한 법이 산업기술보호법이 있고, 또는 도급관계에 있는 경우에는 하도급법에 의한 보호도 매우 유익하다. 여기서는 징벌적 손해배상까지 보장되는 하도급법에 의한 보호수단을 알아보기로 한다. ​ 1) 하도급법에 의하여 보호되는 대상은 기술자료이다. 기술자료란 '합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행 방법에 관한 자료, 그 밖에 영업활동에 유용하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것'을 의미한다. ​ 마치 영업비밀과 유사하게 정의가 되어 있음을 알 수 있다. ​ 2) 영업비밀의 경우 부정한 취득, 사용, 공개 등에 대하여 처벌하는 반면, 하도급법은 '기술자료의 제공 요구' 그 자체에 대하여 처벌하고 있다. 따라서 그 처벌범위가 넓게 보인다. ​ 다만 모든 제공 요구에 대하여 처벌하는 것은 아니고, 도급업자가 그 제공 요구에 관하여 정당한 사유를 입증한 경우에는 처벌되지 않는다. 입증책임이 전환되어 있기 때문에 영업비밀보호법에 비해서 유리한 면이 있다. ​ 3) 더불어 도급업자가 수급업자에게 기술자료를 요구할 때는 요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 등의 사항을 미리 협의하여 정한 후 그 내용을 적은 서면을 주어야 한다. 나아가 도급업자는 제3자에게 기술자료를 부당하게 제공하거나 사용하게 해서는 안 된다. ​ 4) 부당한 기술자료 제공요구에 대하여 피해자는 공정위에 신고를 할 수 있다. 공정위는 법위반 사실이 인정되는 경우 필요한 조사를 할 수 있다. ​ 만일 법위반 사실이 있으면, 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 재발방지 등 시정조치를 취할 수 있다. 시정좇치 받은 사실도 공표하게 할 수 있다. ​ 공정위는 과장금도 부과할 수 있으며, 형사적으로도 처벌될 수 있다. 특히 중요한 점은 징벌적 손해배상이 적용된다는 것이다. 징벌적 손해배상이란 손해를 입은 자가 그 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상 책임을 지는 경우를 말하며, 가해자가 고의 과실이 없음을 입증하지 못하면 징벌적 손해배상 의무를 부담하게 된다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 3. 9.) 기고.