대법원 2017. 9. 26. 선고 2014다27425 판결 영업비밀침해 소송에서 피해자들은 손해액을 입증해야만 손해배상 판결을 받을 수 있다. 영업비밀 침해가 인정되더라도 손해액 산정이 바람직하지 못하면 좋은 결과를 가져오지 못하는바, 손해액 산정은 매우 중요하다. 대법원 2014다27425 사안에서, 피해자인 원고는 가해자인 피고들의 기술유출로 인하여 정상적인 영업을 하지 못하였고, 이에 원고는 원고 기업가치 상당액의 손해를 입었다고 하면서 제3자가 제시한 기업 인수대금 10억원을 손해액으로 주장하였다. 이에 피고는 원고가 기술유출 당시 자본잠식 상태에 있었고 회사를 운영할 의사가 없었으므로 원고의 손해는 인정되지 않는다고 주장하였다. 원심 서울고등법원은 피고들의 기술유출과 이로 인해 상실된 원고의 기업가치에 해당하는 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 판단하고, 하지만 원고의 구체적인 손해 액수를 증명하는 것이 곤란한 이 사안에서 여러 사정을 종합하여 3억원의 배상을 명하였다. 이 사안에서 쟁점은 크게 3가지인데, 첫째, 가해자들이 영업비밀 등(영업비밀이나 영업상 주요자산인 자료 등)을 부정취득하고 실제 사용하지 않았다면 피해자들의 손해를 인정할 수 있는지이고, 둘째, 이 때 손해액은 어떻게 산정하는지이다. 셋째, 원고가 구체적인 손해액 입증을 하지 못한 경우에 손해액은 어떻게 정하는지이다. 첫째 쟁점에 관하여, 대법원은 이 사안에서, 영업비밀등을 부정취득한 자는 그 취득한 영업비밀 등을 실제 사용하였는지 여부와 관계없이 부정취득 행위 자체만으로 영업비밀 등의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업비밀 등 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입었다고 봄이 타당하다고 판시하였다. 이는 가해자의 영업비밀 등 사용 여부와 무관하게 손해배상은 인정된다는 취지이다. 이러한 논리는 영업비밀 유출 사안뿐만 아니라 영업상 주요자산의 유출 즉 업무상배임 사안에서도 적용될 수 있을 것이다. 둘째 쟁점에 관하여, 대법원은 영업비밀 등을 취득함으로써 얻는 이익은 영업비밀 등이 가지는 재산가치이고, 재산가치는 영업비밀 등을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 영업비밀 등으로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분과 나아가 영업비밀 등을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 영업비밀 등이 제공되지 않았을 경우의 차액으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 따라 형성될 시장교환가격이라고 판시하였다. 손해배상 산정의 대표적인 방법인 차액설에 입각한 산정방식에 대하여 설시한 것이되, 가해자가 얻은 이익액을 피해자의 손해액으로 보는 논리이다. 차액계산의 대상은 ① 기술유출이 있었던 상태 - ② 기술유출이 없었던 상태이다. 즉 예를 들어 가해자들이 영업비밀 등을 가지고 제품을 만들 경우, ① 가해자들이 절약할 수 있는 비용과 얻을 수 있는 수익 - ② 기술유출이 없었던 상태의 가해자가 들인 비용과 얻을 수 있는 수익이다. 셋째 쟁점으로서, 만일 원고의 구체적인 손해 액수를 위 방법으로도 증명하는 것이 곤란한 경우 법원은 알아서 손해액을 적절하게 산정해 주고 있는데, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다 이 사안에서 대법원은 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액으로 정했는데, 그 금액은 3억원이었다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 7. 13.) 기고.

모인출원이란, 타인의 발명을 자신의 발명으로 출원하는 행위를 의미한다. 우리 특허법 제34조는 무권리자 출원으로 표현하고 있는데, 즉 발명자 또는 승계인 아닌 자가 출원한 경우를 말한다. 제34조(무권리자의 특허출원과 정당한 권리자의 보호) 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자(이하 "무권리자"라 한다)가 한 특허출원이 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제62조제2호에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다. 모인출원에 대하여는 특허무효심판을 제기하는 것이 가장 일반적이다. 특허무효심판에서 모인출원이라고 인정되고 확정된 경우, 정당한 권리자가 다시 출원을 하여 그 효과를 가져올 수 있다. 민사소송에서도 무효항변을 할 수 있다. 즉 무권리자이므로 등록특허가 무효라는 취지의 주장을 하여 권리침해에서 벗어날 수도 있다.​ 그렇다면 형사적으로 처벌할 수 있는 방법이 없는가? 이 경우 처벌할 수 있는 근거가 바로 '거짓행위의 죄'이다. 예전에는 사위출원이라고 불렀는데, 현재는 이름이 바뀌어 있다.​ 관련 판례를 찾아보면 아래와 같다. 판례는 많지 않으나, 허위의 자료나 위조된 자료를 제출하는 등 심사관을 부정한 행위로써 착오에 빠뜨려 등록 요건을 결여한 지재권을 등록시킨 경우에는 처벌될 수 있는 것으로 설명하고 있다. 대법원 1983. 12. 27. 선고 82도3238 판결 소외인 명의의 시험성적서를 마치 피고인의 것인양 특허청에 제출하는등 하여 위 소외인이 특허를 받을 수 있는 권리를 피고인 자신이 발명한 것처럼 모인하여 특허를 받았다면 피고인의 소위는 사위의 행위로서 특허권을 받는 경우에 해당한다. 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2985 판결 [1] 상표법 제96조에서 규정한 ‘사위 기타 부정한 행위로써 상표등록을 받은 자’ 및 디자인보호법 제85조에서 규정한 ‘사위 기타 부정한 행위로써 디자인등록을 받은 자'란 정상적인 절차에 의하여서는 상표 및 디자인 등록을 받을 수 없는 경우임에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 상표 및 디자인 등록을 받는 자를 가리킨다. [2] 상표 및 디자인 등록에서 사위행위죄는 상표 및 디자인 등록 과정에서 허위의 자료나 위조된 자료를 제출하는 등 심사관을 부정한 행위로써 착오에 빠뜨려 등록 요건을 결여한 상표 및 디자인에 대하여 등록을 받은 자를 처벌함으로써 국가의 심사권의 적정한 행사를 보장하려는 취지에서 둔 규정이라고 할 것이므로, 서비스표 및 디자인 등록 출원을 위임받은 자가 위임의 취지에 위배하여 자신의 명의로 등록 출원하였다는 사실만으로는 ‘사위 기타 부정한 행위’가 있었다고 볼 수 없다. 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6283 판결 특허법 제228조에 정한 '사위 기타 부정한 행위로써 특허를 받은 자'라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 특허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 특허를 받은 자를 가리킨다고 할 것인데, 우선 '특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명'이거나 '특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명' 등으로서 특허를 받을 수 없는 발명임에도 불구하고 특허출원을 하였다는 사실만으로는 그 '사위 기타 부정한 행위'가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 특허출원인에게 특허출원시 관계 법령상 그러한 사정을 특허관청에 미리 알리도록 강제하는 규정 등도 없는 이상, 특허출원시 이를 특허관청에 알리거나 나아가 그에 관한 자료를 제출하지 않은 채 특허출원을 하였다고 하여 이를 가리켜 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 볼 수도 없다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 11. 16.) 기고.

SW저작권(소프트웨어저작권)에 관한 내용증명을 받았을 때 어떻게 조치하는 게 현명한가?​ SW저작권에 대한 단속은 수년간 지속되었다. 그간의 역사는 단순히 단속이라고 부르기엔 부족할 정도로 드라마틱하였다. ​ 압수수색이 성행했던 시절, 감사가 성행했던 시절 등등​ SW저작권에 대한 단속은 여론과 환경의 변동에 따라 지속적으로 변화하고 발전하였다. ​ 한편 SW저작권에 달린 기업들은 수십만원 배상에서 수십억원 배상까지 배상액의 편차는 매우 컸다. 다만 초기 대응이 적절한지에 따라서 배상액의 크기는 수배에서 수십배로 늘 수 있기 때문에 초기대응은 매우 중요하다. ​ SW저작권 단속은 압수수색이나 감사를 통해서 이루어지기도 하지만, 이미 채증을 한 다음에 내용증명을 보낸 경우도 있다. 하지만 내용증명을 보냈다고 하여 SW저작권자가 모두 채증이 끝났다고 볼 수 없는 경우도 꽤 많다. ​ SW저작권 내용증명을 받는 기업은 당황하고 우왕좌왕한다. 주변에 자문을 구해보지만 그 자문은 각양각색이라서 입장을 세우기도 쉽지 않다. 그러는 중 저작권자의 압박은 거세게 늘어난다. ​ 내용증명을 받은 즉시 해야 할 일은, 내용증명에 적힌 내용이 실제 사실인지 체크하는 것이다. 실제 사실과 다른 경우도 꽤 있다. 위반 수량에서 차이가 날 수도 있고, 회사 밖에서 일어난 일임에도 회사에게 책임을 묻는 경우도 있다. 특히 외부 사람이 내방해서 증거가 수집된 경우도 있는데, 이 때에도 회사가 책임을 지라고 하기 때문에 실제 내용증명에 적힌 사실대로 발생한 것인지 여부에 대하여 상세하게 살필 필요가 있다. ​ 내용증명에 적힌 사실과 실제 사실이 다르다면 그걸 입증해서 사건을 종결하면 된다. 하지만 같다면 그 때부터는 고도의 전략을 수반한 협상 절차가 진행된다. 일단 저작권자의 공격방법은 민사와 형사가 있다. 민사적으로 손해배상 청구하는 경우와 형사적으로 고소를 하는 경우가 있다. 어떤 방법이든지 그 최종 목표는 금전이다. 그리고 직원이 잘못했더라도 회사는 양벌규정이나 사용자책임에 따라 민사적 형사적 책임을 같이 진다는 점도 잊지 말아야 한다. ​ 협상을 지나치게 길게 가면 형사적으로 처벌되어 벌금까지 내고 민사 손해배상도 따로 내야 하는 사태가 발생하기 때문에 협상은 단기간으로 하면 좋다. 하지만 스스로 기한을 두고 협상에 임하는 것은 바람직하지 못하다. 반대로 내용증명을 받은 기업의 방어방법은 뭐가 있을까? 협상 관행에 대한 지식과 더불어 법령이나 판례에 대한 해박한 지식이 필요하다. 이 둘만 가지고 있으면 단기간에 협상가격을 낮출 수 있다. ​ 다만 협상 관행은 많은 경험이 전제되어야 한다는 점에서, 법령에서 판례에 대한 지식은 법률 지식이 전제되어야 한다는 점에서 일반인이 하기에는 다소 무리가 있다. ​ 어떤 기업은 무대응으로 가는 경우가 있는데, 바람직하지 않다. 무대응으로 가게 되면, 벌금 내고 손해배상까지 이중으로 감당해야 하는 결과가 된다. 대응은 해야 하되 전략을 두고 협상에 임해야 할 것이다. ​ SW저작권자 부르는 가격대로 줄 필요가 없는 경우가 많다. SW저작권는 대부분 과도하게 부르는 경우가 많은데, SW저작권자 부르는 가격이 과도하다는 논거가 있어야 밀당 과정에서 반영될 것이다. ​ 어쨌든 SW저작권 협상 목표는 단기간에 합리적인 가격으로 종결하는 것이다. ​ 부당함을 강조한 나머지 역고소를 하거나 공정위 신고 등을 준비하는 기업도 있는데, 마음은 시원할지 모르지만 큰 도움이 안 되는 경우가 많다는 점을 알아야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 3. 1.) 기고.

원고들은 1998년 구전가요인 '영자송'을 기초로 하여 '여자야'라는 노래를 발표하였고, 피고는 역시 같은 구전가요를 바탕으로 하여 '사랑은 아무나 하나'라는 노래를 만들어 음반을 발표하였다. ​ 이에 원고들은 피고의 노래 '사랑은 아무나 하나'는 원고의 저작물인 '여자야'를 그대로 복제한 것으로서, 원고의 저작인격권과 저작재산권을 침해하였다고 주장하면서 손해배상을 청구하였다. ​ <쟁점1 : '여자야'는 저작물인가>​ 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결).​ 사안에서, 원고들이 속칭 "영자송"이라는 구전가요와 그의 아류로 여겨지는 다른 구전가요를 기초로 작성한 가요 "여자야"는 두 구전가요의 리듬, 가락, 화성에 사소한 변형을 가하는 데 그치지 않고 두 구전가요를 자연스럽게 연결될 수 있도록 적절히 배치하고 여기에 디스코 풍의 경쾌한 템포(♩=130)를 적용함과 아울러 전주 및 간주 부분을 새로 추가함으로써 사회통념상 그 기초로 한 구전가요들과는 구분되는 새로운 저작물로서 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물에 해당한다.​ <쟁점2 : '여자야'의 창작성 있는 부분만 '사랑은 아무나 하나'와 대비하여야 하는가>​ 저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결).​ 따라서 '여자야' 노래에서 '영자송' 구전가요에서 따온 부분을 제외한 다음에 그 다음에 '사랑은 아무나 하나'와 대비하여야 한다. ​ <쟁점3 : 두 노래는 실질적으로 유사한가>​​ 이 사건 가요는 "구전 여자야"에서 따온 전반부와 속칭 "영자송"에서 따온 중반부 및 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있음에 반하여 대상 가요는 속칭 "영자송"에서 따온 전반부와 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있어 그 편집이 반드시 동일하다고 볼 수는 없는 데다가, 대상 가요의 전주 부분과 유사한 이 사건 가요의 전주 및 간주 부분 5마디도 구전가요에서 따온 리듬, 가락, 화성에 다소의 변형을 가한 것에 불과한 부분이어서 대상 가요가 이 사건 가요와 유사한 디스코 풍의 템포(♩=134)를 적용하였다는 사정만으로는 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있다고 하기는 어렵다.​ * 이 판결에서 중요한 법리는, 우리 대법원은 음악저작물 저작권침해 사건에서 원고 저작물 전체를 바로 피고 저작물에 대비하지 않고, 우선적으로 원고 저작물에서 창작성 있는 부분을 선별하는 작업을 한다는 것이다. 이를 분리이론이라고 하는데, 따라서 두 곡이 실제 비슷하게 들린다고 하여 곧바로 저작권 침해라고 단정지울 수는 없다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 5. 28.) 기고.

기술유출에 대한 보호방안은 여러가지가 있는데, 그 중에서 수출통제 방법을 알아보고자 한다. 수출통제 중 가장 중요한 입법은 산업기술보호법 제11조인바, 이 조문에 대하여 분석하고자 한다.​ 제11조(국가핵심기술의 수출 등) ①국가로부터 연구개발비를 지원받아 개발한 국가핵심기술을 보유한 대상기관이 해당국가핵심기술을 외국기업 등에 매각 또는 이전 등의 방법으로 수출(이하 "국가핵심기술의 수출"이라 한다)하고자 하는 경우에는 산업통상자원부장관의 승인을 얻어야 한다. 1. 수출 대외무역법 시행령 제2조 제3호의 개념과 동일하게 보는 게 일반적이다. 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2008. 2. 29., 2009. 11. 2., 2013. 3. 23., 2016. 10. 18.> 1. "국내"란 대한민국의 주권(主權)이 미치는 지역을 말한다. 2. "외국"이란 국내 이외의 지역을 말한다. 3. "수출"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 가. 매매, 교환, 임대차, 사용대차(使用貸借), 증여 등을 원인으로 국내에서 외국으로 물품이 이동하는 것[우리나라의 선박으로 외국에서 채취한 광물(鑛物) 또는 포획한 수산물을 외국에 매도(賣渡)하는 것을 포함한다] 나. 「관세법」 제196조에 따른 보세판매장에서 외국인에게 국내에서 생산(제조ㆍ가공ㆍ조립ㆍ수리ㆍ재생 또는 개조하는 것을 말한다. 이하 같다)된 물품을 매도하는 것 다. 유상(有償)으로 외국에서 외국으로 물품을 인도(引渡)하는 것으로서 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 기준에 해당하는 것 라. 「외국환거래법」 제3조제1항제14호에 따른 거주자(이하 "거주자"라 한다)가 같은 법 제3조제1항제15호에 따른 비거주자(이하 "비거주자"라 한다)에게 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 방법으로 제3조에 따른 용역을 제공하는 것 마. 거주자가 비거주자에게 정보통신망을 통한 전송과 그 밖에 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 방법으로 제4조에 따른 전자적 형태의 무체물(無體物)을 인도하는 것​ 위 수출 개념에 의하면 국내에서 외국으로 기술이 이동하는 것은 포함하는 것을 알 수 있다. 그렇다면 국내의 외국인에게 기술이 이동하는 것도 수출로 볼 수 있는가? 일반적으로 해당한다고 보고 있지만, 해석상 가능한지 의문이 있다. 2. 수출시점 기술수출에 관한 계약을 체결하고 사전신고나 승인신청을 하는 경우, 수출시점을 언제로 볼 것인가? 이 문제는 수출의 불법성을 결정할 수 있다. 통상 기술수출에 관한 계약이 체결되면 기술에 대한 정보교환이 이루어진다는 점에서 기술유출 상태로 보고 있다. ​따라서 수출에 관한 계약(가계약 포함)을 체결하면, 수출승인을 신청해야 한다. 3. 매각, 이전 기술의 매각이란 소유권이나 실시권 또는 사용권이 완전하게 넘기는 경우를 의미하고, 기술의 이전이란 기술보유자와 인수자가 함께 사용하면서 기술을 넘기는 경우(대외무역법 시행령 제32조의3 참조)를 의미한다. 제32조의3(기술이전) 법 제19조 제2항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 제32조의2 본문에 따라 고시하는 기술을 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 이전하는 경우를 말한다. 1. 전화, 팩스, 이메일 등 정보통신망을 통한 이전 2. 지시, 교육, 훈련, 실연(實演) 등 구두나 행위를 통한 이전 3. 종이, 필름, 자기디스크, 광디스크, 반도체메모리 등 기록매체나 컴퓨터 등 정보처리장치를 통한 이전 기술이전법에도 기술이전의 정의가 포함되어 있다. 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "기술이전"이란 양도, 실시권 허락, 기술지도, 공동연구, 합작투자 또는 인수ㆍ합병 등의 방법으로 기술이 기술보유자(해당 기술을 처분할 권한이 있는 자를 포함한다)로부터 그 외의 자에게 이전되는 것을 말한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 5. 15.) 기고.

대법원은 최근 일정한 요건 하에서는 링크행위가 공중송신권 침해의 방조행위에 해당할 수 있다고 판시하며, 이를 인정하지 않았던 기존의 견해를 변경하였다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 이로써 '링크는 위법하지 않다'는 명제는 거짓 명제가 되었으나, 그렇다고 '링크는 위법하다'는 명제가 언제나 참인 것도 아니므로, 구체적 의미를 되새겨 볼 필요가 있다. 웹페이지에 게시된 저작물을 저작권자의 허락 없이 링크하는 행위의 위법성에 대하여는 국내외를 불문하고 이미 많은 논의가 있어 왔던 부분이다. 이 논의는 단지 저작물의 위치나 경로를 알려주는 것에 불과한 링크행위를 저작물의 '복제'라거나, 저작물의 '전송'이라고 볼 수 있냐는 질문에서 시작한다. 먼저 이 부분에 대하여 본다. 저작물을 서버에 고정하여 복제한 주체는 대상 서버의 관리자이지 링크행위자가 아니고, 저작물을 전송하는 주체도 대상 사이트의 관리자이지 링크행위자가 아니다. 따라서 엄격한 해석 하에서는 링크행위가 복제나 전송행위에 해당될 수는 없다는 견해가 있다. 우리 대법원도 같은 취지로 판시해 왔다(2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 등). 그러나 인터넷 링크의 모습을 세분하여 판단하려는 시도도 있다. 이용자가 링크 대상 사이트에 직접 접속토록 하는 방식의 링크(단순링크, 딥 링크)는 복제나 전송이라고 볼 수 없으나, 사이트의 이동 없이 자신의 웹페이지에 대상 저작물이 직접 현출되도록 하는 링크의 경우(프레이밍 링크, 임베디드 링크)에는 복제나 전송으로 볼 수 있다는 것이다. 수긍되는 주장이다. 링크의 대상 저작물은 보통 시청각적인 것에 창작성이 있는 저작물이므로, 고정이나 전송의 여부도 시청각적인 표현형식이 위치하는 곳을 기준으로 판단하는 것이 옳다고 본다. 시청각적 표현도 아닌 0과 1의 조합에 불과한 디지털 정보가 어느 서버에 저장되어 있는지의 형식적 기준을 고수할 필요는 없다고 생각한다. 그렇다면 프레이밍 링크나 임베디드 링크의 경우 링크행위자의 사이트에 저작물이 고정되고 전송되었다고 평가될 수 있을 것이다. 즉 자신의 인터넷 사이트에 의도적으로 타인의 저작물을 시청각적으로 직접 현출시켰다면 이는 복제나 전송행위로 평가될 수 있다고 보아야 할 것이다. 저작물의 데이터 정보를 자신의 서버에 직접 등록하여 현출한 것인지 아니면 임베디드 링크의 방식으로 현출한 것인지는 단지 현출의 방법 문제로서 복제나 전송의 해당여부 자체에는 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 옳다. 우리 저작권법은 복제나 전송의 방법에 제한을 두고 있지 않다. 또한 링크의 결과 저작자의 사이트로 이동하는지 여부는 이용자의 인식이나 저작권자의 관리 가능성에서도 차이가 있는바, 불법의 크기가 다르다고 평가할 수 있어 비난 가능성의 측면에서는 더욱 그러하다. 다만 우리 대법원의 태도는 이와 다르다. 임베디드 링크의 위법성 판단이 쟁점이 된 사례에서 제1심 법원은 임베디드 링크가 '전송'에 해당한다고 판단하였으나(서울중앙지방법원 2016가합506330), 결국 항소심에서는 전송에 해당하지 않는다고 보았으며, 다만 정범의 침해행위를 '방조'한 행위에는 해당한다고 보았다(서울고등법원 2016나2087313). 아울러 당시 대법원 선례는 링크행위는 방조에도 해당하지 않는다는 입장이었기에, 항소심은 대법원 판례의 변경 필요성을 지적하기는 하였다. 한편 위 판결은 대법원에서 확정되었으나, 선례변경에 대한 구체적인 설시는 없었다(대법원 2017다222757). 그리고 대법원은 최근 링크행위가 복제 혹은 전송행위에 포함되지 않음을 다시금 분명히 밝혔다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 요컨대 우리 대법원은 단지 연결통로를 제공할 뿐인 링크행위는 그 종류를 불문하고 복제나 전송행위로는 볼 수 없다는 점을 분명히 하고 있는 것으로 보인다. 두 번째로는 링크행위의 방조 해당여부를 살펴야 한다. 링크행위가 복제나 전송 자체에 해당하여 직접침해를 구성할 수는 없다고 하더라도, 정범의 저작권 침해행위를 용이하게 하는 행위로 평가될 수 있느냐는 별개의 문제이기 때문이다. 우리 대법원은 과거 링크행위를 복제 혹은 전송행위의 '방조'로 평가할 수도 없다고 판시해 왔다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등). 형법상 방조란 정범의 실행을 용이하게 하는 행위를 의미하는데, 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과한 링크행위는 복제나 전송행위 자체를 용이하게 하는 행위가 아니기 때문이라는 이유에서다. 그러나 단지 위와 같은 논리를 형식적으로만 적용하여 링크행위를 무제한 허용한다면 이를 악용하는 사례를 방치하는 것과 다름없는 결론에 이르게 된다. 해외에서 불법 등록된 저작물을 국내에서 링크하며 광고 등으로 상당한 수익을 올리는 경우가 대표적인 예다. 이런 행위를 제재할 필요성에 대하여는 국내외를 막론하고 공감대가 형성되고 있는 분위기다. 정도나 법적 이론 구성에는 차이가 있더라도, 일정한 요건 하에서 링크행위의 위법성을 인정하고 있으며, 그 책임을 인정한 외국 사례도 다수 존재한다. 그리고 우리 대법원은 최근 과거의 견해를 변경하여 링크행위가 방조행위로 평가될 수 있다고 판단하였다. 즉 대법원은 링크행위가 복제나 전송에 해당할 수 없다는 기존 견해는 유지하면서도, 「링크행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우」 정범의 범죄를 용이하게 하였다고 볼 수 있어 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다고 판시한 것이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 불법 저작물을 링크하여 수익을 올리는 행위를 제한할 수 있다는 측면에서 위 판결은 환영할만한 것이다. 그러나 모든 링크행위를 단지 방조행위만으로 구성할 수 있다고 보는 것은 제재의 공백을 초래하지는 않을까 우려된다. 방조행위는 정범의 행위가 범죄를 구성하여야만 이에 종속하여 성립할 수 있는 것이므로, 저작권자 스스로가 게재한 저작물과 같이 적법하게 등재된 저작물의 링크행위에 대하여는 방조책임을 물을 수 없기 때문이다. 특히 프레이밍 링크나 임베디드 링크의 방법으로 그 저작물을 마치 자신의 것처럼 자신의 사이트에서 직접 현출되도록 하여 막대한 수익을 올리는 경우에도 책임을 물을 수 없다는 결론에 이를 수 있다. 이러한 우려의 측면에서 현재 '링크는 위법하다'는 명제가 언제나 참인 것은 아니라는 것이다. 표현의 자유의 제한에는 신중에 신중을 기해야 한다는 점에 이론의 여지는 없을 것이나, 위와 같은 법현실을 고려하면 링크행위가 저작권의 직접침해를 구성할 수 있는지 여부에 대하여는 앞으로 더 많은 논의가 필요하다고 보인다. * 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 9. 23.) 기고.

직무발명 보상금을 결정하기 위해서는 1) 사용자가 얻을 이익액, 2) 발명자 보상률, 3) 발명자 기여율의 3가지 요소가 정해져야 한다. ​ 이 중에서 3) 발명자 기여율을 결정하는 가장 중요한 요소는 발명자의 수이다. 몇 명이 발명자로서 인정되는지에 따라 발명자 기여율이 극단적으로 결정된다. ​ 다른 식으로 표현하면, 단독 발명인지 아니면 공동 발명인지를 결정해야 한다. 실제의 발명 과정은 한 사람의 노력만으로 이루어지는 것은 아니고, 여러 사람이 관여한다. 자료를 찾는 사람, 자본을 대는 사람, 지시를 하는 사람, 기획을 하는 사람, 실험을 하는 사람 등등. ​ 이 중에서 발명자로 인정받는 사람은 어디까지인지가 보상금 액수와 관련하여 매우 중요하다. 이에 발명자에 포함되는 사람과 그렇지 않은 사람의 판단기준을 알아보고자 한다. ​ 발명자 결정의 기본적인 기준은 '기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여한 자'이다. 즉 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여한 사람은 발명자에 속하고, 그렇지 않은 사람은 발명자가 아니라는 것이다. ​ 예를 들어 기술적 과제를 해결하기 위하여 구체적인 착상을 하고 실험 등을 통해서 구체화한 사람은 발명자에 해당한다. ​ 하지만 아래의 사람은 발명자로 볼 수 없다는 게 일반적인 의견이다. ​ 1) 발명에 대한 기본적인 아이디어를 제공한 자 발명에 대한 기본적인 아이디어만을 제공한 자는 발명자로 볼 수 없다. 발명의 완성을 위하여 실질적으로 기여한 자로 볼 수 없기 때문이다. ​ 이와 관련하여 미국은 화학 발명 등에 있어 '착상 및 구체화의 동시 수행 원칙'을 정하고 있다. 발명자로 인정받기 위해서는 착상 뿐만 아니라 구체화를 동시적으로 수행해야 한다는 의미이다. 2) 연구자를 일반적으로 관리한 자 연구자를 일반적으로 관리하는 자는 발명자로 볼 수 없다. 하지만 일반적인 관리가 아닌 당해 발명의 창작에 있어 관리를 통해서 실질적인 기여를 한 자는 발명자가 될 수 있다. ​ 예컨대 발명의 성립에 있어 구체적인 조언을 하거나 지도를 한 자는 발명자가 될 수 있는 관리자로 본다. ​ 3) 지시에 의하여 실험만을 수행한 자 ​ 연구자의 지시에 의하여 실험만을 수행한 자는 발명자로 볼 수 없다. 하지만 연구자와 같이 실험을 하면서 실질적인 창작에 기여한 자는 발명자가 될 수 있다. ​ 4) 자금이나 설비를 제공한 자 ​ 연구자에게 단순히 자금이나 설비를 제공한 자는 발명자에 해당하지 않는다. 후원자 또는 위탁자는 발명자로 볼 수 없기 때문이다. ​ 이상 발명자의 판단기준에 대하여 살펴보았다. 직무발명의 영역 뿐만 아니라 일반적인 특허소송에서도 충분히 응용 가능한 지식이라 판단된다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 12. 31.) 기고.

권리소진 원칙이란 적법하게 저작물을 거래한 경우에는 저작권이 미치지 않는다는 이론인데, 우리 저작권법은 제20조에 단서에서 배포권에 대하여만 소진이론을 인정하고 있다. 제20조(배포권) 저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다. 국제소진이론은, 한 나라에서 저작권이 소진되면 다른 나라에서 더 이상 저작권을 주장할 수 없다는 이론이다. 각 나라마다 소진의 범위가 상이한바, 국제소진이론을 인정하게 되면 다른 나라에서 소진된 저작권은 국내에서 더 이상 주장할 수 없게 된다.​ 우리 법이 국제소진이론을 채택하고 있는지에 대하여는, 저작권법 제124조 제1항 제1호 해석과 관련해서 견해가 대립한다. 저작권법 제124조(침해로 보는 행위) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다. 1. 수입 시에 대한민국 내에서 만들어졌더라면 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 될 물건을 대한민국 내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위 저작권법 제124조 제1항 제1호가 국제소진원칙을 채택했다고 보는 긍정설은, 위 제124조 제1항 제1호의 반대해석상 진정저작물의 수입의 경우 침해가 아니라는 것인데, 그렇다면 국제소진이론을 인정한 것이다고 본다. 더불어 진정저작물의 병행수입을 금지하지 않고 있는바, 이것 역시 국제소진이론이 적용되는 것이라고 본다. ​ 부정설은 위 제124조 제1항 제1호의 취지는 진정저작물의 수입이 금지되지 않는다는 것이지 재판매가 허용된다는 의미는 아니라는 것이다고 한정적으로 해석한다. ​ 개인적으로는 긍정설이 타당하다. 소비자 보호 측면에서 보더라도 외국의 저렴한 저작물을 수입해서 재판매하는 것을 인정함이 적절하다고 생각하기 때문이다. ​ 한편 미국 연방대법원은 Kirtsaeng v. John Wiley & Sons 사건에서 저작권의 국제소진이론을 인정한 바 있다. 즉 미국 저작권법 제109조 (a)항에 대하여 국제적인 권리소진까지 포함하는 것으로 해석하였다. 미국 저작권법 제109조 (a) Notwithstanding the provisions of section 106(3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord 일본의 경우도, 저작권법 제26조의2 제2항 제5호에서 국제소진이론을 인정하고 있고, 독일 역시 저작권법 제17조 제2항에서 EU 회원국끼리의 이를 인정하고 있다. 국제소진이론이 인정되지 않는다면, 예컨대 해외에서 수입되는 모든 저작물에 관해서 하나하나 저작권자의 동의를 받아야 하는 문제점이 발생할 수 있다는 점도 중요한 논거가 되었다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 16.) 기고.

우리나라의 악성프로그램은 정보통신망법 제48조 제3항에 정의되어 있는바, ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램’이 그것이다. 따라서 악성프로그램의 유형은, a) 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 ‘훼손’하는 프로그램, b) 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 ‘멸실’하는 프로그램, c) 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 ‘변경’하는 프로그램, d) 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 ‘위조’하는 프로그램, e) 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 ‘운용을 방해’할 수 있는 프로그램으로 나눌 수 있다. 이 중에서 e) 운용 방해 프로그램 유형의 실제 사례 적용과 관련하여 요즘의 법 실무에 대하여 논하고, 그 문제점을 지적하고자 한다. 악성 프로그램이라 하면, 통상 바이러스, 웜, 트로이 목마, 스파이웨어 등을 의미하고 그 외에 요즘 유행하고 있는 랜섬웨어도 악성 프로그램으로 생각하는 게 일반적이다. 그런데, 마우스 입력을 자동화하는 등 단순 반복 작업을 자동으로 프로그램화해 처리하는 소프트웨어인 ‘매크로 프로그램’이나 일련의 작업들을 하나의 작업 단위로 묶어 연속적으로 일괄 처리하는 ‘배치 프로그램’ 등도 악성 프로그램인가라고 물으면 많은 사람들이 고개를 갸우뚱한다. 그럼에도 불구하고 현재 실무적으로 매크로성 프로그램이나 배치성 프로그램에 대하여 악성프로그램으로 인정하려는 흐름이 있다. 원래 바이러스나 웜 등에 대처하려고 만든 정보통신망법 제48조 제2항이 그 모호함 때문에 적용 범위를 마구 넓혀가고 있는 것이다. 최근 정보통신망법 제48조 제2항의 형이 최고 5년 징역에서 7년 징역으로 상향 조정되었고 그렇다면 그 적용이 더 엄격해져야 함에도 불구하고, 오히려 그 적용은 더 확대되어 가고 있다. 그 이유는 e) 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 ‘운용을 방해’할 수 있는 프로그램 부분 때문이다. ‘운용 방해’라는 의미의 모호함 때문에 조금만 트래픽이 증가해도 정보통신망법 제48조 제2항을 적용하려는 경향이 생긴 것이다. 일부 기업들은 단순히 회사의 정책에 반하는 프로그램 즉 어뷰징 프로그램을 형사처벌 대상인 악성 프로그램이라고 주장하곤 해서 정보통신망법 제48조 제2항의 오용 문제점을 가중시키고 있다. 객관적으로 ‘운용 방해’는 어떤 의미일까? 아무리 고민해도 너무나 모호하고 너무나 폭넓고 너무나 다양해서 뭐라 획정할 수 없다. ‘운용 방해’라고 하면 프로그램과 관련하여 안 걸리는 행위가 없을 정도이다. 그런데 이 조항을 위반하면 최고 7년 징역이라는 중형에 처해질 수 있다는 것이니, 과도하다 아니 할 수 없다. 정보통신망법 제48조 제2항은 2001년에 도입되었는데, 태생적으로 바이러스나 웜 등을 제작하거나 유포하는 행위를 처벌하기 위하여 나온 조문이다. 스턱스넷(Stuxnet)처럼 내부망에 침입하여 시스템을 훼손하거나, 데이터를 위조하여 오동작을 유도하는 기능을 하는 프로그램에 대비하기 위하여 도입된 조문이 이제는 그 본연의 기능은 제대로 하지 못하고, ‘운용 방해’라는 모호함을 내세워 엉뚱한 매크로성 프로그램, 배치성 프로그램, 어뷰징 프로그램 등을 형사 법정에 세우는 일에 주력하고 있다. 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘운용 방해’ 부분은 모호하고 불명확해서 위헌성이 있는 조항으로 생각된다. 위헌성 있는 정보통신망법 제48조 제2항이 그 모호함을 이용하여 ‘악성 프로그램’의 범위를 마구 넓히는 것에 대하여 우려와 경계를 하지 않을 수 없다. 사회적으로 이를 막을 필요성이 있어 보이며, 좀 더 명확하고 예측 가능한 조문, 그에 상응하는 적절한 처벌 조항으로써 대처하는 게 바람직하다고 생각한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 디지털데일리(2017. 7. 10.) 기고.

인류의 부(富)는 땅에서 나온다고 할 만큼, 인간사회에서 땅은 매우 중요시된다. 그런데 땅은 본질적으로 희소하고 특히 많은 사람들이 탐내는 땅은 더더욱 희소하기만 하다. 아직 가보지 않은 땅이 있을 수 있고 사람의 손길에서 자유로운 땅도 있지만, 사람들이 원하는 땅, 특히 도심의 땅은 희소하고 귀하며 항상 부족하다. 그런데 도심의 땅의 많은 부분을 사람이 아닌 자동차와 주차장이 차지하고 있다. 그리고 자동차는 대부분의 시간을 비워두고 있고, 주차장 역시 많은 시간 동안 비어 있다. 항상 부족함에도 우리는 기꺼이 자동차와 주차장에게 우리의 귀한 땅을 상당한 시간 동안 일정 부분 양보하고 있다. 하지만 경제적으로 보면 이런 현상은 낭비이다. 만일 자동차와 주차장을 획기적으로 줄인다면 파격적으로 도심 땅의 희소성을 극복할 수 있고, 거기에 도심의 매연도 많이 줄일 수 있다. 도심에서 자동차의 수를 줄이는 방법은 여러 가지가 있지만, 많은 사람들이 자동차를 공유한다면 자동차의 수를 획기적으로 줄일 수 있을 것이다. 이른바 자동차의 ‘공유 경제’를 통하여 도심의 효용을 극대화할 수 있는 것이다. 그런데 인간이 직접 운전해야 하는 현재 자동차로는 이러한 공유 경제를 달성하기 불가능하다. 자동차가 있는 곳으로 사람이 가야 하는 불편을 도저히 참을 수 없기 때문이다. 하지만 자율주행자동차가 도입된다면 사람이 직접 가지 않아도 된다. 자동차가 스스로 직접 오기 때문이다. 자율주행자동차가 본격적으로 도입되면, 많은 국가나 지자체는 자동차의 공유 경제를 통하여 도심 땅의 효율을 극대화하면서 도심 매연을 줄이는 방향으로 정책이 잡혀갈 것으로 보인다. 단순한 카셰어링(car sharing)을 넘어서 자율주행자동차가 자동차의 공유경제를 촉발시킨다는 의미이다. 반드시 자동차의 공유 경제로만 미래가 형성될 것이라는 것은 아니다. 자율주행자동차가 마치 집이나 사무실과 같이 되므로, 자동차의 가격 스펙트럼은 지금보다 더 넓어질 것이다. 비싼 차는 최고급 사무실 가격 정도로 뛸 것이다. 공유경제 촉발과 더불어 기술로 인한 양극화도 심해질 수 있다. 어쨌든 자율주행자동차의 대중화로 인하여 공유경제의 도래와 확산은 필연적인바, 다가올 자율주행자동차의 공유 경제에 대비하는 정책을 지금부터 시작하여야 한다. 신설 건물의 지하 주차장 설계부터 고려해야 할 것이며, 도심의 일부 지역을 공유형 자율주행자동차의 공용 정거장으로 활용할 수 있는 방안, 값싼 도심의 준외곽에 공유형 자율주행자동차의 주차장을 건설하는 방안, 도심을 중심으로 자율주행 대중교통의 도입을 추진하는 방안 등도 미리미리 준비하고 검토할 내용이다. 유사한 사례로, 드론 기술이 업그레이드된 개인항공기의 도입이 멀지 않았는바 아파트 옥상이나 건물 옥상 설계를 앞으로 다가올 개인항공기 이ㆍ착륙장으로 활용할 수 있도록 지금부터 준비를 해야 한다. 무인 택배드론이 우리 머리의 바로 위로 위험하게 날아와 물건을 떨어뜨리는 미래는 원하지 않기 때문이다. 우리는 이미 미래차인 전기자동차의 대중화를 막는 핵심적 주범이 인프라의 부족, 예컨대 희소한 충전소라는 점을 잊지 말아야 한다. 자율주행자동차 등 인공지능 기술이 가져올 사회적 변혁에 대비하여 미리미리 예견하고 관련 인프라부터 준비한다면, 미래가 리스크가 아닌 축복이 될 것이며, 미래의 축복을 획기적으로 앞당길 수 있을 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 디지털데일리(2016. 6. 21.), 리걸인사이트(2016. 7. 29.) 기고.

기업 리스크에서 가장 큰 부분의 하나가 바로 해킹 위험이다. 특히 자신의 정보자산만 보유하고 있는 게 아니라 고객의 개인정보 등을 보유하고 있는 기업이 대부분이라는 점에서 해킹에 따른 위험은 기업의 사활이 걸린 문제일 수 있다. 해킹에 대해 어느 정도 보호조치를 해야 하는지는 법령에 규정이 있는 경우가 많다. 예컨대 개인정보 안전성 확보 조치 기준 등이 그것이다. 여기서 근본적인 의문은 법령에 열거된 의무만 다 하면 되는지 기업이 스스로 더 찾아서 보호조치 의무를 확대해야 하는지 등이 궁금할 수밖에 없다. 이 부분에 대한 답은 기존 대법원이 선고한 3개의 판결 안에 있다. 이에 해킹 또는 보호조치에 관한 대법원의 3대 판결을 시간순으로 살펴보기로 한다. 해킹에 대한 기업의 보호조치 의무에 대한 판결은 2015년 선고된 옥션 판결에서 시작한다. 옥션은 지난 2008년 2월 중국인 해커로부터 1080만명이 넘는 회원들의 이름·주민등록번호·주소·전화번호·아이디·계좌번호 등 개인정보를 해킹당했고, 이 소송에는 사상 가장 많은 약 15만명이 참여한 것으로 알려졌다. 이 사건에 대한 대법원판결 논지는 간단하다. 사업자가 고시에 규정된 내용만 준수하면 면책된다는 것이다. 다시 말하면 고시에 열거되지 않은 내용은 준수하지 않아도 된다. 기업에는 유리한 판결이었고, 기업에 부담된 보호조치 의무나 책임을 상당 부분 경감시킬 수 있어 때에 따라 기업 입장에서는 면죄부와 같은 판결이라 할 수 있다. 예컨대 매우 기본적이고 상식적인 보호조치로 알려진 '관리용 단말기를 장시간 사용하지 않을 때는 로그아웃 또는 전원을 끄는 조치'라도 이러한 의무 내용이 고시에 열거되지 않으면 조치를 하지 않아 대량의 개인정보 유출 사고가 발생한 경우 이를 행하지 않은 기업에 책임을 물을 수 없다. 그러나 이 판결은 2018년 네이트·싸이월드 판결에서 논지가 대폭 수정된다. 네이트·싸이월드 사건이란 2011년 해커로부터 3500만명이 넘는 회원들의 개인정보가 유출된 사건이었다. 이 소송에도 적지 않은 인원이 참여했다. 네이트·싸이월드 판결을 요약하면 사업자가 고시에서 정한 보호조치 내용을 다 준수했다 하더라도 그 외 마땅히 준수해야 한다고 일반적으로 쉽게 예상할 수 있고, 사회 통념상으로도 합리적으로 기대 가능한 보호조치를 다 하지 않은 경우는 해커의 방조자로서 손해배상 책임이 있다는 것이다. 예컨대 정보처리시스템에 접속한 개인정보 취급자로 하여금 작업 종료 이후 로그아웃을 하도록 하는 것은 '정보통신서비스 제공자가 마땅히 준수해야 한다고 일반적으로 쉽게 예상할 수 있고, 사회 통념상으로도 합리적으로 기대 가능한 보호조치' 예에 해당한다고 판단했다. 네이트·싸이월드 판결은 옥션 판결을 부정하지는 않았지만 이와 같은 추가적인 의무를 인정함으로써 결과적으로 옥션 판결의 입장을 뒤집은 것으로 볼 수 있다. 이 판결로 인해 향후 해킹으로 인한 개인정보 유출 소송에서 피해자는 고시에서 국한하지 않은 다양한 주장을 할 수 있게 되는 등 피해자 지위가 전반적으로 크게 강화됐다. 그런데 2021년 KT 판결에서는 네이트·싸이월드 판결에 언급한 '사회 통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치'가 이중적인 의미가 있음을 판시했다. 즉 '사회 통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치'가 네이트·싸이월드 판결에서는 사업자의 보호조치 의무 확대에 기여했다면 KT 판결에는 반대로 사업자가 '사회 통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치'를 했다면 면책된다는 의미로 판시했다. 예컨대 시스템에 취약점이 있다 하더라도 사업자가 오랜 시간에 걸쳐 설계에 지속 반영된 보안기술의 적정성을 검증하고 이를 적절하게 해결할 수 있는 개선 조치를 했다면 '사회 통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치'를 취한 것으로 봐서 책임을 지지 않는다는 것이다. 면책 요소로서의 '사회 통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치'는 불가항력은 아니지만 그에 가까운 것으로 평가된다. 정리하면 우리 대법원의 해킹 판결은 '사회 통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치'의 의미와 법적 평가를 찾아가는 과정이었다고 평가할 수 있다. 이와 함께 '사회 통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치'는 보호조치 확대 요소로도 면책 요소로도 모두 작용하고 있다는 점을 고려하면 사업자는 법령 규정에 기초하되 그에 한정하지 않아야 하고, 다만 완전한 무결함을 요구하지 않는다는 점을 이해하면서 해킹에 대응하면 될 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 전자신문(2021. 11. 2.) 기고.

정정심판청구는 특허소송에서 매우 큰 의미를 가지고 있고, 이를 어떻게 사용하는지에 따라 전략적으로 우위에 설 수 있다. 정정심판청구의 요건은 아래와 같다.​ *유사개념 : 정정청구 정정청구는 정정심판과 다른 말이다. 무효심판이 청구되어 특허심판원에 계속 중일 때는 정정심판 청구가 불허되고, 정정청구를 하여야 한다. 본질은 같은 것이나 절차적으로 구분해서 사용하여야 한다. 1. 정정사유가 있을 것 정정사유는 3가지인데, 청구범위 감축, 잘못된 기재의 정장, 분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 것이다.​ 청구범위 감축은, 특허청구범위의 내용이 공지기술을 포함하고 있어서 특허가 무효되거나 취소가 될 위험이 있는 경우에, 청구항의 기재사항을 한정하는 것을 의미한다. 실제 정정심판에서 가장 많이 문제되는 정정사유이다.​ 잘못된 기재의 정정이란, 오기의 정정이라 할 수 있다. 착오로 본래의 의미를 나타내지 못한 기재를 바로잡는 것을 의미한다.​ 분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 경우란, 특허명세서 또는 도면 중의 다른 기재와 불일치되어 분명하지 아니한 기재 등을 정정하게 그 본래의 의미를 명확하게 하는 것을 의미한다.​ 2. 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위 이내일 것​ 청구범위 감축이나 분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 경우는 특허발명의 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위 내에서 가능하고, 잘못된 기재의 정정의 경우는 최초 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위로 해야 한다.​ 3. 청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 않을 것​ 정정으로 인하여 청구범위가 실질적으로 확장되거나 변경되지 않아야 한다. 이 때 확장 또는 변경 여부는 특허청구범위 전체를 대비하여 판단하여야 한다.​ 다만 청구범위 감축으로 인정될 때에는 청구범위의 확장이나 변경으로 보지 않는다. 즉 감축 후 특허청구범위에 기재된 발명의 목적, 효과가 감축 전의 청구범위에 기재된 발명에 내재하거나 그 전제로서 포함되거나 구체적인 목적 범위 내에서 연장선상에 있는 경우에는 변경으로 보지 않는다. 4. 정정 후 특허등록을 받을 수 있을 것 (독립특허요건)​ 정정 이후 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 구성되는 발명이 독립하여 특허를 받을 수 있어야 한다. 다만 주의할 점은, 무효심판에서의 정정청구는 이 요건이 필요하지 않다. 즉 독립특허요건이 적용되지 않는다.​ *주의할 개념 : 정정의 보정 심판청구인은 심리종결 통지가 있기 전에 한하여 정정심판청구서에 첨부된 정정 명세서 또는 도면을 보정할 수 있다. 보정은 요지변경이 되지 않는 한도에서 즉, 당초의 정정사항을 삭제하거나 정정청구의 내용이 실질적으로 동일하게 되는 범위 내에서 경미한 하자를 고치는 정도에서만 허용된다. (아래 판례 참조)​ 구 특허법 제136조 제1항, 제9항, 제140조 제5항에 의하면 정정심판 청구인은 심판 장의 심리종결 통지가 있기 전에 심판청구서에 첨부된 정정한 명세서 또는 도면(이하 ‘정 정명세서 등’이라고 한다)에 관하여 보정할 수 있도록 하고 있는데, 구 특허법 제140조 제 2항에 의하면 위와 같은 정정명세서 등에 관한 보정은 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다. 그런데 이러한 정정명세서 등의 보정제도는 등록된 특허발 명에 대한 정정의 개념을 제대로 이해하지 못한 특허권자가 명세서나 도면의 일부분만을 잘못 정정하였음에도 불구하고 정정청구 전체가 인정되지 않게 되는 것을 방지하기 위하 여 도입된 제도로서, 실질적으로 새로운 정정청구에 해당하는 정정명세서 등의 보정을 허 용하게 되면 정정청구의 기간을 제한한 구 특허법의 취지를 몰각시키는 결과가 되고, 정 정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 낭비와 심판절차의 지연이 초래될 우려가 있는 점을 고려할 때, 정정명세서 등에 관한 보 정은 당초의 정정사항을 삭제하거나 정정청구의 내용이 실질적으로 동일하게 되는 범위 내에서 경미한 하자를 고치는 정도에서만 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 것으로 서 허용된다고 보아야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005후2526 판결 참조) ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 11. 7.) 기고.

통상적으로 게임저작물에 대한 대표적 판례는 킹닷컴 판결이다.​ 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 저작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다.​ 게임 저작물(이하 ‘게임물’이라 한다)은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다.​ 게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택·배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택·배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.​ 위 판결이 보드게임에 적용될 수 있는가? 기본적으로 아니라고 본다. ​ 1) 위 판결은 명시적으로 '컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물'이라고 밝히고 있는바, 모든 게임물에 위 판례를 적용할 수는 없다. ​ 2) 컴퓨터프로그램은 이미 표현이 되어 있어 그 표현이 사용자의 조작에 의하여 반응하는 것이기에 표현을 보호하는 저작권법의 취지에 전혀 반하지 않으나, 그러나 보드게임의 경우 게임방식은 약속에 불과하기에 그 자체가 미리 표현되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 컴퓨터 저작물, 모바일 저작물과 보드게임은 서로 성격이 다른 저작물로 이해해야 하고, 따라서 다른 법리가 적용되어야 한다. ​ 3) 위 판결은 내재적 표현을 보호하는 것이지만, 내재적 표현이라는 기본적으로 표현이 있다는 전제 하여 성립하는 것이다. 그러나 보드게임의 경우 최소한의 표현이 없기에 내재적 표현이 적용되는 영역은 아니다. ​ 따라서 보드게임은 위 판결로 풀어가서는 안 된다고 본다. ​ 보드게임은 게임방식(게임 메카니즘)과 게임주제(게임 theme)으로 구분되는데, 후자는 설명서, 보드, 카드 등을 의미한다. 후자에 대하여는 저작권이 발생하지만, 전자에 대해서는 저작권이 발생할 여지가 없다고 보아야 한다. 그 창작성이나 복잡도를 떠나서 저작권 보호 대상은 아니다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 블로그(2021 7. 1.) 기고.

선불전자지급수단을 발행한 사업자는 선불충전금을 보관하여 관리함으로써 운용이익을 누릴 수 있고, 이러한 점이 피해자에게 불측의 손해를 가져다 줄 수 있다는 지적이 있었다. 하지만 선불전자지급수단을 발행한 사업자는 선불충전금에 대한 운용수익을 기대하고 있는 현실적 이유는 부정할 수 없는 실정이다. 참고 : https://www.mk.co.kr/news/economy/view/2019/10/864959/ 이런 이유에서인지 선불전자지급수단 발행과 선불충전금 관리를 분리하는 시도는 있었다. 하지만 현행법상 이러한 시도 즉 선불충전금의 위탁관리는 허용되지 않는다. 제28조(전자금융업의 허가와 등록) ②다음 각 호의 업무를 행하고자 하는 자는 금융위원회에 등록하여야 한다. 다만, 「은행법」에 따른 은행 그 밖에 대통령령이 정하는 금융회사는 그러하지 아니하다. 3. 선불전자지급수단의 발행 및 관리 ③제2항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 금융위원회에 등록하지 아니하고 같은 항 각 호의 업무를 행할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나의 경우에 해당하는 선불전자지급수단을 발행하는 자 가. 특정한 건물 안의 가맹점 등 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 가맹점에서만 사용되는 경우 나. 총발행잔액이 대통령령이 정하는 금액 이하인 경우 다. 이용자가 미리 직접 대가를 지불하지 아니한 선불전자지급수단으로서 이용자에게 저장된 금전적 가치에 대한 책임을 이행하기 위하여 대통령령이 정하는 방법에 따라 상환보증보험 등에 가입한 경우 2. 자금이동에 직접 관여하지 아니하고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무 등 대통령령이 정하는 전자지급결제대행에 관한 업무를 수행하는 자 다만 규제샌드박스(혁신금융서비스)에서는 가능한 점이 있기에 이 부분을 설명하고자 한다. 2020. 3. 20. 금융위는 지역경제 활성화를 위한 모바일 지역사랑상품권 플랫폼 서비스를 허용하였다. 발행업자인 KT는 부산시와 제휴하여, 부산동백전이라는 지역사랑상품권을 발행하고, 부산시는 선불충전금을 보관 및 운용할 수 있게 되었다.​ KT는 결제, 정산 등 관련 정보를 전달 및 지시하고, 부산시는 시 계좌를 통해서 선불충전금의 보관 및 가맹점에 대한 정산을 수행하는 것이다. ​ 현행 전자금융거래법상 선불전자지급수단 발행업자는 선불충전금의 관리를 위탁할 수 없는데, 이를 허용한 것이다. 이 서비스에서는 선불충전금의 위탁관리가 허용되는 것이다. ​ 더불어 가맹점이 1개 기초자치단체 안에만 위치할 경우 전자금융업 등록 없이 선불전자지급수단을 발행할 수 있지만, 본 사례에서는 광역자치단체임에도 불구하고 전자금융업 등록 없이 선불전자지급수단을 발행할 수 있도록 하였다. ​ 이러한 혁신금융서비스로 인하여 부산시는 선불충전금을 직접 관리하여 이자수입 등을 활용할 수 있고, 지역사랑상품권의 투명성이 제고되어 주민참여가 활성화될 것으로 기대하고 있다. ​ 이 서비스는 2020년 7월 출시 예정이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 3. 31.) 기고. 관련기사 : 부산시 지역화폐 '동백전'... 쩐의 전쟁 시작(전자신문, 2022. 2. 1)

구글과 애플의 독과점 문제가 전세계적으로 이슈로 부상하고 있다. 우리나라에서도 구글과 애플의 독점적 지위를 이용한 ‘갑질’을 어떻게 규제할 것인지에 대하여 다양한 논의가 생겨났다. 구글과 애플은 각자 자신들의 앱 마켓과 자체 내부 결제 시스템(이하 ‘인앱결제’)을 가지고 있다. 문제는 구글과 애플이 앱 마켓 시장을 거의 독점적으로 점유하고 있는 상황에서 자신들의 앱 마켓을 통해 유통하는 앱들에 대해 인앱결제 사용을 강제하며 높은 수수료를 부과할 경우 콘텐츠 제공자들은 이를 울며 겨자 먹기로 따라야 하는 상황이 발생한다는 점이다. 실제로 지난해 9월 구글은 2021년부터 자신의 앱 마켓인 플레이스토어를 통해 유통하고 있는 모든 앱에 대하여 인앱결제를 의무화하겠다고 발표했다. 그러나, 8월 31일 국회에서 소위 ‘구글갑질방지법’이라 불리는 전기통신사업법 개정안이 통과되면서 구글의 인앱결제 의무화에 제동이 걸렸다. 해당 개정안의 내용은 인앱결제 강제를 금지하는 내용을 골자로 하고 있다. 개정안을 살펴보면 전기통신사업법 제50조 제1항에서 규정하고 있는 금지행위에 ▲앱 마켓 사업자가 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 모바일콘텐츠 등 제공사업자로 하여금 특정한 결제방식을 사용하도록 강제하는 행위 ▲앱 마켓 사업자가 모바일콘텐츠 등의 심사를 부당하게 지연하는 행위 등이 추가되었다. 세계 최초로 독점적 앱 마켓 사업자의 인앱결제 강제를 금지하는 법안을 통과한 것에 의의가 있다고 할 것이나, 다만 이번 개정안만으로는 실효성에 대한 의문이 존재한다. 개정안에 따르면 앞으로는 구글의 사례와 같이 인앱결제를 강제할 경우 전기통신사업법 제50조 제1항 위반으로 보아 3억원 이하의 벌금에 처해지고(전기통신사업법 제99조), 대통령령으로 정하는 매출액의 100분의 3 이하에 해당하는 금액의 과징금을 부과 당하게 된다(전기통신사업법 제53조). 그런데 구글과 같은 대형 앱 마켓 사업자에게 3억원 이하의 벌금과 100분의 3 이하의 과징금이 실효성이 있는 적합한 규제일지에 대해서는 의문이 있다. 벌금과 과징금이 매출액과 비교하여 감내할 수 있는 수준이라고 느낀다면 구글과 같은 기업의 입장에서는 규정을 지킬 필요가 없기 때문이다. 한편으로는 규정의 문언에 ‘부당하게’라는 넓은 개념이 포함되어 있어, 어디까지를 부당하다고 보아야 할지에 대해 앞으로 많은 분쟁이 있을 것으로 예상된다. 물론 급변하는 시장환경에 대응하기 위하여 포괄적으로 규정을 만들어야 할 필요성도 있으나, 지나치게 넓은 개념은 처분청에게 너무 많은 재량과 권한을 부여하게 되는 문제가 발생할 수 있다. 또한, 개정안 규정으로 인한 처분을 다투는 소송이 발생하여 법원의 판단을 받게 될 경우, ‘부당하게’나 ‘지연’과 같은 표현에 대한 엄격한 해석으로 인하여 법 개정의 실효성이 퇴색할 우려도 존재한다. 제50조 제1항 금지행위 규정은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규에 해당할 뿐만 아니라 그 위반행위가 형벌법규의 적용대상도 되므로(전기통신사업법 제99조), 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되기 때문이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015두48884 판결 등 참조). 이에 향후 시행령 등의 입법과정을 통하여 인앱결제 강제 금지 규정의 내용이 더욱 구체화 될 것으로 예상되므로 계속적인 관심을 가지고 지켜볼 필요가 있다. * 법무법인 민후 홍현우 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 8. 3.) 기고.