저작권침해 여자야(영자송) vs 사랑은 아무나 하나

원고들은 1998년 구전가요인 '영자송'을 기초로 하여 '여자야'라는 노래를 발표하였고, 피고는 역시 같은 구전가요를 바탕으로 하여 '사랑은 아무나 하나'라는 노래를 만들어 음반을 발표하였다. ​

이에 원고들은 피고의 노래 '사랑은 아무나 하나'는 원고의 저작물인 '여자야'를 그대로 복제한 것으로서, 원고의 저작인격권과 저작재산권을 침해하였다고 주장하면서 손해배상을 청구하였다. ​

<쟁점1 : '여자야'는 저작물인가>​

저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결).​

사안에서, 원고들이 속칭 "영자송"이라는 구전가요와 그의 아류로 여겨지는 다른 구전가요를 기초로 작성한 가요 "여자야"는 두 구전가요의 리듬, 가락, 화성에 사소한 변형을 가하는 데 그치지 않고 두 구전가요를 자연스럽게 연결될 수 있도록 적절히 배치하고 여기에 디스코 풍의 경쾌한 템포(♩=130)를 적용함과 아울러 전주 및 간주 부분을 새로 추가함으로써 사회통념상 그 기초로 한 구전가요들과는 구분되는 새로운 저작물로서 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물에 해당한다.​

<쟁점2 : '여자야'의 창작성 있는 부분만 '사랑은 아무나 하나'와 대비하여야 하는가>​

저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결).​

따라서 '여자야' 노래에서 '영자송' 구전가요에서 따온 부분을 제외한 다음에 그 다음에 '사랑은 아무나 하나'와 대비하여야 한다. ​

<쟁점3 : 두 노래는 실질적으로 유사한가>​​

이 사건 가요는 "구전 여자야"에서 따온 전반부와 속칭 "영자송"에서 따온 중반부 및 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있음에 반하여 대상 가요는 속칭 "영자송"에서 따온 전반부와 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있어 그 편집이 반드시 동일하다고 볼 수는 없는 데다가, 대상 가요의 전주 부분과 유사한 이 사건 가요의 전주 및 간주 부분 5마디도 구전가요에서 따온 리듬, 가락, 화성에 다소의 변형을 가한 것에 불과한 부분이어서 대상 가요가 이 사건 가요와 유사한 디스코 풍의 템포(♩=134)를 적용하였다는 사정만으로는 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있다고 하기는 어렵다.​

* 이 판결에서 중요한 법리는, 우리 대법원은 음악저작물 저작권침해 사건에서 원고 저작물 전체를 바로 피고 저작물에 대비하지 않고, 우선적으로 원고 저작물에서 창작성 있는 부분을 선별하는 작업을 한다는 것이다. 이를 분리이론이라고 하는데, 따라서 두 곡이 실제 비슷하게 들린다고 하여 곧바로 저작권 침해라고 단정지울 수는 없다.

* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 5. 28.) 기고.