권리소진이론(또는 권리소진원칙)이란 저작재산권자 A로부터 배포권을 취득한 저작재산권자 B가 당해 저작물을 제3자에게 다시 양도하는 경우에는 A에 대한 저작권 침해가 되지 않는다는 이론이다. 최초 판매의 원칙이라고 칭한다. 이 이론은 저작권침해 중 배포권 침해를 판단함에 있어 매우 중요한 역할을 한다. 이 원칙의 도입에 대하여는 여러가지 이유로 그 정당성을 설명하고 있는데, 대표적인 것이 저작권자가 최초 판매하였을 때 이미 보상을 받았기 때문에 별도의 보상이 필요하지 않다는 이유도 있고, 저작권자의 권리와 소유권자의 권리가 충돌한 현상에 대하여 조화롭게 해결을 시도하는 이유 등도 있다. 어쨌든 배포권에 대하여는 권리소진이론이 적용되기 때문에, 예컨대 출판사로부터 적법하게 구매한 중고책은 다시 재판매를 하더라도 출판사의 저작권에 대하여 침해가 되지 않는다. ​ 우리 저작권법은 제20조 단서에 권리소진이론을 규정하고 있는바, '다만 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다"의 내용이 그것이다. 이 조문을 해석함에 주의할 점은 아래와 같다. ​ 첫째, 저작권에 있어 권리소진이론이 적용되는 경우는 배포권에 한한다. 다른 저작재산권의 경우에는 그 적용이 없다는 점을 오해해서는 아니된다. ​ 둘째, 권리소진이론이 적용되는 경우는 B가 적법하게 취득한 저작물에 대하여만 적용된다. 불법적으로 취득한 경우에는 저작재산권이 없기 때문이다. ​ 셋째, B가 판매 등의 방법으로 거래에 제공한 경우에만 권리소진이론이 적용된다. 예컨대 매매, 교환, 증여, 소유권의 포기 등이 이러한 예에 해당한다. 한편 디지털저작물에 경우는 어떠한가. 대표적으로 UsedSoft vs Oracle International 사건이 유명한데, 오라클(Oracle)의 소프트웨어 라이선스를 저렴하게 구매한 후 이를 고객에게 판매해 오라클 웹사이트에서 소프트웨어를 다운받게끔 해 주는 유즈드소프트(UsedSoft)사에 대해 오라클사가 저작권침해를 주장했던 사안이다. ​ 이 사안에서, 유럽사법재판소 및 독일연방대법원은 각 2012년, 2013년에 인터넷에서 컴퓨터프로그램을 다운로드받는 경우에도 오프라인 판매와 같이 권리소진이론이 적용된다고 판시해 유즈드소프트사의 저작권 침해를 부정했다. 다만 유럽사법재판소는 권리소진이론이 적용되기 위한 전제조건으로서 저작자가 시간적 제한 없이 라이선스를 허락해야 하고, 유즈드소프트사가 판매 이후 해당 프로그램을 삭제해야 한다는 조건을 제시했고, 독일연방대법원도 이 조건을 지지했다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 2. 17.) 기고.

블록체인을 기반으로 하는 기술은 중앙화된 서버에 저장된 기록을 근간으로 정보를 처리하는 것이 아니라 원칙적으로 분산 구조의 노드에 기록된 분산원장을 근간으로 정보를 처리하는 기술이다. 따라서 블록체인 분산원장 구조는 기존의 중앙화된 서버 구조와 다르다. 블록체인 분산원장 기술은 한국을 비롯해 전세계적으로 새로운 기술로 급부상하고 있고 실제 서비스도 이뤄지고 있다. 한편 정보통신서비스에 대한 규정을 하는 정보통신망법은 이러한 블록체인 분산원장 구조에 무리 없이 적용할 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 정보통신망법은 서비스 관련자를 ‘서비스제공자’와 ‘서비스이용자’로 양분하고 있다. 서비스 제공자를 ‘전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자’로 정의하고 있으며, 서비스 이용자를 ‘서비스제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 자’로 규정하고 있다. 서비스 제공자는 정보통신망법이 정한 여러 가지 강력한 법적 의무를 부담하고 있으며, 특히 서비스 이용자에 대한 법적 책임을 부담하고 있다. 당연히 정보통신망법 상 서비스 제공자와 서비스 이용자는 중앙화된 서버 환경을 기초로 제정되었을 것이다. 따라서 중앙화된 서버 환경 하에서는 서비스 제공의 서버를 운영하는 자는 서비스 제공자로, 서버에 접속하여 서비스를 제공받는 자는 서비스 이용자로 명확하게 구분된다. 하지만 블록체인 분산원장 환경에서는 정보를 제공하는 자와 정보를 제공받는 자가 명확하게 구분되지 않는다. 누가 서비스 제공자인지 또는 누가 서비스 이용자인지 판단이 쉽지 않다. 블록체인 환경에서 분산원장을 보관하며 관리하는 노드는 경우에 따라 정보를 제공하지만 정보를 제공받기도 한다. 따라서 특정 노드를 정보통신망법의 서비스 제공자로 보아야 하는지 아니면 정보통신망법의 서비스 이용자로 보아야 하는지 판단부터 명확하지 않다. 더 큰 문제는 노드가 정보통신망법 상 서비스 제공자일 때, 특히 누구나 노드로 참여할 수 있는 개방형 블록체인 환경일 때 발생할 수 있다. 정보통신망법에 따르면 노드에 대해 강력한 책임과 의무를 부과해야 하는데, 이런 것이 법정책적으로 또는 기술보급 측면에서 타당한지 근본적으로 고려해야 한다. 한 마디로 중앙서버 환경을 전제로 한 정보통신망법을 중앙서버를 전제로 하지 않는 블록체인 분산원장 환경에도 그대로 적용할 수 있는지에 대한 근본적인 의문이 들고, 그로 인하여 파생되는 문제점에 대해 심각하게 고려해야 한다. 우리나라는 블록체인 분산원장 환경에 대한 법률이 아직 없는 상태이다. 블록체인 기술의 보급을 확대시키고 그로 인한 혁신의 열매를 하루 빨리 맛보는 데 있어 무법 상태는 결코 바람직하지 않다고 본다. 블록체인 기술이나 분산원장 환경에 대한 입법적 고려가 시급하다고 본다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, IT조선(2018. 11. 27.) 기고.

A는 자신의 유튜브 계정에 B방송사가 저작권을 가지는 프로그램 동영상을 무단으로 게시하였다. 동영상 게시 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후, 이 사실을 인지한 B방송사는 A가 게시한 동영상이 B의 저작권을 침해하였음을 들어, 유튜브에 저작권 침해 신고를 하였다. 유튜브는 즉시 해당 동영상의 게시를 중단하는 조치를 취하였다. 그러나, 동영상 게시 시점으로부터 B방송사가 유튜브에 저작권 침해 신고를 한 시점까지 상당한 시간이 경과하였기 때문에, 이미 많은 유튜브 이용자들이 해당 동영상을 시청한 뒤였다. 결과적으로 B방송사는 A가 유튜브를 이용하여 저작권 침해 행위를 하였기 때문에 손해를 입게 되었다. B방송사는 유튜브에게 “A의 동영상이 B 방송사의 저작권을 침해한다는 점을 면밀히 확인하지 않고 동영상을 게시하도록 플랫폼을 제공하였으므로, 침해행위를 한 A는 물론 플랫폼 제공자 유튜브도 이에 대한 책임을 지라”고 주장할 수 있을까? 대답은 ‘아니오’이다. 이유는 유튜브에게 이른바 ‘피난처(safe harbor) 조항’에 따른 면책이 인정되기 때문이다. 미국 DMCA(Digital Millennium Copyright Act. 디지털 밀레니엄 저작권법) 제 512 조 (c) 면책항 조항은 온라인 서비스 제공자가 통제하거나 운영하는 시스템이나 네트워크에 게시되는 자료들에 대하여 제3자의 저작권 침해 주장이 있을 경우, 일정한 요건 하에 온라인 서비스 제공자를 면책시키는 것을 그 내용으로 한다. 온라인 서비스 제공자에게 조건부의 피난처(safe harbor)를 제공한다는 점에서, 이를 “Safe Harbor 조항”이라고 부른다. Safe Harbor 조항에 따른 면책 요건을 간추리면, ① 온라인 서비스 제공자가 저작권 침해 상황을 인지하게 된 경우 신속히 관련 자료를 삭제 또는 차단하고, ② 저작권 침해행위로부터 재정적 이득을 얻지 않고, ③ 침해행위가 일어나고 있다고 주장하는 내용의 통지를 받은 경우 신속히 침해로 주장되는 자료를 삭제 또는 차단해야 한다는 것이다. 많은 온라인 서비스 제공자들은 이 면책요건을 적용받기 위하여 일단 권리자로부터 삭제 요청을 받으면 바로 게시물을 삭제하거나 차단하는 조치를 취하게 된다. 앞선 사례에서 유튜브가 책임을지지 않는 이유 또한 즉시 동영상 게시 중단조치를 취하였기에 DMCA 면책요건 적용을 받기 때문이다. 일각에서는 이용자들이 게시한 동영상들로 막대한 수익을 벌어들이는 유튜브가 저작권 문제에 대하여 지나치게 방관적인 태도를 취하고 있는 것이 아니냐는 비판이 제기되지만, DMCA에서 정한 면책 요건을 갖춘 이상, 유튜브의 정책이 위법하다고 말할 법적 근거는 없는 셈이다. 우리나라 저작권법도 제102조(온라인서비스제공자의 책임 제한)를 통하여, 일정한 경우, 온라인서비스제공자가 저작권 침해 주장으로부터 면책되는 요건을 정하고 있다. 구체적인 면책 요건은 앞서 살펴본 DMCA의 경우와 거의 유사하다. 저작권법 제102조(온라인서비스제공자의 책임 제한) ① 온라인서비스제공자는 다음 각 호의 행위와 관련하여 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해되더라도 그 호의 분류에 따라 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 침해에 대하여 책임을 지지 아니한다. 실무적으로는 권리주장자가 온라인 서비스 제공자에게 저작물 복제·전송을 중단을 요청하는 절차, 이에 대한 게시자(침해자)의 이의제기 절차, 각 단계에 필요한 증빙 서류 등을 회사 정책으로 구체적으로 마련할 것이 요구된다. 저작권법 제103조는 온라인 서비스 제공자가 실제로 복제·전송 중단 조치 등을 취한 경우에만 기업을 면책시키고 있기 때문이다. 기업이 관련 절차를 이용 약관에 정하고 있는 경우도 있고, 별도의 이의 신청 절차 안내를 통하여 마련하고 있는 경우도 있으나, 다수의 온라인 서비스 제공 기업은 관련 정책을 갖추고 있지 않거나, 법령상 요건 일부가 흠결된채로 정책을 운영 중인 것으로 확인된다. 온라인 서비스 제공 기업 입장에서 저작권 리스크는 회사 영업에 큰 영향을 미칠 수 있는 만큼, 전문가와의 상담을 통하여 저작권 침해 주장으로부터 회사가 면책될 수 있는 적법한 모델을 설계할 필요가 있다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 이데일리(2019. 9. 7.) 기고.

에스토니아는 동유럽의 핀란드 남측에 위치하고 있으며, 2004년에 유럽연합(EU)에 가입하였고, 언어는 에스토니아어를 쓰고 있다. 에스토니아를 이야기할 때는 이레지던스(전자시민권, e-Residency) 제도를 빼놓을 수 없다. 한국에서도 18세 이상이라면 100유로(약 12만6000원)로 이레지던스를 매우 간편하게 취득할 수 있으며, 이레지던스를 취득하게 되면 온라인으로 법인 설립이 가능하고, 100% 회사 지분을 소유해도 되고, 온라인으로 회사 운영, 계약 등을 진행할 수 있으며, EU 내 은행 등에 접근할 수 있다. 그 밖의 에스토니아의 장점으로는, 공무원의 협력적 태도, 낮은 세율, 법인 설립의 용이 등을 들 수 있다. ICO와 관련해서 법인 설립 절차는 필수적이기 때문에 자세히 알아볼 필요가 있다. 에스토니아의 경우, 상법(Commercial Code)에 의하여 이레지던스 카드가 있다면 외국인이라도 온라인으로 법인을 설립할 수 있는데, 법인 형태는 private limited company가 일반적인 형태이다. 에스토니아의 경우 3시간이면 회사 설립이 가능하다고 선전하고 있는데, 그 만큼 법인 설립이 용이하다. 법인은 에스토니아 내에 주소가 있어야 하지만, 에스토니아 내에 회사 소재지 주소가 없더라도 대행 서비스를 통하여 법인 설립은 가능하다. Private limited company의 경우, 주식의 최소 액면가는 1 유로이고, 최소 자본금은 2,500 유로(약 320만원 정도)로 부담이 크지 않은 금액이며, 이사회(management board)의 이사는 자연인으로서 1인 이상이어야 하지만 현지인 이사를 요구하지 않는다. 법인 설립의 수수료는 145 유로이다. 에스토니아의 경우 명확한 ICO 관련 규정은 없다. 다만 ICO 또는 디지털 토큰에 관한 의견은 EFSA(Estonian Financial Supervisory Authority)에서 내고 있기 때문에 그 의견을 주시할 필요가 있다. EFSA에 의하면, 미국 SEC의 Howey 테스트를 원용하여 투자자에게 발행인에 대한 권리를 부여하거나 또는 그 가치가 미래의 수익과 사업의 성공과 연결되어 있다면 이는 증권시장법(SMA, Securities Market Act) 제2조의 증권으로 볼 수 있다는 입장이다. 따라서 이러한 형태의 토큰을 발행하는 것은 증권의 발행에 해당하기 때문에 SMA 제12조의 증권 공모 방식을 따라야 한다. 이러한 증권형 토큰을 유통하거나 또는 이차적으로 거래하는 기업이 있다면, 이는 SMA 제43조의 투자서비스제공으로 볼 수 있다고 한다. EFSA에 의하면, 비지니스의 주내용이 ICO로 받은 자금을 기초로 제3자에게 대출을 하고 ICO 투자자에게 그 자금을 돌려주어야 한다면 이는 CIA(Credit Institutions Act)가 적용될 수 있다는 입장이다. 최근 에스토니아 대법원은 비트코인 거래에 대하여 지급수단 서비스의 제공으로 판단한 바 있다. 이는 암호화폐의 거래에 대하여 자금세탁방지법(MLTFPA, Money Laundering and Terrorist Financing Prevention Act)이 적용된다는 의미이다. 더불어 2017년 11월 27일 새로운 자금세탁방지법이 시행되었는바, 이 법에 따르면 암호화폐 거래 서비스 제공자 또는 지갑 서비스 제공자는 인가를 받아야 한다. 에스토니아 소득세법에 따르면 비트코인 등 암호화폐에 대하여 부가가치세를 부과하지 않으며, 따라서 ICO에 의한 모금 단계에서는 원칙적으로 소득세 부과는 고려하지 않아도 된다. 하지만 EFSA의 기본 입장은 금지가 아니라, “every ICO project is unique and should be assessed on its own characteristics.”라는 입장이기에 에스토니아는 ICO에 대하여 열려 있다고 평가할 수 있다. 한편 에스토니아는 EU에 속해 있기 때문에 EU의 금융규제에 영향을 받을 수밖에 없다. 특히 암호화폐의 테러자금 사용금지를 중시하여 KYC/AML을 강조하는 EU의 분위기에서는 은행 계좌 개설 등의 과정에서 어려움이 생길 수 있다는 점을 인식하여야 한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 이데일리(2018. 5. 26.) 기고.

산업보안은 기술절취, 영업비밀침해 / 수출통제 / 외국인투자제한 으로 나눈다. 이 중 FIRRMA는 미국의 외국인투자제한 제도이다.​ 1. FINSA에서 FIRRMA로의 계기 o FINSA에 따른 외국인투자심사의 내용을 확대한 입법이 2018 FIRRMA(Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018)임 o 외국인 투자 특히 ‘중국제조 2025’를 견제하기 위한 심사기구인 CFIUS의 심사범위를 확대한 것이 가장 중요한 특징임​ 2. 심사대상(covered transaction)의 확대 o FINSA는 경우 지배적 투자를 원칙적으로 규제함 o FIRRMA의 경우, TID 사업에 대한 비지배적 투자와 특정 부동산 거래 규제를 추가함 o TID 사업에 대한 비지배적 투자에 대한 규제 - TID : 핵심기술(critical technologies) 및 핵심적인 인프라(critical infrastructure), 민감한 개인정보(sensitive personal information)의 3개를 합쳐서 TID 사업이라고 칭함 - 비지배적 투자로 인하여 a) 해외 투자자가 중대한 비공개 기술정보에 접근할 수 있을 때, b) 해외 투자자가 이사회의 구성원이거나 참관 권리가 있을 때 또는 c) 해외 투자자가 TID 사업에 관하여 실질적인 의사결정에 관여할 때 o 특정 부동산 거래의 확대 - 항구 혹은 공항에 인접한 공공 혹은 사유지의 매매 혹은 리스 - 군 시설 혹은 정부 시설에 인접한 부동산의 매매 혹은 리스 - CFIUS가 별도로 지정하지 않은 한 개인 주택 및 도시 지역의 부동산은 제외 - 특정 부동산 거래에 대하여는 그린필드 투자도 대상거래에 해당됨 3. 심사대상 확대에 따른 심사제한 가능성 제기 o 예외국가(excepted foreign states) : 국가안보 위험 투자에 대하여 강건한 평가절차를 갖추고, 미국의 투자보안에 대하여 협력하는 국가. 호주, 캐나다, 영국이 지정되어 있음 o 예외투자자(excepted investors) : 예외국가의 국민, 예외국가의 정부, 5가지 기준을 만족하는 예외국가의 조직 * 5가지 기준 : 예외국가 또는 미국의 법률 하에 형성된 조직일 것, 예외국가 또는 미국 안에 주사무소가 있을 것, 이사회의 75% 이상이 예외국가 또는 미국의 국민일 것, 외국인이 10% 이상의 의결권 등을 보유할 것, 예외국가 또는 미국의 거래소에서 거래되는 상장회사로서 50% 초과의 의결권을 확보하거나 기타 조직의 경우 80% 이상을 확보할 것. 다만 5가기 기준을 만족하더라도 Entity List 등에 올라가 있거나 CFIUS나 미국정부로부터 제재를 받은 경우는 해당하지 않음​ 4. 신고의무의 부과 o 기본적으로 FINSA는 자발적 신고를 원칙으로 함 (예외 있음) o 하지만 FIRRMA는 a) TID 사업에 대한 투자로서 외국 정부가 실질적 이해(substantial interest)가 있는 경우 또는 b) 27개 영역의 핵심기술에 대한 지배적 또는 비지배적 투자에 대하여는 의무적으로 신고하도록 하는 조항을 신설함 (실질적 이해 : 외국인과 미국 사업체 사이의 25%, 외국 정부와 외국인 사이의 49% 이상의 의결권 (직접 또는 간접) 임계값이 지정됨) 5. 국가안보 판단요소의 추가 o 국가안보의 개념을 국내 안보(homeland security)로 확대함 o FINSA의 경우 대상거래에 대하여 11가지 요소 제시하였으나, FIRRMA의 6요소를 대하여 국가안보 위험을 심사함 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 5. 29.) 기고.

암호화폐의 대표 격이라 할 수 있는 비트코인이 지급 수단적 성격이 있다는 점은 부인할 수 없다. 그리고 비트코인이 재산적 가치가 있어 몰수의 대상이라는 대법원 판례도 존재한다. ​ 그렇다면 여기서 슬쩍 의문이 생긴다. 왜 비트코인은 전자금융거래법의 규제를 받지 않을까? 즉 왜 법적으로 선불전자지급수단이나 전자화폐로 보지 않을까? ​ 이 문제에 대해 실제 소송에서 쟁점이 된 적이 있어 이를 소개하고자 한다. 1심 판결이지만 명시적으로 비트코인이 전자화폐인지 아니면 다른 전자지급수단인지 다루고 있어 의미가 있다고 판단돼 그 내용을 같이 살펴보기로 한다. ​ 사건에서 원고는 "비트코인은 전자화폐 또는 다른 전자지급수단에 해당한다"는 내용으로 다툰 적이 있다. 거래소의 법적 지위에 관련된 주장이다. ​ 우선 전자화폐가 무엇이고 다른 전자지급수단 중 선불전자지급수단이 무엇인지 살펴볼 필요가 있다.​ 전자화폐나 선불전자지급수단은 대표적인 전자지급수단이다. 전자지급수단이란 지급수단 중에서 전자적 방법으로 처리될 수 있는 것을 의미한다. 지급수단이란 재화나 용역을 구입하는 대가로 사용될 수 있는 수단을 의미한다. 예컨대 신용카드, 상품권 등이 여기에 속한다. ​ 전자금융거래법은 전자지급수단에 대하여 '전자자금이체, 직불전자지급수단, 선불전자지급수단, 전자화폐, 신용카드, 전자채권 그 밖에 전자적 방법에 따른 지급수단'이라고 정의하고 있다. ​ 전자화폐와 선불전자지급수단은 지급수단이라는 점에서 유사하나 범용성, 환금성 등에서 차이가 난다. ​ 선불전자지급수단은 1) 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장돼야 하고, 2) 발행인 외 제3자에게 지급수단으로 사용할 수 있어야 하고, 3) 지급수단으로 사용할 수 있는 범위가 한국표준산업분류의 중분류 업종 중 2개 업종 이상이어야 한다. 쉽게 이야기하면, 좁은 범위에서 사용될 수 있는 전자지급수단이라 할 수 있다. ​ 전자화폐는 1) 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장돼야 하고, 2) 2개 이상의 광역지자체 및 500개 이상의 가맹점에서 지급수단으로서 사용돼야 하며, 3) 지급수단으로 사용할 수 있는 범위가 한국표준산업분류의 중분류 업종 중 5개 업종 이상이어야 한다. 4) 현금과 동일한 가치로 교환되어 발행돼야 하며, 5) 발행자는 언제든지 현금으로 교환을 보장해 주어야 한다. 쉽게 이야기하면, 넓은 범위에서 사용될 수 있는 전자지급수단이라 할 수 있다. ​ 선불전자지급수단을 발행하기 위해선 금융위원회의 등록이 있어야 하며, 발행권면 최고한도는 50만원이다. 자본금은 20억원 이상이 있어야 하며, 전문인력과 전산설비 등이 마련돼야 한다. ​ 전자화폐에 대한 요건은 더 까다롭다. 금융위원회의 허가가 있어야 하며, 발행권면 최고한도는 200만원이다. 자본금은 50억원 이상이어야 한다. 선불전자지급수단 발행보다는 더 까다로운 기준이 적용된다. ​ 본론으로 들어가서, 1심 법원은 어떻게 판단했을까? ​ 서울중앙지방법원은 "피고가 중개하고 있는 비트코인 등 가상화폐는 일반적으로 재화 또는 용역을 구입하는 데 이용될 수 없고, 그 가치의 변동폭도 커 현금 또는 예금으로 교환이 보장될 수 없으며 주로 투기적 수단으로 이용되고 있으므로, 전자금융거래법에서 정한 전자화폐에 해당한다고 볼 수 없고, 전자금융거래법상 다른 전자지급수단에 해당한다고 볼 수도 없다"고 판시해, 비트코인 등 가상화폐 전체에 대해 전자화폐로도 볼 수 없고, 선불전자지급수단으로도 볼 수 없다고 했다. ​ 일단 법원이 보는 암호화폐에 대한 시각이 매우 부정적임을 알 수 있다. 비트코인은 이미 재화 또는 용역을 구입하는 데 상당히 이용되고 있음에도 불구하고 그렇게 보지 않은 점, 주로 투기적 수단으로 이용되고 있다고 본 점은 제도권 내에 들어오기 위해서는 시간이 많이 걸릴 수 있음을 암시하는 대목이라 생각한다. ​ 개인적인 생각으로는, 비트코인이 현금과 동일한 가치로 교환되어 발행된 것이 아니라는 점에서 전자화폐로 보기는 어려운 점이 분명 있다. 하지만, 선불전자지급수단에 대해선 전자금융거래법상 정의만으로는 해당될 가능성이 있다고 본다. ​ 많은 외국 입법례가 전자지급수단으로서 인정해 규제를 하는 점에 비추어보더라도, 전자지급수단에 해당하지 않는다고 보는 것은 문제가 있다고 본다. ​ 비트코인 등 가상화폐에 대한 법적 지위에 관해, 결론은 차지하고 다라도 우리 법원이 이러한 판단을 하였다는 것 자체에 충분한 의의가 있다고 생각한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 3. 11.), IT조선(2019. 3. 26.) 기고.

블록체인(block chain) 또는 분산원장(distributed ledger)은 분산된 원장에 여러 참여자가 접근해 기록할 수 있는 것을 의미한다. 기존의 중앙식 관리 방식과는 개념적으로 차이가 있다. 블록체인은 참여자의 컴퓨터에 기록 사본을 보관하고 있고, 기록의 타당성을 민주적으로 결정하는 방식으로 기록의 최신 상태를 유지한다. 블록체인 기술은 소급적인 변경이나 위조를 허용하지 않기에 기록의 신뢰성이 보장된다. 이더리움 등장 후 블록체인은 스마트 계약으로 진화했다. 스마트 계약은 블록체인의 유틸리티를 이용해 계약 조건을 자동으로 구현하는 코드로 작성된 자체 실행 계약을 의미한다. 블록체인 기술은 금융 분야뿐만 아니라 비금융 분야에서도 유용하게 이용될 수 있을 것으로 예측되며, 많은 기업이 블록체인 또는 분산원장을 이용한 새로운 기술을 선보이는 중이다. 미국의 일부 주와 일부 국가는 블록체인이나 분산원장 관련 기록에 법률적 효력을 부여하는 노력을 한다. 한국에서는 '전자문서'나 '전자서명'이 관련 입법의 제정 때문에 그 법적 효력을 취득하는 것과 유사한 경과를 가진다. 예컨대 美 애리조나 주 상·하원은 2017년 3월 블록체인 기술에 의해 보호 처리되는 서명의 법적 효력을 인정하고, 스마트 계약의 유효성을 인정하는 등 내용의 법률을 통과시켰다. 버몬트 주는 2016년 블록체인 기록의 유효성과 법원에서의 증거적 효력을 인정하는 입법을 통과시켰다. 블록체인 안에 전자적으로 등록된 디지털 기록에 자격 있는 자의 서명이 있다면 버몬트 증거법 902에 따라 자기 인증된 것으로 본다. 델라웨어 주 상·하원은 2017년 7월 주주 명부나 회사 기록을 보유하면서 블록체인 기술의 적격성을 인정하는 법률을 통과시켰는데, 이는 미국 내에서 역사적인 입법 과정이었다는 평가를 받는다. 이번 입법을 통해 회사는 엑셀이나 SQL 데이터베이스가 아닌 블록체인 기록을 이용해 주주명부나 회사 관련 거래를 관리하더라도 법적으로 문제가 없다. 미국 내에서 법적으로 효력을 부여하는 주도 있지만, 이외에도 블록체인의 저변 확대와 산업 진흥에 관한 입법을 도입하거나 도입 중인 곳이 적지 않다. 하와이 주의 '경제 개발에 관한 행위(An act relating to economic development)', 일리노이 주의 '주택 공동 해결 25(House Joint Resolution 25)' 등은 블록체인 기술의 활용 촉진이나 블록체인 산업의 진흥 내용을 담았다. 블록체인이나 분산원장 기술이 산업적으로 제 자리를 찾고 기업이나 개인이 이 기술로 생성된 기록을 부담 없이 편하게 이용하려면, 그 전제로 블록체인이나 분산원장 관련 기록에 대한 법적 효력이 인정돼야 한다. 과거 한국은 샵메일의 보급을 위해 노력했지만 법적 효력을 취득하지 못해 확산 자체가 지지부진했다. 블록체인이나 분산원장 관련 기록에 법적 효력을 부여하는 것이야 말로 블록체인·분산원장의 저변 확대와 산업 활성화에 매우 중요하므로 선제으로 진행돼야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, IT조선(2017. 8. 4.) 기고.

현대인의 생활중심이 인터넷으로 옮겨짐에 따라, 광고형태도 종래의 신문ㆍ방송에서 이제는 키워드검색광고 등으로 변화하고 있다. 사람이 자주 찾고 자주 이용하는 곳이면 여지없이 경쟁이 생기고, 경쟁이 생기면 문제되는 것이 바로 질서! 그 동안 키워드검색광고의 질서는 어떤 것이어야 할까에 대하여 많은 사람들이 고민해 왔고, 법적 분쟁도 적지 않게 발생하였다. 특히 (저명한) 남의 상표를 이용하여 키워드검색광고를 함으로써, 자신의 업체를 드러내고 수익을 올리는 형태에 대한 분쟁이 가장 문제되었는바, 이러한 분쟁에 관하여 법적 관점에서 살펴보고자 한다. 키워드검색광고란 인터넷 이용자가 포털사이트에 특정단어를 검색하면 포털의 검색결과에 키워드 구입자의 회사 및 제품을 노출시키는 형태의 광고를 의미한다. 예를 들면 인터넷 이용자가 포털사이트에 `자동차`라는 단어를 입력하면, `자동차`의 키워드를 구입한 자동차판매회사ㆍ자동차보험회사ㆍ자동차수리회사ㆍ중고자동차회사 등이 노출되는 것을 말한다. 그런데 상표권자 아닌 B가 (저명한) 상표권자 A의 상표 또는 서비스표로 사용되는 특정단어를 포털로부터 구매하여, 인터넷 이용자가 그 특정단어를 검색하면 상표권자 아닌 B의 홈페이지 링크 또는 제품ㆍ서비스가 검색되는 결과를 야기시키는 경우, B의 이러한 고의적인 특정단어 키워드 이용행위가 A의 상표권을 침해하는 것이라 할 수 있는가가 문제된다. 이 문제에 대하여는 대체로 B의 상표권 침해를 긍정하고 있다. 예컨대 2010년 3월경 유럽사법재판소(ECJ)는 구글(Google France) vs. 루이비통(Louis Vuittion) 사건에서, 루이비통이라는 특정단어를 키워드로 구매하여 광고한 광고업주에 대하여 상표권 침해가 될 수 있다고 판시하였다. 우리 대법원은 2012년 5월경, 키워드광고 행위는 단순한 유인행위가 아니라 상표로서의 사용에 해당하는 광고에 해당한다면서, 타인의 상표를 사용하여 키워드광고를 하는 것은 상표권 침해가 될 수 있다는 취지로 판시하였다(대법원. 5. 24.선고후3073판결). 광고주의 책임과 별도로, A의 항의를 받고도 B의 이러한 행위를 방치한 포털은 B의 상표권 침해 행위와 관련하여 B와 공동으로 A에 대한 책임을 지는 지위에 있는가도 문제된다. 2010년 3월경 유럽사법재판소(ECJ)는 구글(Google France) vs. 루이비통(Louis Vuittion) 사건에서, 광고주의 책임과는 별도로 구글이 유명상표를 키워드로서 자신의 시스템에 저장해놓고 이용자가 키워드를 검색할 때에 자동적으로 광고주의 광고가 게재되도록 한 것은 상표적 사용이 아니라고 하여, 상표권 침해를 부정하였다. 반면, 2009년경 미국 제2연방항소법원은 레스큐컴(Rescuecom) vs. 구글(Google) 사건에서는 구글이 자신의 애드워즈(AdWords)를 통하여 상표를 검색어로 판매하는 것은 상표적 사용에 해당한다고 판시하였으며, 2012년 4월경 미국 제4연방항소법원은 로제타스톤(Rosetta Stone) vs 구글(Google) 사건에서 구글이 자신의 애드워즈를 통하여 로제타스톤 상표를 검색어로 판매하는 것은 상표권 침해에 해당한다고 판시하였다. HTML 문서의 맨 위쪽에 위치하면서 브라우저나 검색엔진에 사용할 수 있는 문서 정보를 담고 있는 메타태그(meta-tag)에 대하여도 유사한 문제가 발생할 수 있고, 키워드 검색시에 배너광고를 보여주는 경우에도 유사한 문제가 발생할 수 있다. 인터넷 공간에서의 정보 전파 속도는 상상을 초월하기 때문에 이를 이용한 인터넷 광고는 급증할 것이며, 더불어 광고 분쟁도 급증할 것으로 판단되는바, 법적 고려가 선행되어야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 전자신문(2013. 8. 5.), 디지털타임스(2014. 1. 4.) 기고.

[대상판결] 대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결 [사실관계] 원고는 인천 소재 대학의 법학과에 재직 중인 교수이고, 피고 로앤비(이하 ‘피고’, 다른 피고에 대하여는 생략함)는 법조인 정보를 제공하는 종합 법률정보 제공 사이트 운영자인바, 피고는 2010. 12. 17.경부터 2012. 7. 30.경까지 원고의 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등의 개인정보를 수집하여 이 사건 사이트 내의 ‘법조인’ 항목에 올린 다음 이를 유료로 제3자에게 제공하였다. 위 개인정보 중 출생연도를 제외한 나머지 정보는 원고가 근무하는 대학교 법과대학 법학과 홈페이지에 이미 공개되어 있고, 출생연도는 1992학년도 사립대학 교원명부와 1999학년도 대학교 교수요람에 이미 게재되어 있으며, 피고는 이러한 자료들을 통하여 이 사건 개인정보를 수집하였다. 한편 원고는 피고가 대학교 홈페이지 등에 공개된 원고의 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등의 개인정보를 원고의 별도의 동의 없이 수집하여 이를 자신이 운영하는 사이트에서 유료로 제3자에게 제공하였는바, 이로 인하여 원고의 개인정보자기결정권이 침해되었다고 주장하면서 300만원의 위자료 지급을 구하였다. 원심인 서울중앙지방법원 항소부는 피고의 영리 목적이 있는 경우에는 개인정보자기결정권의 침해에 해당한다고 판단하여 원고 승소 판결을 내렸으나, 대법원은 원심 판결을 파기하면서 피고 승소 취지로 판단하였다. [쟁점] o ‘공개된 개인정보’의 개념정의 (제1쟁점) o 대학교 홈페이지 등에 공개된 원고의 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등의 개인정보 즉 공개된 개인정보가 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보인지 또는 개인정보보호법 제15조 등이 적용되는지 여부 (제2쟁점) o 피고가 원고에 관한 공개된 개인정보를 원고의 동의 없이 수집하여 영리 목적으로 피고 운영의 사이트에 이용하는 것이 원고의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부 (제3쟁점) [해설] 이 사안에서 대법원은 제1쟁점인 ‘공개된 개인정보’가 무엇인지에 대하여 명확하게 개념정의하지 않고 있고, 우리나라 개인정보보호 법령에도 구체적인 정의는 되어 있지 않다. ‘공개된 개인정보’의 처리가 쟁점인 이 사안에서, 대법원은 단지 대학교 홈페이지 등에 공개된 원고의 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등의 개인정보가 ‘공개된 개인정보’라는 전제하에서 논리를 전개하고 있다. ‘공개된 개인정보’는 여러 가지 방법으로 생성될 수 있다. a) 정보주체가 직접 공개할 수도 있고, b) 정보주체가 제3자를 통하여 공개할 수도 있지만, c) 정보주체의 동의 없이 제3자가 마음대로 공개할 수도 있다. 예컨대 대표적으로 인터넷 언론기사, 타인에 대한 비판글 등이 정보주체의 동의 없이 제3자가 마음대로 공개한 경우에 해당한다. 대법원은 판결문에서 ‘공개된 개인정보’에 대하여 두 가지 형태로 혼용하면서 언급하고 있는데, 첫째가 ‘정보주체의 의사에 따라 직접 또는 제3자를 통하여 이미 공개한 개인정보’이고(판결문 4면), 또 하나가 ‘국민 누구나가 일반적으로 접근할 수 있는 정보원(情報源)에 공개된 개인정보’이다(6면). 첫번째 정의로 보면 a)와 b)는 포섭되지만 c)는 포섭되지 않고, 두번째 정의로 보면 c)까지 포섭할 수 있게 된다. 다만 이 사안은 정보주체의 의사에 따라 개인정보가 공개된 경우에 해당하므로 c)의 경우는 쟁점이 아니며, 참고로 원심 판결(서울중앙지방법원 2014. 11. 4. 선고 2013나49885 판결)에서는 ‘공개된 개인정보’에 대하여 ‘그 처리 범위 내지 공개 대상 등에 관하여 명시적인 표시가 전혀 없이 공개된 개인정보’라고 개념정의하였다. ‘공개된 개인정보’를 어떻게 개념정의하는가에 따라 법리가 달라질 수 있고 결론도 달라질 수 있다. 따라서 이 문제는 이 판결에 있어 핵심적 논제가 되어야 함에도 그렇지 못한 아쉬움이 있고, 판시 내용을 당해 사안에 한정하고자 한다면 혼동을 피하고자 ‘공개된 개인정보’보다는 ‘정보주체에 의하여 공개된 개인정보’라고 칭하는 게 바람직하지 않았을까 하는 생각이 든다. 다만 ‘공개된 개인정보’의 논의의 시초가 본질적으로 개인정보의 활용 촉진에 있다는 점을 고려할 때, c)를 포섭하여 개념정의하고 논의하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 이 사건에서 대법원은 대학교 홈페이지 등에 공개된 원고의 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등의 개인정보는 원고의 의사에 의하여 공개된 개인정보로 취급하고 있는데, 대법원은 제2쟁점인, 공개된 개인정보가 헌법해석상 보장되는 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보인지 여부 또는 개인정보보호법 제15조 등이 적용되는지 여부에 관해서, 보호대상이 되는 개인정보로 보면서도 개인정보보호법 제15조 등이 적용되지 않는다고 판단하였다. 즉 “개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역에 속하는 정보에 국한되지 아니하며 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다.”라고 판시하여, 공개된 개인정보 역시 헌법해석상 보장되는 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보로 보았다. 다만 “이미 공개된 개인정보를 정보주체의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위 내에서 수집․이용․제공 등 처리를 할 때는 정보주체의 별도의 동의는 불필요하다고 보아야 할 것이고, 그러한 별도의 동의를 받지 아니하였다고 하여 개인정보보호법 제15조나 제17조를 위반한 것으로 볼 수 없다.”라고 판시하여 공개된 개인정보에 대하여는 개인정보자기결정권이 제한된다고 밝히고 있다. 정리하면 ‘공개된 개인정보’에 대하여 정보주체의 추정의사 범위 안에서는 정보주체의 개인정보자기결정권이 제한되어, 개인정보보호법 제15조의 수집 동의 절차 등을 거치지 않아도 된다는 것이다. 다만 이런 결론에 대한 직접적인 법률적 근거는 제시하지 않고 있다. 나아가 대법원은 정보주체의 추정의사에 대한 판단기준을 제시하고 있는데, 그 판단기준은 “정보주체의 동의가 있었다고 인정되는 범위 내인지는 공개된 개인정보의 성격, 공개의 형태와 대상 범위, 그로부터 추단되는 정보주체의 공개 의도 내지 목적뿐만 아니라, 정보처리자의 정보제공 등 처리의 형태와 그 정보제공으로 인하여 공개의 대상 범위가 원래의 것과 달라졌는지, 그 정보제공이 정보주체의 원래의 공개 목적과 상당한 관련성이 있는지 등을 검토하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.”라는 것이다. 사안에서 대법원은 “원고가 대학교 법과대학 법학과 홈페이지 등을 통하여 이미 공개한 개인정보에 공공성이 있는 점, 그 공개의 형태와 대상 범위, 거기에서 추단되는 원고의 공개 의도 내지 목적과 아울러, 피고 로앤비가 이 사건 사이트를 통하여 제3자에게 제공한 이 사건 개인정보의 내용이 원고가 원래 공개한 내용과 다르지 아니한 점, 피고 로앤비의 정보제공 목적도 원고의 직업정보를 제공하는 것으로서 원고의 원래 공개 목적과 상당한 관련성이 있다고 할 것인 점, 피고 로앤비의 행위로 원고의 개인정보에 대한 인식 범위가 당초 원고에 의한 공개 당시와 달라졌다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 피고 로앤비가 이 사건 개인정보를 수집하여 제3자에게 제공한 행위는 원고의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위 내라고 봄이 타당하다.”고 판시하여 피고의 수집행위가 원고의 추정의사에 반하지 않는다고 판단하였다. 제3쟁점은 피고가 원고에 관한 공개된 개인정보를 원고의 동의 없이 수집하여 영리 목적으로 피고 운영의 사이트에 이용하는 것이 원고의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부인바, 대법원은 1차적으로 개인정보를 공개한 정보주체의 추정 의사를 고려하되 2차적으로 “개인정보에 관한 인격권 보호에 의하여 얻을 수 있는 이익과 그 정보처리 행위로 인하여 얻을 수 있는 이익 즉 정보처리자의 ‘알 권리’와 이를 기반으로 한 정보수용자의 ‘알 권리’ 및 표현의 자유, 정보처리자의 영업의 자유, 사회 전체의 경제적 효율성 등의 가치를 구체적으로 비교 형량하여 어느 쪽 이익이 더 우월한 것으로 평가할 수 있는지에 따라 그 정보처리 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 하고, 단지 정보처리자에게 영리 목적이 있었다는 사정만으로 곧바로 그 정보처리 행위를 위법하다고 할 수는 없다.”라고 판시하였다. 정리하면 정보주체의 추정적 의사에 반하지 않는다는 전제하에, 정보주체의 이익과 처리행위로 인하여 얻을 수 있는 처리자의 사익ㆍ사회전체의 공익을 비교 형량하여 정보주체의 개인정보자기결정권 침해 여부를 판단한다는 것이다. 여기서 특이한 점은 사회 전체의 공익까지 고려하여 판단하고 있다는 점이다. 마치 ‘잊혀질 권리’의 형량요소가 양 당사자의 사익에 한정하지 않고 사회 전체의 공익까지 포함하는 것과 궤를 같이 하고 있다. 사안에서 대법원은 “피고 로앤비가 영리 목적으로 이 사건 개인정보를 수집하여 제3자에게 제공하였더라도 그에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익이 그와 같은 정보처리를 막음으로써 얻을 수 있는 정보주체의 인격적 법익에 비하여 우월하다고 할 것이므로, 피고 로앤비의 행위를 원고의 개인정보자기결정권을 침해하는 위법한 행위로 평가할 수는 없다.”고 판시하여 원고의 주장을 배척하였다. [이 판결의 의의] 이 대법원 판결은, 개인정보보호 법령에 존재하지 않은 ‘공개된 개인정보’라는 개념을 인정하면서 개인정보의 활용을 촉진함과 동시에 정보주체의 개인정보자기결정권이 훼손되지 않는 적절한 범위를 설정하고 있다는 점에서 의의가 있다 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2016. 9. 6.), 리걸인사이트(2016. 9. 9.) 기고.

최근 P2P 대출업에 대한 법제화가 본격적으로 시작됐다. 8월 14일 국회 정무위원회 법안소위원회는 민병두 의원이 발의한 ‘온라인대출중개업에 관한 법률안’을 포함해 박광온·김수민·이진복·박선숙 의원 등 총 5개 관련 법안을 심의하고 대안으로 통합·포섭키로 하면서 법안을 통과시켰다. 이후 정무위 전체회의, 법사위, 국회 본회의 등 통과 절차는 남았지만 언론은 대체로 무난히 입법이 실현될 것으로 예측한다. P2P 대출업은 실제 서비스가 진행되고 있고 2018년 말 누적 대출규모가 4조8000억원에 이를 정도로 성장했다. 하지만 오랫동안 가이드라인으로 운영되었기에 사실상 입법 공백 상태였다. 그런 만큼 이번 입번 실현이 산업계에 끼칠 영향력은 크다고 판단된다. 이에 P2P 대출법 내용을 간략하게 살펴보고자 한다. P2P 대출 법적 명칭으로는 ‘온라인대출중개업’ 또는 ‘온라인투자연계금융업’이 거론된다. 금융기관을 거치지 않고 온라인 플랫폼을 통해 차입자와 투자자 사이 자금 모집 및 대출을 중개하는 P2P(Person to Person 또는 Peer to Person) 금융을 의미한다. 그 동안 P2P 대출에 대한 법적 근거는 2017년 2월부터 시행된 ‘P2P 대출 가이드라인’이 전부였다. 해당 가이드라인은 행정지도로 법적 구속력이 없다는 문제점이 있었다. 이번에 P2P 대출법이 통과돼 법제화가 완성되면 P2P 대출업은 안정적이고 지속적인 성장을 이룰 수 있을 거라 예상된다. P2P 대출업을 하려는 자는 금융위원회에 등록을 마쳐야 한다. 자기자본은 5억원 이상으로 상향될 예정이다. 그 밖에 업무를 수행하기에 충분한 인력과 전산설비 등을 갖춰야 하고 대표자나 임원, 대주주는 일정한 자격을 갖춰야 한다. 가장 관심을 끄는 부분은 투자자 투자한도이다. 현재 시행되는 가이드라인에 의하면 개인투자자는 대출 건당 500만원, P2P 대출업체당 1000만원(비부동산은 2000만원)까지 투자할 수 있다. P2P 대출법은 이 투자한도를 올리기로 하되 그 구체적인 내용은 시행령 등을 통해 확정키로 했다. 대출 건당 자기자본 투자비율은 20%로 결정됐다. 예를 들어 총 대출금액이 1억이면 2000만원까지는 P2P 대출업체가 투자할 수 있고 나머지 8000만원을 외부 투자자로부터 모집해야 한다. 더불어 금융회사도 투자가 가능하다. 대출 건당 40%까지 투자할 수 있다. 투자자나 대출자 보호규정도 당연히 포함될 예정이다. 그동안 가이드라인에서 가장 큰 불만은 낮은 투자한도였다. 그로 인해 법인통장 개설이나 익명조합 구성 등 이를 회피하려는 법적 시도가 진행되기도 했다. 이번 P2P 대출법에서는 이런 문제를 충분히 반영해 금융 소외층에 실질적 도움이 될 수 있는 길이 열리길 바란다. 더불어 그간 금융이나 IT, 바이오 등에 대한 오래된 규제로 인해 신산업 발전은 어려웠던 게 사실이다. 그로 인해 일자리 창출이나 산업 발전에 부정적 요소로 작용했다. 이번 P2P 대출법을 계기로 신산업 발전에 대한 인식과 태도가 바뀌기를 바란다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 8. 18.), IT조선(2019. 8. 23.) 기고.

금전은 없고 부동산 등 현물만 있는데 이것으로 회사를 설립하거나 주식을 인수할 수 있을까? 결론은 가능하다. 다만 현금과 달리 현물은 객관적인 가치 평가가 어려운바, 현물에 대한 객관적인 가치 평가 절차가 실행된다는 전제 하에서만 가능하다. 만일 현물출자를 통한 회사 설립을 인정하지 않으면, 현물을 처분하고 그 대금을 회사에 출자해야 하는데 번거로울 수밖에 없다. 다만 현물에 대한 부당평가 또는 과대평가 위험은 존재하므로, 우리 상법은 현물출자 사항을 정관에 반드시 기재하도록 하여 이런 문제를 해결해 가고 있는바, 발기인은 정관에 ‘현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수’를 기재한 후 공증인의 인증 또는 기명날인 등을 하여야 한다. 현물출자는 발기인만 할 수 있는 것은 아니고 발기인 아닌 자 등 누구나 현물출자를 할 수 있다. 중요한 것은 모든 현물이 모두 출자 대상은 아니라는 것이다. 현물출자가 되는 대상과 그렇지 않는 대상이 있다는 것이다. 예컨대 동산, 부동산, 유가증권, 채권, 지식재산권, 타 회사의 주식, 영업 등은 가능하고, 노무나 신용 등은 불가능하다. 정리하면 회계적으로 자산의 부에 계상될 수 있는 것들이면 모두 가능하다. 현물출자의 이행은 납입기일에 이루어져야 한다. 즉 다른 발기인 등이 금전으로 납입하는 날에 현물출자자는 현물에 대한 권리 이전을 마쳐야 한다. 납입기일은 아직 회사 법인격을 취득하기 이전이라는 점을 감안하면, 여기서 말하는 권리 이전이라는 회사에 대하여 등기ㆍ등록 등을 마치는 것을 의미하는 것은 아니다. 즉 동산의 경우는 발기인 대표에게 인도하는 것을 의미하고, 부동산ㆍ특허권 등의 경우는 등기ㆍ등록 등에 필요한 서류를 발기인 대표에게 교부하는 것을 의미한다. 발기인 대표는 이를 소지하고 있다가 회사 법인격 취득 이후에 회사 명의로 등기ㆍ등록 등을 마치면 된다. 만일 정관에 적힌 현물출자자가 그 이행을 하지 않은 경우에는 어떻게 해야 하는가? 강제집행을 통해서 이행을 강제할 수도 있지만, 발기인들이 정관을 변경한 후 설립 절차를 속행하면 될 것이다. 현물출자의 문제점은 현물에 대한 부당평가 또는 과대평가인데, 이 문제를 해결하기 위해서 우리 상법은 현물출자의 이행 이후에 검사인의 보고 절차를 거치게 하고 있다. 즉 발기설립에 있어 이사 등의 기관이 선임된 이후, 선임된 이사는 정관에 현물출자 사항이 있는 경우 그 현물출자 사항을 조사하기 위한 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 하고, 법원에 의하여 선임된 검사인은 이를 조사하여 법원에 보고하여야 한다. 법원은 검사인의 조사보고서를 심사하여 자본충실을 해하는 등의 부당한 점이 있으면 이를 변경할 수 있다. 한 마디로 이야기하면 검사인의 조사 및 법원의 심사를 통해서 부당평가 또는 과대평가의 문제점을 해결하는 것이다. 참고로 현물출자가 있음에도 이 절차를 거치지 않으면 2년 내 설립무효의 소를 제기하여 설립을 무효화할 수 있다. 검사인의 조사 및 법원의 심사 절차에는 두 가지 예외가 있는데, 첫째는 검사인의 조사 및 법원의 심사 절차가 면제되는 경우이고, 둘째는 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사를 갈음할 수 있는 경우이다. 실무에서는 이 갈음 절차를 많이 활용된다. 검사인의 조사 및 법원의 심사가 면제되는 경우는, 현물출자 총액이 자본금의 1/5을 초과하지 아니하고 5,000만원을 초과하지 않는 경우 또는 거래소에서 시세가 있는 유가증권으로서 정관에 적힌 가격이 대통령령으로 정하는 시세를 초과하지 않는 경우가 그것이다. 검사인의 조사를 공인된 감정인의 감정으로 갈음할 수 있는데, 이 경우에도 감정을 마친 공인된 감정인은 감정 결과를 법원에 보고하여야 한다. 이 역시 법원은 심사하여 부당한 점이 있으면 변경할 수 있다. 가장 많이 활용되는 이 갈음 절차를 가장 간략하게 설명하면, 장관에 현물출자 사항이 기재된 후 현물출자가 이행되면 발기인은 이사를 선임하고, 선임된 이사는 공인된 감정인에게 감정을 의뢰하고 감정인은 감정결과를 법원에 보고하면 된다. 이후 법인 설립 등기를 마치면 된다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2020. 1. 6.) 기고.

영업비밀침해소송에서 많이 다투는 내용 중의 하나가 바로 영업비밀이 아니라는 주장이다. 이 주장을 어떻게 효율적으로 할 수 있는지 살펴보고자 한다. ​ 1. 영업비밀의 개념​ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 '영업비밀'이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다고 정의하며, 영업비밀을 부정하게 취득하거나 사용·공개하는 행위를 '영업비밀 침해행위'라고 규정하고 있다.​ 따라서 영업비밀은 ① 공공연히 알려져 있지 아니하고(비공지성) ② 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서(경제적 유용성) ③ 비밀로 관리된(비밀관리성) 정보를 의미한다는 것을 알 수 있다.​ 2. 비공지성​ 비공지성에 대하여 판례는 비공지성이라 함은 '그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것'을 말하는 것이므로, 보유자가 비밀로서 정보를 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져있는 경우 이는 영업비밀에 해당하지 않는다고 판시하였다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결).​ 즉 공개된 정보나 자료, 다른 루트를 통해서 얻을 수 있는 자료 등은 비공지성이 흠결되어 영업비밀에 해당하지 않는다.​ 3. 경제적 유용성​ 경제적유용성에 대하여 판례는 독립된 경제적 가치를 가진다는 것은 "그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것"을 의미한다고 판시하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결).​ 어떠한 기술이 경제적 유용성을 가지는지 여부는 그 기술을 개발하는데에 소요되는 시간, 지출된 비용, 거듭된 시행착오의 수, 해당 자료를 통해 후발경쟁업체의 개발시간과 시행착오를 감소시켜줄 수 있는지 여부 등을 통하여 판단할 수 있다.​ 4. 비밀유지성​ 현행 부정경쟁방지법 제2조 제2호는 영업비밀을 '공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보'라고 보고 있다. 그 간 상당한 노력, 합리적 노력 등의 용어도 사용되기는 하였으나 현재는 많이 완화되어 이러한 문구가 전부 삭제되었다.​ 비밀유지성이 가장 중요한 쟁점이라 할 수 있는바, 종래 판례는 아래와 같이 판시하였다. 구 부정경쟁방지법(법률 제13081호, 2015. 1. 28., 일부개정되기 전의 것) 제2조 제2호에서 규정한 비밀관리성, 즉 '상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다'란 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도3657 판결).​ 즉 비밀표시나 고지, 접근제한, 비밀준수의무 부과 등이 비밀유지성의 핵심이고, 법조문의 변경이 있지만 그 내용이 근본적으로 바뀐 것은 아니고 강도가 약해졌다고 봄이 타당하다. 최근 의정부지방법원은 합리적 노력에 대하여 "비밀로 유지하기 위한 '합리적인 노력'을 기울였는지 여부는 "해당 정보에 대한 ① 물리적, 기술적 관리, ② 인적, 법적 관리, ③ 조직적 관리가 이루어졌는지 여부에 따라 판단하되, 각 조치가 '합리적'이었는지 여부는 영업비밀 보유 기업의 규모, 해당 정보의 성질과 가치, 해당 정보에 일상적인 접근을 허용하여야 할 영업상의 필요성이 존재하는지 여부, 영업비밀 보유자와 침해자 사이의 신뢰관계의 정도, 과거에 영업비밀을 침해당한 전력이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려해 판단"하여야 한다고 판시(의정부지방법원 2016. 9. 27. 선고 2016노1670 판결)하였으니 참조하면 될 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 26.) 기고.

상표권침해소송에서 많이 등장하는 것 중에 하나가 상표권의 효력 제한 주장이다. 이는 상표권이 유효함을 전제로 후발적 이유로 상표권의 효력을 제한해야 한다는 주장이다. 그 내용은 상표법 제90조에 열거되어 있다. (상표권의 효력 제한, 상표권의 금지효)​ 제90조(상표권의 효력이 미치지 아니하는 범위) ① 상표권(지리적 표시 단체표장권은 제외한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 효력이 미치지 아니한다. 1. 자기의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장 또는 저명한 아호ㆍ예명ㆍ필명과 이들의 저명한 약칭을 상거래 관행에 따라 사용하는 상표 2. 등록상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품의 보통명칭ㆍ산지ㆍ품질ㆍ원재료ㆍ효능ㆍ용도ㆍ수량ㆍ형상ㆍ가격 또는 생산방법ㆍ가공방법ㆍ사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표 3. 입체적 형상으로 된 등록상표의 경우에는 그 입체적 형상이 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인지 식별할 수 없는 경우에 등록상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 등록상표의 입체적 형상과 동일ㆍ유사한 형상으로 된 상표 4. 등록상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 대하여 관용하는 상표와 현저한 지리적 명칭 및 그 약어 또는 지도로 된 상표 5. 등록상표의 지정상품 또는 그 지정상품 포장의 기능을 확보하는 데 불가결한 형상, 색채, 색채의 조합, 소리 또는 냄새로 된 상표 ③ 제1항제1호는 상표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 자기의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장 또는 저명한 아호ㆍ예명ㆍ필명과 이들의 저명한 약칭을 사용하는 경우에는 적용하지 아니한다.​ 이 중에서 특히 중요한 것이 바로 제1호 사유이다. 연혁적으로 보면 2016년 이전에는 자기의 성명, 상호 등을 '보통으로 사용하는 방법으로 표시'되는 경우로 제한하고 있었으나, 2016년 2월 29일 개정되면서 현재와 같이 바뀌면서 '상거래 관행에 따라 사용하는 상표'로 수정되었다. '보통으로 사용하는 방법으로 표시'에 대하여 대법원은 상호 등을 독특한 글씨체나 색채, 도안화된 문자 등을 특수한 태양으로 표시하는 등으로 특별한 식별력을 갖도록 함이 없이 표시하는 것을 의미할 뿐만 아니라, 일반 수요자가 표장을 보고 상호 등임을 인식할 수 있도록 표시하는 것을 전제로 하므로, 표장 자체가 특별한 식별력을 갖도록 표시되었는지 이외에도 사용된 표장의 위치, 배열, 크기, 다른 문구와의 연결관계, 도형과 결합되어 사용되었는지 등 실제 사용 태양을 종합하여 거래통념상 자기의 상호 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에 해당하는지를 판단하였다. ​ 예를 들어 법인인 회사가 그 상호를 표시하면서 회사의 종류를 표시하는 부분을 생략한 경우에는 그것이 널리 알려져 있지 않는 이상 일반 수요자가 반드시 상호로 인식한다고 할 수 없다고 판시하였다. 그리하여 이를 회사의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것으로 볼 수 없고, 단지 상호의 약칭에 불과하다고 하면서 이러한 약칭의 표시는 상표권의 효력이 미친다고 판시하였다. ​ 다만 부정한 목적으로 사용한 경우는 금지효가 적용되지 않음에 유의하여야 한다(제90조 제3항). ​ 이 규정은 상거래 관행에 따라 사용하더라도 부정한 목적이 있는 경우, 예컨대 어떤 명칭이나 상호 등의 신용 내지 명성에 편승하려는 목적으로 이를 모방한 명칭이나 상호 등을 표장으로 사용하는 것을 금지하고자 하는데 그 취지가 있다. ​ 부정한 목적이라는 것은 등록된 상표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적으로 사용하는 것을 말하므로, 상표가 존재하고 있었다는 것을 알았다는 것만으로는 부정한 목적이 있다고 보기 어렵다. ​ 다만 상표가 널리 인식되어 있고 상표권 등록까지 마쳐진 상태라면 부정한 목적이 있다고 추정할 수 있다는 게 대법원 판례의 태도이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 4. 22.) 기고.

회사가 보유한 기술에 대하여 기술유출을 당했을 때 가장 일반적으로 사용할 수 있는 법적 수단이 '영업비밀 제도'이다. 영업비밀이란 1) 공연히 알려져 있지 아니하고 2) 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 3) (상당한) 노력에 의하여 비밀로 유지된, 4) 생산방법, 판매방법 등 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하다. 이 중에서 '독립된 경제적 가치를 가지는 것'을 줄여서 경제적유용성이라고 칭하고, 경제적유용성에 대하여 대법원은 '그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에게 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다'라고 판시하고 있다. ​ 다시 정리하면, 1) 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에게 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 경우나 2) 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요한 경우가 경제적유용성이 있는 경우이다. 이를 더 자세히 살펴보면, 사용상의 과정을 통해서 이익이 되는 경우, 취득상의 과정에서 이익을 보는 경우로 나눌 수 있다. ​ 전자는 취득한 영업비밀을 대상으로 영업비밀을 사용할 때와 그렇지 않을 때를 비교해서 전자가 후자보다 더 이익이 되는 경우를 의미한다. ​ 후자는 취득상의 과정에서 영업비밀을 취득할 때 비용이나 노력이 어느 정도 들어간 경우를 의미한다. ​ 그렇다면 우리 판례가 인정한 경제적유용성 사례를 살펴보기로 한다. ​ 1) 조달물자구매계약상 '캐드파일 및 기술자료'는 완성하는 데 많은 시간과 비용을 투여하고, 캐드파일 및 기술자료를 사용할 경우 시간과 비용을 아낄 수 있다면, 캐드파일과 기술자료는 영업비밀에 해당한다. 2) 만일 '거래처 배포용으로 사용된 휴대전화기용 미들웨어 설명서'는 그 일부가 웹사이트에 공개되어 있고 문서내용이 미들웨어의 구성과 기능상의 특징에 관하여 간략히 개괄하고 있는 것에 불과하다면 영업비밀에 해당하지 않는다. 3) 특허출원된 기술정보의 경우 경제적유용성이 부정된다. 4) 바이어 명단이나 납품가격 등의 경우 경제적유용성이 부정되는 경우가 있다. 5) 비록 역설계가 가능하고 그에 의하여 기술정보의 획득이 가능한 경우라도 경제적유용성이 부정되지 않는다. ​ 이상 경제적유용성에 관한 판례를 살펴보았다. 경제적유용성을 다룰 때 비공지성 등과 혼용해서 판단하는 경우가 있는데, 이를 취득할 때 상당한 비용이나 노력이 들어가지 않는다면 경제적유용성을 부정하기 때문이다. 달리 표현하면 공지된 경우는 상당한 비용이나 노력이 들어갔다고 보기 어렵다는 의미이다. ​ * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 2. 20.) 기고.

이문열, 신경숙, 한강 등 당대 최고 작가를 배출한 국내 대표적인 문학상의 하나인 ‘이상 문학상’ 수상 후보로 선정된 젊은 작가들이 저작권 문제로 수상을 거부한 사태로 문학계가 시끄럽다. 이상 문학상의 주관회사인 ‘문학사상사’가 최근 수상작을 발표하면서 작가들에게 계약서를 보냈는데, 그 계약서 내용에 3년간 저작권을 양도해야만 수상이 가능하다는 조항이 포함돼 있었기 때문이다. 단지 수상을 했다는 이유로 3년 동안 젊은 작가들의 저작권이 박탈돼 자기 작품을 다른 출판사에서 출판하거나 또는 영화화 제안이 들어와도 이를 거절해야 하는 가혹한 상황이 발생하는 것이다. 저작권 양도 가볍게 생각해선 안돼 위 젊은 작가들과 달리 일반적으로 많은 저작자들이나 이용자들이 저작권 양도를 가볍게 보고 있으며, 아예 이런 의식 없이 저작권 계약서를 작성하고 있어 분쟁이 끊이지 않고 있다. 몇 가지 사례를 더 들어보고자 한다. [사례1] 캐릭터를 디자인하여 단돈 20만원에 저작권을 양도했는데, 나중에 캐릭터가 대박이 나서 수천억원의 매출을 올렸지만 캐릭터 디자이너는 아무런 보상을 받지 못했다. [사례2] 아기의 돌 사진을 찍고 사진을 받은 후 편집을 위해서 원본을 달라고 했더니, 사진사는 창작자에게 저작권이 귀속되고 양도 약정을 체결하지 않았으므로 원본을 넘겨줄 수 없고 원본을 받으려면 수백만원을 내라고 요구했다. 저작권 양도를 가볍기 봤기 때문에 이러한 상황이 발생한 것이다. 만일 캐릭터 디자이너가 저작권을 양도하지 않고 다른 식으로 이용허락을 했더라면 저작권자의 지위를 누릴 수 있었고, 사진 고객이 저작권을 양도받았다면 원하는대로 편집을 해서 오래도록 좋은 추억을 남기는 것이 가능했다. 저작권 특정하지 않고 양도하면 모든 권리 상실 저작권은 ‘저작재산권’과 ‘저작인격권’으로 구분되는데, 저작인격권은 저작자가 저작물에 대하여 가지는 인격적 권리를 의미하고 우리나라에서는 △공표권 △성명표시권 △동일성유지권을 내용으로 하고 있다. 저작인격권은 저작재산권과 달리 양도가 불가능하다. 따라서 양도는 저작재산권에 한정된다. 저작재산권은 저작물의 경제적 이익을 보호하는 저작물의 이용에 대한 권리로서, △복제권 △공연권 △공중송신권 △전시권 △배포권 △대여권 △2차적 저작물 작성권을 내용으로 한다. 더불어 저작물을 이용하는 방법으로는 저작권의 양도와 저작권의 이용허락의 2가지 있는데, 이것의 차이를 이해하는 것이 저작권 계약의 핵심이라 할 수 있다. 저작권의 양도란 저작재산권의 일부 또는 전부를 타인에게 넘기는 것을 말한다. 저작권은 권리의 다발인 바, 저작권 양도 계약서에 일부 권리에 대해 특정이 되어 않으면 저작재산권 전체가 넘어간다고 해석할 수도 있으므로 원치 않는 경우 반드시 저작권 중 어떤 권리가 양도되는지 특정해 줄 필요가 있다. 저작권이 양도되면 그 양도인은 양도된 권리에 대하여 권리를 상실한다. [사례1]에서 캐릭터 디자이너는 저작권을 20만원 받고 양도하는 순간에 저작물에 관한 모든 권리를 상실하게 되는 것이다. [사례2]에서 사진 고객은 저작권 양도 계약을 체결하지 않았기 때문에 사진의 소유권만을 취득했을 뿐 사진에 대한 저작권은 취득할 수 없었던 것이다. 저작권 넘기지 않고 타인에게 ‘이용 허락’ 가능 저작권을 양도하지 않고 타인에게 저작물을 이용하게 할 수 있는 방법이 있는가? 당연히 존재하는데 이를 ‘저작권 이용허락 계약’이라 한다. 저작권 이용허락 계약은 저작권자가 자신의 저작권을 그대로 보유하면서, 타인에게 저작권의 전부 또는 일부의 이용을 허락하는 계약이다. 저작권 양도 계약과 달리 저작권이 넘어가지 않는다는 점에서 근본적인 차이가 있다. [사례1]에서 캐릭터 디자이너가 저작권 양도 계약을 체결하지 않고 저작권 이용허락 계약을 체결했다면, 저작권은 여전히 캐릭터 디자이너가 보유하게 되는 것이다. 캐릭터 디자이너는 다른 사람에게 일부 권리를 양도할 수도 있고, 일부 권리를 이용허락 하는 등 캐릭터에 대한 이익을 그대로 향유할 수 있게 된다. 부동산 거래에 비유하자면 저작권 양도 계약은 매매계약과 유사하고, 저작권 이용허락 계약은 임대차 계약과 유사하다고 보면 대충은 맞는 이야기이다. 경우에 따라 저작권 양도와 이용허락 효용 달라 여기서 의문이 생길 수 있다. 저작권 양도 계약은 항상 악(惡)이고 저작권 이용허락 계약이 항상 정답인가? 그렇지는 않다. 저작권 양도 계약이 당사자 의사에 부합하는 경우도 있고 저작권 이용허락 계약이 더 당사자 의사에 부합하는 경우도 있다. 양자는 각각 그 효용이 있다는 것이다. 예를 들어 저작자가 저작권 이용허락 계약 대신에 저작권을 양도함으로써 더 큰 수익을 올릴 수 있기 때문에 정답은 없다고 보는 게 맞다. 다만 저작권자의 의사가 저작권 양도가 아님에도 불구하고 본인의 부주의해서 또는 힘의 논리에 의해 저작권 양도가 되는 경우가 문제인 것이다. 특히 경제적·사회적 강자가 약자에게 과도한 저작권 양도를 강요할 경우 문제가 된다. 이상 문학상 사례에서도 문학사상사가 제시한 저작권 양도 조항이 젊은 작가에게 과도한 강요로 느껴졌을 것으로 보인다. 관행이라고 하지만, 저작권자의 권리를 너무 가볍게 생각한 것이 문제라 할 수 있다. 관행에 구속되지 않고 오히려 불합리한 관행을 지적했다는 점에서 젊은 작가들에게 찬사를 보낸다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 이데일리(2020. 1. 11.) 기고.