인터넷을 이용하는 사람이라면 누구나 한 번쯤 맞춤형 광고를 경험해 보았을 것이다. 어제 인터넷 서핑 중 쇼핑몰에서 구경한 제품이 오늘 방문하는 포털 사이트 광고란에 노출되는 경우가 대표적인 맞춤형 광고다. 최근 대부분의 회사들은 모바일 기반의 맞춤형 광고를 주된 마케팅 채널로 활용하고 있다. 사용자의 과거 검색 이력을 통해 선호도가 높을 만한 상품 광고를 노출하는 방식에서부터, 인공지능을 기반으로 사용자의 연령, 관심사 등을 추정해 최적의 상품을 보여주는 방식까지, 맞춤형 광고 기술은 빠른 속도로 발전하고 있다. 이때 맞춤형 광고 송출의 기반이 되는 것은 인터넷 사용 기록인 쿠키의 수집이다. 쿠키란 사용자가 특정 웹사이트에 접속하는 시점에 서버가 사용자의 기기에 보내 저장되는 텍스트 파일을 의미하는데, 쿠키를 통하여 웹사이트 방문 내역, 검색 이력, 로그인 정보, 구매 내역 등 다양한 행태 정보를 수집할 수 있다. IT 및 데이터 기술의 발달로 인해 스타트업이 가장 활발하게 진출하는 사업 분야 중 하나인 플랫폼 비즈니스의 경우 맞춤형 광고를 적절하게 활용하여 수익을 얻는 것이 유리하다. 다만 맞춤형 광고를 위한 정보 수집 시에는 개인 정보 침해 문제가 발생하지 않도록 주의해야 한다. 이에 이하에서는 행태정보 수집에 대한 규제 및 쿠키 수집 시 유의하여야 할 사항을 소개하겠다. 우선 개인정보 보호법 제30조는 “인터넷 접속 정보 파일 등 개인 정보를 자동으로 수집하는 장치의 설치, 운영 및 그 거부에 관한 사항”은 개인 정보 처리 방침을 통하여 공개해야 하는 점이라고 명시하고 있으나, 명백하게 쿠키 수집 자체에 대한 동의를 받을 것을 요구하고 있지는 않다. 다만 2017년 방송통신위원회가 발표한 온라인 맞춤형 광고 개인 정보보호 가이드라인」(이하 ‘가이드라인’)에 따르면, 광고사업자가 쿠키를 통하여 수집하는 행태정보를 개인 정보와 결합 및 분석하여 개인별 맞춤형 광고에 활용하고자 할 때 등 해당 서비스 제공 계약의 이행과는 무관한 목적으로 이용하기 위해 수집하는 경우에는 선택 동의 항목으로 분류하여 별도의 동의를 받아야 하며, 다만 서비스 제공 과정에서 지속적으로 수집되는 특성으로 인하여 매 시점마다 동의를 받는 것이 곤란한 경우에는 동의 없이 수집이 가능하다. 또한 가이드라인에 의하면 광고 사업자는 쿠키 등의 행태정보 제공 여부 및 맞춤형 광고 수신 여부에 대한 이용자의 통제권을 보장하여야 하며, 특히 행태정보의 수집을 거부할 수 있다는 선택지를 제공하여 통제권 보장이 실질적으로 이루어질 수 있도록 유의해야 한다. 정리하자면, 맞춤형 광고의 제공을 위하여 행태정보와 개인 식별정보를 결합하여 활용할 경우에는 반드시 이용자에게 해당 사실과 사용목적, 결합되는 구체적인 정보 항목, 보유기간 등을 명확히 알리고, 해당 이용자로부터 사전에 동의를 받아야 하며, 동의를 구할 때 이용자의 실질적인 통제권이 보장될 수 있도록 주의하여야 한다. 웹사이트 사용에 따른 개인 정보 수집에 관하여는 웹사이트 서비스 이용을 통한 약관 동의에 의하여 묵시적으로 개인 정보 수집에 대한 동의를 구하는 경우가 많은데, 결국 이러한 경우 웹사이트를 이용하는 것만으로 쿠키를 통한 행태 정보를 수집하는데 동의한 것으로 간주된다. 앞서 살펴본 바와 같이, 묵시적으로 구한 개인 정보 수집에 대한 동의는 쿠키 수집을 거절할 수 있는 이용자의 권리를 실질적으로 보호해 주지 못한다는 점에서 개인 정보 침해 문제가 발생할 소지가 높다. 따라서 웹사이트 개인정보처리방침에 인터넷 서비스 이용과정에서 아래 IP주소, 쿠키, MAC주소, 서비스 이용기록, 방문기록, 불량 이용기록 등 개인 정보 항목이 자동으로 생성되어 수집될 수 있다는 점을 기재하고, 쿠키 수집 동의 인터페이스를 구상할 때 “모든 쿠키 수집에 동의”하는 버튼뿐만 아니라, “쿠키 수집을 거부”한다는 선택지를 제공함으로써 이용자의 개인 정보에 대한 권리가 침해되지 않도록 주의해야 한다. 나아가 행태 정보 수집에 대한 명시적 규정을 두고 있지 않은 국내 개인 정보보호법과 달리 EU의 경우 “Directive 2009/136/EC of the European Parliament and of the Council”을 통해 쿠키만 다루는 법률을 따로 만들어 쿠키 사용을 규제하고 있다. 맞춤형 광고 등 IT 기반 마케팅 기술이 발전함에 따라 우리나라에서도 행태 정보 수집에 관해 특별 조항을 법제화하는 논의가 활발하게 이루어지고 있는바, 향후 귀추를 주목할 만하다. * 법무법인 민후 현수진 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 3. 12.) 기고.

우리나라 법원에서 소송을 하는 사람은 종이문서를 제출하지 않고도 전자문서로 소송을 할 수 있다(민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률). 법원에서 작성한 조서도 전자문서로 보관되어 원고ㆍ피고가 전자적인 방법으로 열람할 수 있고, 상대방이 제출한 문서ㆍ법원이 작성한 재판서도 당사자는 전자적인 방법으로 열람할 수 있다. 또한 직접 송달을 받지 않고 전자적인 방법으로 송달받을 수 있으며, 전자문서를 열람ㆍ청취ㆍ시청하는 방법으로 증거조사를 실시할 수 있다. 이미 전자문서가 소송실무 내에 깊이 파고들어 있는 것이다. 하지만 여기서 설명하려는 E-discovery 제도는 우리나라 법원이 실시하고 있는 전자소송보다 훨씬 더 앞선 것이다. 미국과는 달리 우리나라에서는 아직까지는 E-discovery 제도가 시행되고 있지는 않지만, 미국기업과의 분쟁이 있는 경우를 대비하여 이 제도를 알아둘 필요는 있고, 또한 향후 IT 산업발전과 소송실무의 신뢰를 위하여 우리나라에서도 그 도입이 시급한 제도라고 생각한다. 본격적으로 E-discovery를 논하기에 앞서 E-discovery로 인하여 이익을 본 기업과 손해를 본 기업을 예로 들어보고자 한다. 하이닉스는 지난 2000년, 램버스로부터 중앙처리장치(CPU)와 D램 메모리 간 데이터 교신 효율화 관련 특허 침해를 이유로 공격을 당하였고 제1심에서 패소하여 거액의 로얄티를 물게 되었다. 이후 항소심에서 하이닉스는 램버스의 특허 출원 당시 악의적이고 불법적인 이메일과 내부보고서 등의 증거 파기를 문제삼아 로얄티 조건을 유리하게 이끌어가게 되었다. 반면, 회사 내의 자동적인 이메일 삭제 기능을 이용하고 있는 삼성전자는 애플과의 특허소송에서, 삭제된 이메일을 제출하지 못하여 법원으로부터 고의적인 자료 파기가 아닌지 의심을 산 적이 있었다. 위 두 기업의 예에서 추측하였겠지만, E-discovery 제도란 소송 당사자가 상대방이나 제3자로부터 소송과 관련된 모든 전자기록을 수집할 수 있도록 허용하는 제도를 말한다. 그리고 증거 수집 중에 이메일 등 전자기록을 누락하거나 삭제했다는 사실이 드러날 경우 소송에서 매우 불리하게 된다. 이 제도는 이전에 있었던 Discovery 제도를 이메일, 데이터베이스 등의 전자기록에까지 확장한 것으로서, 2007년 1월 미국 연방민사소송규칙 개정으로 의무화되었다. 증거 숨기기에 급급하고 증거위변조를 대수롭게 생각지 않은 우리나라 소송 풍토에서는 이해하기 어려운 제도이지만, 미국에서는 이미 확립된 제도로서, 소송에 처하게 된 당사자가 소송과 관련하여 자신이 무엇을 가지고 있는지 정리한 다음 이를 상대방에게 공개해야 하고, 만일 고의로 누락하였다면 법적인 제재를 받을 수 있다. 소송에 들어가는 시간을 절약하고, 예기치 못한 공격을 하는 것을 방지하기 위하여 도입된 제도이다. 소송은 진실에 접근하는 제도이지 결코 게임이나 우연이 되어서는 아니된다는 점에서 이 제도의 필요성은 매우 절실하다고 생각한다. 법적으로 설명한 E-discovery라는 것은 증거의 개시 제도이지만, E-discovery의 기능은 여기에서 멈추지 않는다. E-discovery란 합리적인 기록관리를 통한 경영혁신, 내부조사를 통한 적절한 기업감시의 달성, 전자기록 통합 및 모니터링을 통한 정보보안의 극대화, 자료검색 편이를 통한 업무효율의 극대화, 문서의 효율적 관리를 통한 특허소송 등의 합리적 대비까지도 가능하게 해 준다. 기업이나 개인이나 공히 기록은 대부분 전자기록의 형태로 이루어져 있고, 일부러 통합하여 관리하지 않는 한 각 직원의 PC나 노트북에 정리되지 않는 산재된 형태로 축적되어 있다. 하지만 E-discovery 솔루션을 통하여 중앙집중식으로 전자기록을 합리적으로 관리하고, 분류하며, 검색의 편이성을 최대한 제공한다면 사정은 달라질 것이다. E-Discovery를 단순히 증거개시를 준비하기 위한 시스템으로 생각하지 말고, 적극적으로 전자기록의 합리적 관리를 통한 기업경영효율의 극대화, 소송 등의 합리적 대비방안 등으로 이해하는 게 필요하다. 하지만 근본적으로 E-Discovery는 변호사가 이용하는 시스템이므로, 단순히 많은 양의 데이터를 아카이빙해두는 것으로 만족한다든지, IT적으로 접근하여 보관정책을 수립한다든지 하면 제대로 된 E-Discovery라 할 수 없는 것이다. 여러 가지 법적 요건을 고려하여 보관정책을 수립하여야 할 것이며, 실제 소송을 고려하여 유용한 소송데이터를 보관하여야 할 것이며, 법원이나 상대방에게 현출할 것을 대비하여 데이터를 관리하여야 할 것이다. 한마디로 법의 영역과 IT 영역이 혼재되어 있다고 보아야 한다. 가트너의 자료에 따르면, E-Discovery 솔루션 시장은 2008년까지 연 50% 이상의 고속 성장세를 보였으며 2009년 이후 연평균 21%의 성장세를 보일 것이라고 전망했다. 이렇게 글로벌한 E-Discovery 시장규모는 성장하고 있지만, 우리나라 시장의 경우, 아직 시장은 법제화의 미비, 수요의 부족, 투자의 기피 등으로 인하여 걸음마 단계에 있다. 법조의 글로벌화, 지식재산의 수호를 위하여 E-Discovery 제도 및 E-Discovery 솔루션 시장에 대한 대대적인 지원과 관심이 필요한 때인 것 같다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2012. 10. 13.) 기고.

시작하면서 2006년도에 미국 민사소송 절차에 도입된 전자증거에 대한 증거개시제도이지만 우리나라에서는 아직 생소한 이디스커버리(eDiscovery) 제도. 이 제도로 인하여 미국에서 소송을 진행하고 있는 우리나라 기업들이 고전을 면치 못하고 있다. 2006년, 한국의 S 전자는 반도체 가격담합에 관한 재판 중에 일부 중요한 전자문서를 고의적으로 누락했다는 이유로 법원으로부터 제재를 당한 적이 있고, 2011년, 한국의 K 산업은 미국 기업과의 영업비밀 소송 중에 이메일 증거를 고의적으로 폐기한 다음 이를 제출하지 않았다는 이유로 약 9억 2천만달러(한화 약 1조 445억원)에 달하는 천문학적인 배상금 제재를 부담하여야만 했다. 이러한 경향을 반영하듯, 미국에서는 소송에서 이기더라도 전자증거개시에 관한 이디스커버리 이슈에서 지면 결국 돈을 지불해야 한다는 말이 있다. 대표적인 사례가 바로 퀄컴(Qualcomm)의 예인데, 2008년경, 퀄컴의 변호사는 브로드컴(Broadcom)과의 특허소송 중에, 브로드컴이 디스커버리 과정에서 요구했던 수만개의 이메일을 고의적으로 은폐하고 개시하지 않았다는 이유로, 분노한 법원으로부터 퀄컴의 비디오 관련 특허에 대한 무효선언을 받았고, 약 850만달러(한화 약 90억원)의 소송비용 지불 명령을 받았으며, 법원이 보낸 징계처분 요구가 변호사협회에 도달하는 수모를 겪었다. 이디스커버리 제도는 미국뿐만 아니라 영국, 캐나다, 호주 등도 유사한 제도를 운용하고 있고, 유럽의 여러 나라들은 앞 다투어 입법을 서두르고 있는 실정이나, 우리나라에서는 아직 준비도 하지 않은 실정이다. 하지만 전자증거의 범람 및 관리상의 어려움 때문에 전세계의 기업뿐만 아니라 국가사법기관에서도 이디스커버리 도입의 필요성을 절실히 느끼고 있으며, 우리나라 밖의 글로벌 환경은 우리 기업과 우리 법조에 변화와 적응을 강요하고 있다는 점을 고려하면, 이디스커버리 제도는 선택이 아닌 필수가 되는 시대가 도래할 것이라 믿으면서 본격적으로 이디스커버리 제도의 현재와 미래에 대하여 구체적으로 살펴보고자 한다. 이디스커버리의 등장 : Zubulake case 미국에서 이디스커버리 절차가 민사소송에 도입된 것은 2006년이다. 1938년 종이증거에 대한 증거개시제도로서 디스커버리 제도가 도입된 이후, 컴퓨터의 보급 확대와 정보통신기술ㆍ디지털기술의 발달로 인하여 증거자료의 일대변화가 발생하였기에, 종이문서를 대상으로 했던 디스커버리의 범위를 넓혀, 전자증거에 대한 이디스커버리까지 증거개시의 대상으로 포함시킨 것이었다. 소송적으로 이디스커버리 제도의 탄생을 논함에 있어 빠질 수 없는 판례가 하나 있는데, 바로Zubulake 판례이다. 2001년 8월경, 여성고용자였던 Zubulake는 그녀의 근무지인 UBS Warburg를 상대로 성차별 및 보복행위 등을 이유로 소송을 제기하였는데, 이 판결에서 법원은 전자적 자료도 문서의 범위에 포함되는 데이터 편집물(Data Compilation)에 해당하는 것으로 판단하여 증거개시의 대상이 된다고 판시하였다. 나아가 법원은 삭제된 자료에 대하여도 소송과 관련성 있는 경우는 증거개시의 대상이 될 수 있다고 판단하였다. 이 판결 이후 전자적 자료에 대한 별도의 디스커버리 제도, 즉 이디스커버리 제도의 규정이 필요하다는 의견이 힘을 얻어 결국 2006년 12월경 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedure, FRCP)을 개정하여 이디스커버리 제도가 도입된 것이다. 개정된 연방민사소송규칙은 이디스커버리 제도를 규정하면서, 첫째, 증거개시 대상인 전자적 자료(Electronical Stored Information, ESI)는 기존의 종이문서와 다르게 취급되어야 하며, 둘째, 각 당사자는 전자적 자료의 보존 의무를 부담하고, 셋째, 특권면책사유가 존재하는 전자적 자료에 대하여는 증거개시의무가 면제되며, 넷째, 전자적 자료는 합리적으로 접근할 수 있는 자료와 그렇지 않은 자료로 나누어 이원적으로 취급되어야 하고, 다섯째, 증거의 악의적ㆍ고의적 훼손에 대하여는 제재를 받아야 하지만, 선의인 경우에는 법원의 제재를 면할 수 있다는 내용을 담고 있다. 개정된 연방민사소송규칙 이후 각 주는 그 주의 특수한 상황이나 사법체계에 맞추어 구체적인 절차를 마련하였으며, 값비싼 이디스커버리 비용이나 고의의 증거훼손에 대한 무기력한 대처의 비판점에도 불구하고, 사법제도의 한 축으로서 자리잡아가고 있다. <이 글은 필자가 『2013년도 2/4분기 국제 IP분쟁 이슈보고서(한국지식재산보호협회)』에 기고한 내용을 축약ㆍ수정한 것임, 위 보고서는 http://www.ip-navi.or.kr/에서 볼 수 있음> * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2013. 8. 8.), 블로그(2013. 8. 29.) 기고.

공인전자우편이라고 불리는 샵(#)메일 제도가 '전자문서 및 전자거래 기본법'에 근거하여 시행되고 있다. 일반전자우편인 앳(@)메일 제도의 문제점을 개선하여, 송·수신자와 일자, 송·수신 여부를 확인하고 위·변조를 방지함으로써 전자우편에 강한 법적 효력을 부여하려고 만든 제도이다. 일반우편으로 편지를 보내는 것에 비하여 등기우편으로 보내면 수취확인을 할 수 있는 장점이 있는 바, 여기서 일반우편이 앳(@)메일이라면 등기우편이 샵(#)메일인 셈이다. 기술적으로 비교하면, 앳(@)메일은 SMTP 기반의 단순한 텍스트 구조인 반면, 샵(#)메일은 HTTP 위에 문서유통표준인 ebMS가 있는 다층 프로토콜 기반의 XML 구조를 취하고 있다. 샵(#)메일을 이용하려면 우선 본인확인 및 소정의 수수료납부 이후 새로이 공인전자주소를 개설하여야 하며, 100원을 지불하고 샵(#)메일을 송신한 다음에는 메일전송 여부 등을 확인해주는 정보통신산업진흥원 명의의 유통증명서를 발급받아 이를 법원이나 수사기관 등에 제출할 수 있다. 유통증명서는 인터넷으로 누구든지 그 진위를 검증할 수 있다. 우리나라의 샵(#)메일과 유사한 제도로는 독일의 데메일(De-mail), 오스트리아의 디지털메일박스, 이태리의 PReM, 미국의 USPS EPM, 스위스의 인카메일(IncaMail) 등이 있다. 이 제도가 정착되면, 사적이거나 신변잡기적 메일은 앳(@)메일을 사용하고 공적이거나 사업과 관련되어 법적으로 중요한 메일은 샵(#)메일을 이용하는 것이 일반화될 수 있다. 하지만 이 메일은 다른 나라에서 쓰지 않는 방식이라서 기술적 '갈라파고스'(고립)를 면할 수 없다는 비판도 만만치 않다. 기존 앳(@)메일을 통하여 구현가능한 것을 굳이 공인이라는 미명하에 도입할 필요가 있을까 하는 의심도 적지 않다. 행정부가 만든 제도이지만, 앞으로 샵(#)메일의 증거가치 정도는 법원에 의하여 결정될 것이다. 사실상 이 제도의 성패는 법원이 쥐고 있다고 볼 수 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2013. 10. 1.), 법률신문(2013. 10. 1.) 기고.

IT 규제 입법이 나오면 우리 기업에게는 직격탄이 되지만 외국 기업에게는 오히려 기회가 된다. 왜냐하면 외국 기업에게는 IT 규제를 강제하기 곤란하기 때문이다. 따라서 이른바 '역차별' 문제가 심각하게 거론된다. 이와 관련하여 최근 우리 정부는 애플과 구글에 대한 앱 과세에 대하여 논의 중이다. 그동안 국내에서 앱을 판매하면 우리나라 업체는 10%의 부가가치세를 부담해야 했지만, 외국 기업인 애플이나 구글은 그 점유율이 80% 이상임에도 불구하고 과세 대상에서 제외되었다. 한 자료에 의하면 구글 플레이스토어는 국내 시장에서 약 1조 2000억원의 매출을, 애플 앱스토어는 약 7500억원의 매출을 올렸는데도 불구하고 외국 기업이라는 이유로 부가가치세를 전혀 내지 않았다고 한다. 더 심각한 것은 매출 자체가 외국에 소재한 본사 등에서 집계되므로 법인세도 전혀 내지 않는 것이다. 반면 해외의 경우 약 30개국이 구글이나 애플의 앱 판매에 대하여 과세를 하고 있다. 프랑스, 독일, 호주, 일본 등은 소득이 있는 곳에 과세한다는 원칙 하에 사업장 존재 유무에 상관없이 과세를 하고 있는데, 우리나라 정부의 나태함 때문에 오히려 우리나라 기업의 가격경쟁력이 저하되고 있는 실정이다. 인터넷과 IT 기술의 발달을 고려하지 않고 사업자 국적과 사업장 소재지만을 고집한다면 불합리한 점이 고쳐지지 않을 것이다. 이와 관련하여 작년 프랑스 정부는 프랑스 내에서 개인정보를 수집하여 소득을 올리는 구글에 대하여 이른바 '프라이버시세'를 부과할 계획을 발표한 적이 있다. 사업자 기준이 아닌 이용자 기준의 과세를 고려한 것이다. 우리나라에서 논의되고 있는 앱 과세나 프랑스에서 논의되고 있는 프라이버시세 등은 종래 사업자 국적이나 사업장 소재지 기준의 과세에 한계가 있다는 점을 보여주고 있다. 인터넷과 IT 기술의 발달을 고려한다면, 위 원칙에 더하여 소득발생지나 이용자 소재지 기준으로 과세하는 것도 병행되어야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2014. 7. 7.) 기고.

요즘 한창 인기를 끄는 앱이 바로 '요기요'이다. 배달음식을 중개하는 앱인데, 스마트폰에 앱을 설치하고 자기가 사는 동네만 입력하면 주문 가능한 배달음식점이 열거된다. 이용자는 이 중에서 자기가 원하는 음식을 선택하여 주문하면 정해진 시간 안에 배달이 이루어진다. 전단을 돌리고 전화번호를 돌리면서 영업하는 기존 사업자들은 경쟁업체가 아니라 요기요와 경쟁할 수밖에 없게 된 것이다. 영국에서는 '우버'라는 택시 앱 때문에 택시 운전사들이 파업을 할 정도이다. 이용자들은 우버 앱을 통하여 인근의 개인 자가용 기사나 렌터카 운전자를 골라서 출퇴근하거나 이동할 수 있다. 택시 면허가 없는 사람이 영업한다는 점에서 불법 소지가 있지만 남는 자원을 활용하여 다른 사람들과 손쉽게 공유할 수 있다는 장점을 부각시키는 견해도 만만치 않다. 어쨌든 기존 택시 기사들은 우버라는 중개 앱과 경쟁해야 하는 상황이 되었다. 스마트폰의 보급과 인터넷 기술의 발달로 인터넷 접속이 본래의 전화기능보다 더 광범위하게 사용되면서 스마트폰은 이제 인류의 눈과 귀가 되고 있으며, 그 직접적인 수단이 바로 스마트폰에 깔린 앱이다. 어떤 업무를 달성하기 위하여 특정인을 찾아가고 특정 장소를 찾아가는 대신, 시간·장소 제약없이 남에게 의존하지 않고 자기 손가락으로 정보를 얻고 손가락으로 특정 앱을 클릭하여 선택·집행하는 시대가 되었다. 앱이 서비스 제공뿐만 아니라 사람과 사람, 이용자와 서비스제공자를 연결하는 중개자의 역할을 하면서, 기존 방식을 고수하는 사업자들과 마찰이 생기게 된 것이다. 신·구 산업의 충돌로 보는 견해도 있다. 돈을 빌려주는 사람과 돈을 빌리려는 사람을 중개하는 앱, 여행자와 가이드를 중개하는 앱 등 중개형 앱들은 나날이 늘고 있고, 변호사와 의뢰인 사이의 중개 앱도 등장하고 있다. 다만 변호사의 경우에는 변호사법이라는 별도의 법적·윤리적 제한이 존재하는 바, 변호사법의 규정과 취지에 반하지 않으면서 최고의 효과를 낼 수 있는 중개 앱이 언제 어떤 형식으로 등장할지 기대된다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2014. 6. 30.) 기고.

이제 막 사업을 시작한 스타트업은 보통 자금조달에 어려움을 겪는다. 이를 극복하기 위해서는 필요한 만큼의 투자를 적시에 받는 것이 중요하다. 스타트업의 성공은 투자유치의 성공과 맞닿아 있다. 스타트업이 투자금을 유치하는 방법은 상법에 따라 ① 주식을 발행하여 투자자로 하여금 주식을 취득하도록 하는 방법, ② 사채를 발행하여 투자자로 하여금 사채를 취득하도록 하는 방법 크게 2가지이다. 주식발행을 통한 투자금 유치는 대부분 ㉠ (상환전환)우선주 발행, ㉡ 보통주 발행으로 이루어진다. 보통주 발행을 통한 투자유치가 가장 기본형태이며, 최근 (상환전환)우선주 발행을 통한 투자유치의 비중이 점차 늘어나는 추세이다. 보통주 투자계약서와 (상환전환)우선주 투자계약서는 계약서 구성조항이 거의 동일하나, (상환전환)우선주 투자계약서에는 종류주식(우선주)와 관련된 내용이 추가되어 있다. 이하에서는 기본형인 보통주 투자계약서를 기준으로 주식발행을 통한 투자계약서 작성의 기초사항에 대해 살펴보고자 한다. □ 투자 및 주식 관련 △발행하는 주식(신주)의 발행사항, △투자의 선행조건, △진술보장, △거래완결일 전 해제, △거래완결에 관한 사항(상업등기․주주명부기재․서류교부), △주식매수청구권, △주식매수선택권 부여 등에 관한 조항으로 구성된다. 그 외 필요한 경우 △투자자들의 주식처분, △이해관계인의 주식처분, △투자자의 우선매수권, △공동매도참여권 등을 넣기도 한다. 주식(신주)발행사항에는 발행할 주식의 총수, 기발행 주식의 총수, 투자계약서로서 발행하는 신주의 발행내역(발행하는 1주의 액면가, 1주당 발행가액/인수가액, 총 주식인수대금, 주식의 납입기일, 투자자가 여러 명일 경우 투자자에게 배정할 주식의 총수, 납입할 총액) 등의 내용이 포함되어야 한다. 이때 '발행할 주식의 총수'란 회사의 정관에 따라 그 회사가 발행할 수 있는 주식의 총 한도, 최대치를 뜻한다. 한편, 주금이 납입된 경우 상법상 자본충실의 원칙 등에 의해 계약의 해제 또는 해지가 어렵다. 보통 투자계약서 작성일과 실제 주금 납입일 사이는 어느 정도 시일의 차이가 있게 된다. 이 사이에 계약위반사실의 적발 등으로 투자를 없던 것으로 해야 하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 상황이 발생하면 주금을 납입하기 직전의 투자자들은 투자계약을 해제하고 손해배상을 청구하게 된다. 이러한 사태를 방지하기 위해 거래완결일 전 해제사유에 대해서 명확하게 규정을 해두어야 한다. 참고로 주금을 납입한 후의 투자자들은 주식매수청구권을 행사하거나 위약금․위약벌 청구를 할 수 있다. □ 회사 경영 관련 △보통주발행으로 유치한 투자금의 용도․제한, △겸업금지, △신설회사 설립제한, △임원지명․선임, △경영사항에 대한 동의권․협의권, △투자자에 대한 보고․자료제출, △주주총회․이사회개최, △회계․업무감사 등에 관한 조항으로 구성된다. 스타트업의 경우 사업 초기에는 감시보다는 재량을 넓게 인정하는 방향으로 내용을 구성하는 것이 바람직하다. 이는 투자자들에게 부여하는 동의권․협의권의 범위를 축소하거나, 투자자들에 대한 보고․자료제출 등 경영감시 관련 조항을 완화하여 운영하는 것으로 실현이 가능하다. 우수 인력을 유치하기 위해 필요한 주식매수선택권(스톱옵션) 부여를 동의권의 대상에서 제외하는 방법도 있을 수 있다. □ 계약 일반 △계약서제목, △계약체결일자, △계약체결목적, △계약당사자, △이해관계인․연대책임, △계약의 효력발생, △계약의 종료․해제․해지, △위약벌․손해배상청구․면책, △지연배상금, △계약내용변경, △계약상 권리의무의 양도, △비밀유지의무, △준거법․관할법원 등에 관한 조항으로 구성된다. 일반적인 계약서에도 대부분 포함되어 있는 내용이다. 위에서 언급된 조항 이외에 추가적인 약정사항이 있는 경우 △특약사항으로 정하여 계약서 본문 또는 별첨의 형식으로 첨부할 수 있다. 만약 별첨의 형식으로 첨부하는 경우, 계약서 본문에 첨부된 서류의 내용은 특약으로서 본 계약의 일부가 된다고 써주어야 한다. 지금까지 보통주 투자계약서 작성의 기초적인 내용에 대하여 살펴보았다. 투자계약서의 아주 기본적인 형태나 가이드는 이미 많이 공개되어 있어 누구나 구할 수 있다. 그러나 구체적인 투자 사안마다 성격이 달라서 케이스 바이 케이스로 내용을 구성해야 한다. 초반에 계약서만 제대로 작성해놓아도 추후 생각지 못한 법률분쟁이나 리스크를 없앨 수 있다. 가능하면 투자계약서를 작성할 때 법률적인 조언을 받아 처음부터 꼼꼼하고 완벽하게 작성하는 것을 권장한다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2020. 5. 11.) 기고.

A는 자본금 전액을 출자했지만 상법에 따른 발기인 수를 맞추기 위해 친구 2명 X, Y의 명의를 빌려 법인을 설립했다. 그런데 사업이 번창하기 시작하자 친구들은 명의신탁 사실을 부인하면서 주식에 대한 소유권을 주장하고, 나아가 주주총회에서 의결권까지 행사하려 하고 있다. 이 때 A씨가 할 수 있는 방법으로는 어떤 것이 있을까? 주식 명의 되찾기 위해선 ‘주주권확인의 소’ 절차 필요 최근 대법원은 주주명부상의 주주와 실질주주가 불일치하는 사안에서 주주권 행사의 주체에 관해, “다른 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재돼 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 했던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권행사를 인정할 수도 없다.”고 판시했다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 이는 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 자는 ‘주주명부상의 주주’에 해당함을 분명히 했다는 점에 의의가 있다. 따라서 위 사안에서 회사는 X와 Y의 주주권행사를 부인하기는 어렵다. 결국 실질주주인 A로서는 명의주주(형식주주) X, Y 주주권 행사를 저지하기 위해서라도 명의를 회복해올 필요가 있다. 우선 실질주주가 주식의 명의를 되찾아 오기 위해서는 양도 또는 증여의 방법을 생각해볼 수 있으나, 대부분의 경우 명의주주의 협조를 구하기 어려운 상황이 많아 위 방법을 선택하기는 힘들다. 그렇다면 결국 주주권확인의 소를 통해 실질주주임을 확인받아야 한다. 주주명부에 주주로 등재돼 있는 사람은 그 회사의 주주로 추정되므로(주주명부의 추정력), 이를 번복하기 위해서는 그 주주권을 부인하는 측에 증명책임이 있다는 것이 대법원의 확고한 법리이다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다91916 판결 등 참조). 따라서 명의차용인으로서 실질상의 주주가 따로 있음을 주장하려면, 그러한 명의신탁관계를 주장하는 측에서 명의차용사실을 증명해야 하는 것이다. 명의 차용 사실 증명하기 위한 객관적인 자료 필요 다만, 단순히 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 신주인수대금의 납입행위를 했다는 사정만으로는 그 제3자를 실질상의 주주라고 단정하기는 어렵다는 것이 대법원의 입장이다. 따라서 위 사안에서도 A씨가 자본금(또는 신주인수대금)을 납입했다는 사실, 친구들이 주식대금에 관한 증여세를 납부하지 않았다 하더라도 위 사정만으로는 명의신탁됐다고 인정하기에는 부족하다. 결국 명의신탁 관계가 인정되기 위해서는 ① 명의주주의 주식 보유기간 ② 명의주주가 그동안 회사운영에 참여한 사실이 있는지 ③ 회사가 배당금을 지급한 경우 배당이력 ④ 기타 주식 명의신탁을 정당시 할 수 있는 부득이한 사유가 있는지 등을 금융자료, 주주총회 의사록, 배당이력 등의 객관적 자료 등을 통해 종합적으로 입증해야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다27755 판결, 서울고등법원 2013. 12. 13. 선고 2013누12470 판결 등). 한편, 앞선 사례에서 만약 친구 Y가 이미 제3자에게 양도해버린 경우는 어떠할까? 확인의 소에서는 권리보호요건으로서의 확인의 이익을 요구하고 있다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다93299 판결 등 참조. 그렇다면 A가 Y를 상대로 주식의 주주가 자신이라는 확인을 받는다고 하더라도 그 판결의 효력이 주식을 발행한 회사나 주식을 양수해 주주명부에 주주로 등재된 제3자에게는 미치지 않아, A의 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안을 제거할 유효·적절한 수단이 되지 못한다. 따라서 이 경우 A의 청구는 주주권 확인을 구할 확인의 이익이 없어 부적법하다. 위와 같은 사태를 방지하기 위해서는 주주권 확인청구에 앞서 주식처분금지가처분 등 보전처분을 진행할 필요가 있다. 이처럼 주주 명의신탁에 관한 사건은 문제가 발생하기 이전부터 전문가의 도움을 받아 진행하는 것이 바람직하다. 보다 근본적으로는 당초 법인설립단계에서부터 주식명의신탁 계약서를 작성해두는 등 명의신탁과 관련한 증거들을 마련해두었다면 분쟁해결에 도움이 됐을 것이다. 특히 명의신탁 관계를 해소하는 과정에서는 증여세, 간주취득세 등의 각종 세금 문제까지도 발생할 수 있으며, 명의를 회복하기 전에 명의주주가 사망할 경우 상속인과의 분쟁까지도 발생할 수도 있다. 따라서 주주권에 관한 분쟁이 발생이 발생한 경우 전문가의 조언에 따라 유효·적절한 공격·방어방법을 강구하는 것이 필요하다. * 법무법인 민후 구민정 변호사 작성, 이데일리(2020. 3. 13.) 기고.

상법상 합병, 주식교환 등에 따른 결의사항에 반대하는 주주는 회사에 대해 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다. 주식의 매수가액은 원칙적으로 주주와 회사 간의 협의에 의하도록 규정하고 있으나, 협의가 이루어지지 않는 경우 주주는 법원에 대해 매수가액의 결정을 청구할 수 있고, 법원은 회사의 재산상태 그 밖의 사정을 참작하여 공정한 가액으로 이를 산정해야 한다(상법 제374조의2). 그런데 여기서 공정한 가액이 의미는 극히 추상적이다. 상법은 주식의 가치에 관해 ‘공정한 가액’으로 결정해야 한다는 기준 외에 구체적인 평가방법을 규율하지 않고 있다. 결국 상법상 주식가치에 대한 구체적인 판단이나 기준은 당사자의 협의나 법원의 해석에 맡겨져 있다. 현재까지 우리 대법원은 시장주가를 가장 중요한 고려요소로 삼았다. 다만, 시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의해 영향을 받는 등으로 객관적 가치를 제대로 반영하지 못하고 있다고 판단되는 경우도 있다. 이 때는 시장주가를 배제하거나 또는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영해 당해 법인의 상황이나 업종의 특성 등을 종합으로 고려한 공정한 가액을 산정한다. 문제는 ‘회사의 객관적 가치를 제대로 반영하지 못하고 있다’고 판단하는 기준에 대해서는 ‘시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의해 영향을 받는 등’으로만 판시해 그 기준이 분명하지 않다는 점이다. 가령 삼성물산과 제일모직의 합병과정과 관련돼서도 주식매수가격의 공정성에 대한 1심과 2심의 판단이 엇갈린바 있다. 이와 관련하여 미국의 사례를 참고 살펴보자. 델라웨어주 법원은 2017년 ‘Dell, Inc.v.MagnetarGlobalEventDrivenMasterFundLtd.’ 사건에서 회사의 주가 및 공정한 합병 과정에서의 시장의 정보 등이 주식매수청구의 매수가격을 결정하는데 고려돼야 한다고 판시한바 있다. 즉 회사의 합병 과정에서 공정성이 전제되는 경우 합병 과정에서 고려된 정보들이 주식의 매수가격 산정에 있어서도 중요하게 고려돼야 한다는 것이다. 따라서 국내의 경우에도 이러한 미국의 사례를 참고하면, 조직재편 과정에 있어서의 절차적 공정성을 구체화해 하나의 기준으로 활용하는 방안이 적극적으로 검토되는 것이 바람직해 보인다. 나아가 만일 절차적 공정성이 담보되지 않았다면, 절차적 공정성이 담보된 경우를 가정해 정보의 불균형을 해소한 후 주식의 매수가격을 산정하는 것이 주식의 공정한 가치평가, 나아가 주주의 권리보호에 가까이 가는 길이라고 생각된다. * 법무법인 민후 이연구 변호사 작성, 이데일리(2020. 11. 8.) 기고.

플랫폼의 기본 기능은 소비자와 사업자를 중개하고 연결하는 것이다. 플랫폼은 소비자 확보를 위해 소비자에게 좋은 조건을 내세운다. 그러나 좋은 조건이란 보통 사업자 희생으로 이뤄지는 경우가 많다. 그럼에도 플랫폼을 선택하고 이용하는 소비자가 많아질수록 사업자의 플랫폼 종속성은 심화할 수밖에 없고, 사업자는 마음에 들지 않지만 부득이 플랫폼 안에서 가격 경쟁을 하게 된다. 법률 플랫폼의 사정도 일반적인 플랫폼과 다르지 않다. 최근 수년 사이에 리걸테크 관련 서비스 출시가 늘었다. 특히 로톡이나 네이버 엑스퍼트 등과 같은 법률 플랫폼이 자리를 잡으면서 고객 유치를 위해 이 같은 법률 플랫폼에 참여하는 변호사가 늘었으며, 일반 플랫폼 구조에서와 동일하게 법률 플랫폼 안에서 수임료 경쟁을 하게 됐다. 일본 전체 변호사의 40%를 회원으로 보유한 '벤고시닷컴'의 경우와 유사하다. 플랫폼 서비스 출현은 기술 발달의 당연한 현상이자 시대 흐름으로 순응해야 한다는 견해도 있다. 그러나 지난 1월 3만명이 넘는 변호사들의 제51대 협회장 선거에 출마한 5명의 후보자는 공통적으로 플랫폼 종속성에 대한 강한 거부감을 크게 드러냈고, 변호사 회원은 형사고발·신고 등 강력한 법적 조치를 취한 후보를 더 선호했다. 1번 후보는 “변호사법 위반 소지가 있는 법률상담 플랫폼에 적극 대응하고 대한변호사협회 차원에서 온라인 플랫폼을 만들어 네이버 엑스퍼트 등을 대체하겠다”고 밝혔고, 2번 후보는 “로톡이나 네이버 엑스퍼트 같은 비변호사 광고를 제재하고, 변협 차원에서 플랫폼 준공영제를 추진하겠다”고 밝혔다. 3번 후보는 “비변호사에 의한 플랫폼은 변호사법 위반 등 법적 문제는 물론 장기적으로 변호사업계를 위협할 우려가 있다”고 밝혔다. 4번 후보 역시 다르지 않다. “법률 플랫폼이 시장을 장악하는 상황을 극복하겠다” 또는 “법률 플랫폼에 대해 현행법 위반 여부를 확인한 후 적극적으로 고발하고, 법률 플랫폼 대안에 대해 적극적으로 모색하겠다”고 밝혔다. 5명의 후보 가운데에서 가장 적극적인 의지를 보였다고 평가된다. 5번 후보 역시 기존 사설 플랫폼을 대체한 공공 플랫폼을 제작 운영하겠다고 밝혔다. 법률 플랫폼 문제가 협회장 선거의 핵심 쟁점으로 부각했고, 공히 후보자들은 부정적인 입장을 취했다. 정도의 차이는 있지만 법률 플랫폼에 대한 종속성을 우려하고 대안을 모색하겠다고 밝힌 점은 공통적이다. 특히 법률 플랫폼을 사무장으로 보거나 비변호사의 광고 행위로 간주해 변호사 특유의 변호사법 규율 체계와도 맞지 않다는 점을 강조하는 등 변호사의 준법의식에도 호소했다. 지난 1월 27일 변협회장에 당선된 4번 이종협 후보는 당선 소감을 밝히면서 가장 중요한 과제 가운데 하나를 '법률 플랫폼 문제'라고 단언하고 법률 플랫폼은 사건 수임의 무한 경쟁 상황에 놓인 변호사들의 다급함을 이용해 영리를 추구하고 법률 서비스의 질을 저하시키고 있는 바 법률 플랫폼에 대해 변호사법과 공정거래법 위반 여부를 확인해서 적극적으로 고발·신고 조치하고 대안을 모색하는 공세적 대응을 계속할 것이라고 말했다. 변협은 이후 실제로 변호사 회원에 대해 법률 플랫폼에 대한 광범위한 설문조사를 하고, 나아가 법률 플랫폼 사업에 종사하는 변호사에 대한 겸직허가 의무를 강조하는 등 변협의 법률 플랫폼에 대한 강경 대응은 계속될 것으로 보인다. 이는 변호사들이 플랫폼 자체에 대해 거부감을 드러냈다기보다는 기존 플랫폼 체제의 각종 문제점이 변호사 업무의 특수성도 고려하지 않고 법률 분야에 무비판적으로 도입되는 것에 대해 우려를 표명한 것으로 생각한다. 변호사의 플랫폼에 대한 불신은 실질적으로는 기존 플랫폼에 대한 불신을 반영한다. 예컨대 무한 경쟁에 내몰린 사업자, 자의적인 별점 평가에 속수무책인 사업자, 개별적 가치의 전달은 어렵고 획일적인 서비스를 강요하는 구조 등 기존 법률 플랫폼 체제의 문제점을 아무런 비판적 검토 없이 수용·도입한 결과 변호사들로부터 외면을 받게 된 것으로 보인다. 변호사의 호응과 소비자의 편리성을 모두 추구하는 합리적이고 조화로운 법률 플랫폼, 구속되거나 종속되지 않고 함께 가는 플랫폼의 탄생을 기대한다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 전자신문(2021. 5. 11.) 기고.

어떤 사람이 구매해 사용한 중고 소프트웨어를 다른 사람에게 판매한 경우, 이러한 중고 소프트웨어의 판매는 법적으로 허용되는가? 이 문제는 저작권의 권리소진이론(doctrine of copyright exhaustion) 또는 최초판매이론(first sale doctrine)과 관련이 있는데, 권리소진이론 또는 최초판매이론이란 저작자가 저작물을 판매한 경우 그 저작물의 구매자는 당해 저작물을 자유롭게 배포·재판매하더라도 저작자는 배포권 침해 주장을 할 수 없다는 원칙을 말한다. 즉, 책을 구매한 사람은 그 책을 다른 사람에게 판매 또는 배포해도 법적으로 문제되지 않는다는 것이다. 어떻게 보면 매우 당연한 이야기겠지만, 왜 양도시 저작자의 저작권이 소멸하는지에 관해 그간 많은 논란이 있었다. 대표적으로 저작자가 저작물을 양도하면 그 저작물에 관한 권리를 행사했기 때문에 저작자는 그 저작물에 대해 권리를 주장할 수 없다든지, 저작자는 양도시에 정당한 보상을 받았기 때문에 지속적으로 이익을 누리는 것은 부당하다든지, 또는 저작자의 저작권과 구매자의 소유권이 충돌하는 경우 구매자의 소유권은 저작자의 저작권에 의해 제한될 수 없다든지 등의 근거가 제시되고 있다. 이러한 권리소진이론은 1908년 미국 Bobbs Merill v. Straus 판결에서부터 인정되면서, 1909년 미국 저작권법에 도입됐고, 지금까지 중고 저작물의 판매나 진정 저작물의 병행수입을 설명할 때 반드시 필요한 매우 중요한 이론으로 작용하고 있다. 우리 저작권법은 2006년 제20조를 개정하면서 ‘저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다’의 단서 규정으로서 권리소진이론을 도입했다. 저작권의 권리소진이론이 인정되면 저작자의 배포권(distribution right)만이 소멸한다. 특허나 상표권의 경우에는 권리소진이론이 인정되면 전시·대여·수리 등이 모두 자유라는 점과 구별된다. 본론으로 들어가기에 앞서, 소프트웨어를 판매하는 방법을 매체 기준으로 구분하면 CD, DVD로 담아 판매(배포)하는 방법과 인터넷망을 통해 프로그램 등을 전송하는 방법이 있으며, 양도되는 권리 기준으로 구분하면 소프트웨어의 소유권 자체를 넘기는 방법과 대여하거나 라이선스 계약을 통해 소프트웨어의 이용권만을 허락하는 방법이 있다. 따라서 4가지의 경우의 수로 나누어 보아야 한다. 첫째, CD, DVD로 담아 판매(배포)하는 방법 및 소유권을 넘기는 방법을 검토하면, 이 경우에는 권리소진이론이 적용되는 매우 전형적인 경우이다. 따라서 이 경우에 중고 CD나 중고 DVD를 판매하는 것은 허용된다. 그렇다면 외국에서 들어온 저작물에 대해도 권리소진이론(이를 ‘국제적 권리소진이론’이라 함)이 적용돼, 우리나라의 저작자가 권리주장을 못하는 것인가? 미국의 사례로서, 태국 출신 수팝 커트생(Supap Kirtsaeng)은 미국보다 태국이 교재값이 싼 것을 알고, 태국에서 구입한 영문 교재를 미국에서 사용하다가 출판사인 존윌리앤선즈(John Wiley & Sons)에 의해 소제기를 당했다. 이 교재에는 허락 없이 미국으로 반입해서는 안 된다는 문구가 쓰여 있었다. 이 사안에서 미국 대법원의 다수의견은, 국제적 권리소진이론을 부정했던 종래 Omega 판결, CBS 판결, Denbicare 판결을 폐기하면서, 저작권의 권리소진이론은 지역적 차별을 할 수 없다는 이유로 국제적 권리소진이론을 인정했고, 그 결과 수팝 커트생의 저작권 침해를 부정했다(Kirtsaeng v. John Wiley & Sons). 이를 이 사안에 적용해보면, 외국에서 사온 소프트웨어의 CD, DVD 등을 우리나라에서 중고로 판매하는 것은 허용된다. 둘째, CD, DVD로 담아 판매(배포)하는 방법 및 대여하거나 이용권만을 허락하는 방법을 검토하면, 이 경우에는 소유권이 완전히 넘어가지 않고 이용권만을 허락한 경우로서 CD, DVD 등의 반환이 예정돼 있기에 권리소진이론이 적용되지 않는다고 보는 것이 일반적이다. 따라서 이러한 경우의 소프트웨어가 담긴 중고 CD, DVD 등의 중고 판매는 허용되지 않는다. 미국의 경우도 마찬가지인데, 대표적인 사건이 오토캐드(Vernor v. Autodesk) 사건이다. 자영업자인 원고 티모시 버너(Timothy Vernor)는 피고의 오토캐드 프로그램 패키지를 시애틀에 있는 건축회사로부터 구매한 후 이를 이베이(eBay) 경매 사이트에 내놓았는데, 이것이 허용되는지에 대해 미국 제9연방항소법원은 2010년 9월경, 오토캐트 패키지 구매는 매매가 아니라 라이선스이기 때문에 권리소진이론이 적용되지 않는다고 판시했다. 셋째, 인터넷망을 통해 전송하는 방법 및 소유권을 넘기거나 이용권만을 허락하는 방법을 검토하면, 우리법의 해석상 이 경우에는 권리소진이론이 적용되지 않는다. 왜냐하면 우리법은 복제물에 대한 유체물의 점유이전을 수반하는 배포와 온라인상의 데이터 이동을 의미하는 전송을 구별하고 있고, 저작권법 제20조는 배포권에 관한 조문으로서 같은 조 단서는 배포권의 예외로서 권리소진이론을 규정하고 있기 때문이다. 따라서 인터넷망을 통해 전송받은 소프트웨어의 중고 판매는 허용되지 않고, 같은 이유로 저작물을 소유하지 않고 서비스로서 빌려 사용하는 SaaS 형태의 거래에서도 권리소진이론이 적용되지 않는다고 볼 것이다. 정책적 이유로서 인터넷망을 통해 전송받은 소프트웨어를 다른 사람에게 판매하더라도 여전히 최초의 구매자가 그 소프트웨어를 지우지 않고 계속해 사용할 수 있기 때문에 이러한 형태의 중고 판매는 허용하지 않는 것이다. 따라서 디지털 복제물이라도 기술적 보호조치 등으로 그것을 완벽하게 통제할 수 있는 시대가 온다면 권리소진의 원칙이 적용될 수도 있을 것이다. 미국의 경우 우리나라와 같은 결론으로서, 프로그램과 같은 디지털 저작물의 경우 디지털 권리소진이론을 도입할 만큼 기술적 보호조치가 아직 보편화되지 않았기에 온라인 전송과 관련된 권리소진의 원칙을 도입하는 입법은 시기상조라는 입장이다. 대표적인 사건이 Capital Records v. ReDigi 사건이다. 리디지사는 디지털 중고 음원 유통 회사로서 애플의 아이튠즈(iTunes)에서 구입한 음원을 중고로 판매·구입 할 수 있는 서비스 플랫폼을 제공하고 중개 수수료를 받아왔는데, 캐피탈 레코드사는 위 음원 중에 자사의 음원이 포함돼 있는 것을 발견하고 저작권 침해를 주장했고, 이에 뉴욕남부지방법원은 2012년 디지털 권리소진이론을 부정하고 리디지사의 저작권 침해를 인정했다. 다만 유럽의 경우에는 결론이 미국과는 반대이다. 오라클(Oracle)의 소프트웨어 라이선스를 저렴하게 구매한 후 이를 고객에게 판매해 오라클 웹사이트에서 소프트웨어를 다운받게끔 해 주는 유즈드소프트(UsedSoft)사에 대해 오라클사가 저작권침해를 주장했던 UsedSoft v Oracle International 사건에서, 유럽사법재판소 및 독일연방대법원은 각 2012년, 2013년에 인터넷에서 컴퓨터프로그램을 다운로드받는 경우에도 오프라인 판매와 같이 권리소진이론이 적용된다고 판시해 유즈드소프트사의 저작권 침해를 부정했다. 다만 유럽사법재판소는 권리소진이론이 적용되기 위한 전제조건으로서 저작자가 시간적 제한 없이 라이선스를 허락해야 하고, 유즈드소프트사가 판매 이후 해당 프로그램을 삭제해야 한다는 조건을 제시했고, 독일연방대법원도 이 조건을 지지했다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 디지털데일리(2014. 1. 8.) 기고.

싱가폴은 ICO의 메카로 할 정도로 많은 ICO가 행해지고 있는데, 아무래도 기업 친화적인 문화 때문이 아닌가 싶다. ICO는 디지털 토큰을 발행하여 자금을 조달하는 방식을 말한다. 초기에는 주로 기부 방식으로 이루어졌고 공익적 목적으로 행해졌으나 현재는 ICO 기업의 성장 결과를 디지털 토큰으로 보상받으려는 영리적 목적 또는 투자 목적이 매우 강하다. 디지털 토큰에는 다양한 이익이나 권리, 가치 등을 포함시킬 수 있다. 예컨대 배당권이나 이자수령권 등이 그러한 예가 될 수도 있고, 특정 플랫폼을 이용할 수 있는 권한이 포함될 수도 있다. 디지털 토큰에 어떠한 가치 등을 포함시킬 것인지는 법적 고려가 있어야 하고, 단지 사업적 목적으로만 접근하면 나중에 조달한 투자금을 반환해야 하는 사태도 발생할 수 있다. 싱가폴에서 ICO를 하는 경우, 디지털 토큰 등의 내용이 담긴 백서가 필수적이다. 백서는 싱가폴뿐만 아니라 모든 국가에서 반드시 필요한 서류라 할 수 있다. 백서에는 비즈니스 모델, 시스템 아키텍처, 토큰의 배당, 타임테이블, 면책 조항 등 다양한 내용이 들어간다. 백서는 분쟁이 발생한 경우 법률문서로도 해석이 가능할 수 있으므로, 이 점에 유의해서 작성해야 한다. 즉 과도한 내용이나 장래의 계획을 현실화시켜 적을 경우 자칫 소송에서 분리하게 작용할 수 있다. 따라서 원칙적으로 법률문서적 성격을 최소화하는 게 필요하다. 싱가폴에서 ICO를 하는 경우, 법률전문가의 법률의견서를 필요로 한다. 법률의견서에는 토큰의 규제가 없는 유틸리티 토큰인지 아니면 그 반대의 증권형 토큰인지를 분석하는 내용이 포함된다. 토큰분석의 정확한 내용은 MAS에서 발간된 가이드라인을 참조하면 되지만, 간략하게 표현하면 디지털 토큰에 주식적 권리나 채권적 권리가 포함되면 이는 증권형 토큰으로 분류하고, 펀드의 투자대상재산적 성격이 있어도 역시 마찬가지이다. 블록체인 플랫폼에서 디지털 토큰의 양도 메카니즘이나 수익 메카니즘을 설계할 때, 이러한 점을 잘 이해하고 설계하여야 한다. 리워드 방식의 설계가 경우에 따라서는 증권형으로 보일 수도 있는바, 백서에 명확하게 기재하는 게 바람직하다. 백서와 별도로 투자자들과의 계약에 관한 내용이 포함되는 문서도 필요하다. 예컨대 ICO 약관일수도 있고, 프라이빗 세일 계약서일수도 있다. SAFT의 변형적 활용도 가능하다. ICO의 단계별로 필요한 계약 문서를 작성해서 본인확인(KYC 절차) 이후 토큰이 배분될 수 있도록 해야 한다. 투자자들과의 계약서는 백서와 달리 구속력이 있는(binding) 경우가 대부분이기 때문에, 이는 법률문서로 보아야 한다. 전문가의 사전 자문이 필수적이라 할 수 있다. 바람직하게는 ICO 파운더나 어드바이저 등과 같은 멤버들과의 계약서도 필요하다. ICO 중간에 파운더 구성이 바뀌거나 일부 멤버가 과도한 보상을 요구하는 경우가 있을 수 있기 때문에 멤버간 협약서도 필요하다. 그 밖에 다양한 컴플라이언스 문서도 필요하다. 예컨대 개인정보 관련 문서, 본인확인 관련 문서, 돈세탁 방지 및 테러자금조달 방지 관련 문서 등이 이러한 예이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2018. 7. 12.) 기고.

무고한 한 생명을 앗아가고 국민을 공포의 도가니로 몰고 갔던 수원 살인 사건으로 인해 경찰의 위치추적권이 논쟁의 중심이 되고 있다. 국민은 경찰의 부실한 대응을 탓하고 있지만, 경찰은 위치추적권이 없어서 이런 일이 발생했다고 항변하고 있다. 국민의 생명과 안전을 위해 필요한 조치라면 당연히 실행해야 하겠지만, 경찰 위치추적권에 또 다른 문제는 없는지 한 번 짚어보고 가야할 것이다. 현행 위치정보법은 위급상황에 처한 개인과 그의 배우자 등의 긴급구조요청이 있는 경우 소방서, 해양경찰청 등의 긴급구조기관은 위치정보 주체의 동의 없이도 위치정보사업자에게 개인위치정보를 요청할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 긴급구조기관의 범위에 경찰관서는 포함되지 않아 위급상황에 처한 개인이 112 신고전화를 통해 구조요청을 해도 경찰이 개인위치정보를 요구할 수 없어 신속한 출동과 조치가 이루어지지 못하고 있는 실정이다. 또한 그로 인해 국민의 생명과 안전이 위협받고 있다. 과거에 112나 경찰관서에 대해서도 위치추적권을 부여하려는 입법 시도는 종종 있었으나, 이러한 입법안에 대해 인권침해의 소지가 있고 위치정보의 오남용 문제, 112 위치추적도 다른 수사절차와 마찬가지로 검찰과 법원의 통제장치가 있어야 한다는 비판 때문에 입법이 표류하고 있는 실정이다. 국회에 계류 중인 입법안들을 자세히 살펴보면, 위치추적권 부여에 대하여만 기술하고 있지 최소한의 안전장치가 없기에 이러한 우려와 비판이 일견 설득력이 있어 보인다. 이런 와중에 수원 살인 사건 때문에 여론을 등에 업은 경찰은 112 신고자의 신속한 위치 파악을 위해 신고자가 위급한 상황일 때는 자동으로 위치추적이 가능한 시스템을 구축하겠다고 발표했다. 국민의 생명보호 및 안전을 위해 경찰의 위치추적권은 필요하다고 생각하지만 인권에 대한 고려 없이 실행하는 것은 또 다른 문제를 낳을 수 있기에 충분한 안전장치를 설치해야 할 것이다. 안전장치로는 다음을 고려할 수 있다. 첫째, 소방관서의 위치추적권은 특수번호인 119로 신고접수가 있는 경우에 허용하고 있고, 해양경찰청의 위치추적권은 특수번호인 122로 신고접수가 있는 경우에 허용하고 있다. 이렇게 특수번호에 한정한 이유는 특수전화번호를 통해 신고가 접수된 경우에는 신고 내용이 녹취되고 신고자와 신고내용 등이 자동적으로 기록되므로 소방관서나 해양경찰청에 의한 임의적인 위치정보 조회를 방지할 수 있기 때문이다. 따라서 경찰관서의 경우에도 위치추적을 특수번호인 112로 접수된 경우로 제한함으로써 경찰관서의 임의적인 위치정보 오남용을 사전에 제어해야 할 것이다. 둘째, 위치추적은 112로 신고한 개인정보주체 즉 피해자에 한정하는 것이지 신고한 개인정보주체에 대해 범행을 저지르고 있는 피의자에 대해선 임의로 실시할 수 있는 것은 아니다. 피해자와 달리 피의자에 대한 위치추적은 긴급한 경우를 제외하고는 사전에 법원의 영장을 발부받아 실행하는 것이 원칙이 돼야 할 것이다. 최근 미국 대법원은 영장 없이 피의자의 차량에 GPS 추적기를 설치한 다음, 위치추적 수사를 통해 범행현장을 단속한 경찰의 조치에 대해선 위법성을 인정했다. 이는 GPS 추적을 사람의 미행과 같이 볼 것은 아니라는 것이다. 이 판례는 미국 내에서 매우 비중 있게 다루어지고 있는 바, 우리나라 입법에도 많은 참조가 될 것이다. 셋째, 일단 위치추적을 허용해 위치정보 수집이 이뤄졌다 하더라도 위치정보에 대한 경찰의 이용 및 사후 파기에 대한 통제가 이뤄져야 한다. 국회에 계류 중인 여러 입법안은 이러한 내용에 대해 소극적이다. 위치정보의 수집 자체보다는 그 이용이 더 큰 인권침해 소지가 있는 것이다. 이용에 대한 가장 현명한 제한은 조속한 파기라고 생각한다. 경찰이 수집한 위치정보에 대한 조속한 파기를 확인할 수 있는 공적인 장치도 반드시 고려돼야 할 것이다. 넷째, 위치추적정보의 이용은 경찰만 할 수 있는 것은 아니다. 예컨대 집 나간 배우자의 위치추적을 위해 경찰을 이용하는 경우처럼 경찰을 도구로 활용한 허위신고도 기승을 부릴 것이다. 이러한 사태를 막고 효율적인 공권력 실행을 위하여 허위신고나 장난신고에 대해 단호한 태도를 보일 필요가 있을 것이다. 언론을 통해 경찰에게 위치추적권이 없다는 소식이 알려지자, 위치추적이 가능한 119 신고가 급증하고 있고 또한 위치추적이 가능한 112 모바일 앱이 선풍적인 인기를 끌고 있다고 한다. 국민의 불안한 심리가 그대로 반영되고 있는 것이다. 이러한 국민적 정서를 고려해서라도 경찰의 위치추적권은 인정돼야 한다. 다만 인권의 수호자인 경찰의 위치추적이 마땅히 정당한 살인의 추적이 되어야 하겠지만, 무고한 시민에 대한 추적으로 인해 공포의 추적이 될 수도 있다는 점을 항상 유념해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2012. 4. 10.), 디지털데일리(2012. 10. 26.) 기고.

근로관계 종료의 형태는 크게 3가지로 나눌 수 있다. 합의해지 / 일방적인 사직 또는 해고 / 기간도과로 인한 자동소멸이 그것인데, 이 중에서 사용자의 일방적 의사표시로 근로자의 의사에 반하여 근로관계가 종료되는 것이 해고이다. 해고는 적법한 절차에 이루어져야만 유효하고, 만일 절차를 어긴 경우는 무효가 된다. 따라서 지켜야 할 절차를 잘 준수하는 게 중요하다. 일단 해고에 대한 근로기준법 규정은 아래와 같다. 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다. ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다. 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우​ 제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. ② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다. ③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다. 제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다. 본 주제인 서면에 의한 해고통지가 가능한가에 대하여 살펴보면, 관련 규정은 근로기준법 제27조 제1항인데, 근로기준법 제27조 제1항 및 제2항에 의하면 해고 통지는 '서면'으로 하도록 되어 있다. 그 취지에 관하여 대법원은 아래와 같이 판시하였다. 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 ‘서면’으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 함으로써 사용자가 해고 여부를 더 신중하게 결정하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확히 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 그런데 이메일이나 문자에 의한 해고 통지는 가능한가? 결론부터 이야기하면 문자에 의한 해고는 허용되지 않는다고 보는 것이 적절하고, 이메일에 의한 해고 통지는 아래 판례 사안과 유사한 사안의 경우에만 허용된다고 보면 된다. 즉 이메일에 의한 해고 통지는 아주 예외적인 경우에만 가능하다고 보아야지 일반적으로 가능하다고 보면 해고 통지가 무효가 되고, 해고 통지가 무효가 되면 불법 해고가 되기 때문에 주의를 요한다. 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결 여기서 ‘서면’이란 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별되지만, 전자문서 및 전자거래 기본법 제3조는 “이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 전자문서 및 전자거래에 적용한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 “전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.”고 규정하고 있는 점, 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없고 저장과 보관에서 지속성이나 정확성이 더 보장될 수도 있는 점, 이메일(e-mail)의 형식과 작성 경위 등에 비추어 사용자의 해고 의사를 명확하게 확인할 수 있고, 이메일에 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있으며, 해고에 적절히 대응하는 데 아무런 지장이 없는 등 서면에 의한 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면, 단지 이메일 등 전자문서에 의한 통지라는 이유만으로 서면에 의한 통지가 아니라고 볼 것은 아닌 점 등을 고려하면, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 내용을 알고 있는 이상, 이메일에 의한 해고통지도 해고사유 등을 서면 통지하도록 규정한 근로기준법 제27조의 입법 취지를 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다. 위 판례의 구체적인 사안은 아래와 같다. 아래 사안에 의하면, 근로자가 노무사에게 징계결과통보서를 발송된 사실을 확인하였고, 이후 징계결과통보서에 입각하여 경기지방노동위원회에 구제신청을 한 사실 등이 있었기에 이메일 해고통지가 유효하게 본 것이다. 이메일에 의한 해고통지가 유효하다고 일반화시키지 않는 것이 적절하다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 그 사용자인 참가인이 개최한 징계위원회에 출석하여 구체적인 비위 내용을 통보받고 그에 대한 소명의 기회를 가진 사실, ② 참가인은 징계위원회 의결 결과에 따라 원고를 해고하기로 결정한 사실, ③ 원고는 징계위원회 종료 후 참가인에게 부당해고를 당했으니 구제신청을 확실하게 해야겠다며 비위 내용과 관련된 CCTV 자료 일체를 원고 본인에게 보내지 말고 원고의 대리인인 담당 노무사에게 보내라고 요청한 사실, ④ 참가인은 위 노무사에게 이메일로 참가인의 대표이사 인감이 날인된 징계결과통보서를 복사한 파일과 CCTV 관련 자료를 발송하였고, 노무사에게 전화하여 이메일 수신 여부를 확인한 사실, ⑤ 원고는 위 노무사로부터 징계결과통보서의 내용을 전달받고 경기지방노동위원회에 구제신청을 하여 해고에 대응한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 이메일에 의한 해고통지는 근로기준법 제27조 소정의 서면에 의한 해고통지로서 적법하다고 할 것이고, 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 12. 14.) 기고.

개발자가 밤을 새워 가며 애써 개발한 프로그램이 타인에 의해 금새 도용개작되는 경우도 빈번하고, 이러한 베끼기가 소프트웨어 기업의 지속적인 성장에 있어 큰 제약이 되고 있다. 그렇다면 A 프로그램과 기능·목적이 유사한 B 프로그램이 후에 구현됐다면 B 프로그램은 A 프로그램의 저작권을 침해한 것인가? 이번 기고에서는 어떠한 경우에 B 프로그램이 A 프로그램의 저작권을 침해했다고 볼 수 있는지 살펴보려 한다. 이를 ‘프로그램의 동일·유사성 판단방법’이라고 한다. 저작권의 보호대상이 되는 컴퓨터프로그램이란 ‘특정한 결과를 얻기 위해 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물’를 가리킨다. 하지만 이 개념을 갖고는 무엇이 보호대상이고 무엇이 보호대상이 아닌지 알 수가 없으며, 무엇을 비교해야하는지 알 수 없다. 프로그램의 구성요소를 보면, 문언적 요소로서 ▲일반적으로 프로그램을 표현하는 수단으로서 문자·기호 및 그 체계인 프로그램 언어 자체 ▲특정한 프로그램에서 프로그램 언어의 용법에 관한 특별한 약속인 규약(프로토콜 등) ▲프로그램에서 지시·명령의 조합방법인 알고리즘(해법) ▲사람이 읽을 수 있는 고급 프로그래밍 언어로 기술한 글인 소스코드(source code) ▲소스코드를 컴파일해 컴퓨터가 이해할 수 있게 변환한 목적코드(object code)가 있고, 비문언적 요소로서 ▲프로그램의 목적·기능·원리 ▲프로그램의 구조·배열방법, 순서, 조직 등이 있다. 이 중 문언적 요소 중 소스코드와 목적코드를 제외한 프로그램 언어 자체, 규약, 알고리즘은 저작권의 보호대상이 아니다. 우리나라 판례도 같은 입장이고 최근에 EU 최고재판소도 ‘SAS vs. 월드프로그래밍리미티드(World Programming Limited)’ 사건에서 같은 취지로 판시한 바 있다. 다만 API(application programming interface)에 대해는 미국의 ‘오라클 vs. 구글’ 사건의 최종적인 결론을 지켜봐야 하겠다. 한편 비문언적 요소 중 ▲프로그램의 목적·기능·원리도 표현이 아니라 아이디어에 해당하므로 저작권의 보호대상이 아니다. 반면 ▲프로그램의 구조·배열방법, 순서, 조직은 저작권의 보호대상으로 보는 게 일반적이다. 결론적으로 저작권의 보호대상은 소스코드나 목적코드의 구문뿐만 아니라 구조·배열방법, 순서, 조직이 되는 것이다. 그렇다면 두 프로그램의 동일·유사성 판단은 문제되는 두 프로그램의 소스코드 등을 대상으로 삼아 그 구문뿐만 아니라 구조·배열방법, 순서, 조직 등을 비교·분석하는 방법으로 행해져야 할 것이다. 참고로 미국의 경우 Whelan 판결에서 제시된 ‘look and feel’ 방식과 Altai 판결에서 채택된 ‘추상화-여과-비교의 3단계 테스트’ 방식이 있으나, 그 기본적인 원리는 유사하다. 실무적으로는 원본(A 프로그램)을 기준으로 해, 물리적 비교와 논리적 비교를 행하고 있다. 물리적 비교에서는 소스코드 구문의 유사성을 산출하게 되며, 논리적 비교에서는 단순한 구문의 비교가 아닌 논리의 구현방식, 자료구조의 유사성, 데이터베이스의 유사성 등을 비교하는 방식으로 행해진다. 최근에 대법원은 유명한 반크(Banc) 사건에서 원고의 반크 프로그램과 피고의 프로뱅크(ProBank) 프로그램이 코볼(COBOL)과 C 언어의 상이한 언어로 구현돼 있어 문언적 비교는 어렵지만, 각 프로그램의 호출관계그래프(call graph)을 도출한 다음 이들을 파일의 개수, 줄수, 함수에 따라 정량적으로 비교한 결과 소스코드 중 50% 이상에서 유사성을 지니는 파일의 비율이 42.74% 정도이고, 정성적 방법에 따른 감정 결과에서도 위 프로뱅크 소스코드에 사용된 함수들의 이름과 명령문, 주석 내용으로 보아 이미 존재하는 COBOL 소스코드를 일정하게 정해진 규칙에 따라 사람 혹은 기계를 사용해 번역한 것으로 판단해 피고의 ProBank 프로그램의 저작권 침해를 인정한 바 있다(대법원 2011.6.9. 선고 2009다52304,52311 판결). 다만 주의할 점은 A 프로그램과 B 프로그램이 설사 위의 기준에 비추어 유사하더라도, A 프로그램에 아예 저작권이 발생하지 않거나 설사 유사하더라도 B 프로그램이 A 프로그램을 참조하지 않고 창작됐다면 B 프로그램의 저작권 침해 문제는 발생하지 않는다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 마이크로소프트웨어, 디지털데일리(2014. 2. 27.) 기고.