2008년 하버드 대학교 로렌스 교수가 '공유경제(shared economy)'를 언급하고 그로부터 수년 후 각종 공유경제 상품이 IT 트렌드로 자리잡아 가고 있다. 로렌스 교수의 공유경제란 자신이 소유한 물품이나 자원을 다른 사람과 공유하면서 물품이나 자원을 구매하지 않고 상호 빌려 쓰는 소비 형태를 말한다. 공유경제의 대표적인 상품으로는 앱을 통하여 자가용을 택시처럼 이용할 수 있게 하는 우버(uber), 앱을 통하여 자신의 빈방을 타인에게 숙박시설로 대여하는 에어비앤비(AirBNB), 입지 않은 옷을 공유하는 스왑인더시티(Swap in the city) 등이 있다. 하지만 특히 우버에 대하여는 우리나라뿐만 아니라 전 세계적으로 기존의 택시서비스 업체와 충돌이 만만치 않다. 현재 우버는 서비스를 제공하고 있는데, 이에 대하여 서울시 및 국토부는 여객자동차운수사업법(제81조 자가용 자동차의 유상운송 금지) 위반의 유사운송행위로 판단하였다. 나아가 검증되지 않은 운전자 문제, 우버 소속 운전자들의 처우 문제, 사고발생시 이용자 보상 문제, 개인정보 유출 문제 등을 지적하고 있다. 이에 대하여 우버측은 우버는 공유경제의 일환으로 운전기사와 이용자 간 중개업 기술 플랫폼일 뿐이며, 합법적으로 운영되는 국내 리무진 서비스 사업자와의 계약을 통해 서비스를 제공하고 있어 문제될 것이 없고, 한국법에 따라 세금도 잘 내고 있다고 항변하였다. 하지만 이러한 항변은 정부당국에 받아들여지기 어려울 것으로 보이며 조만간 소송전으로 비화될 것으로 보인다. 이와 별개로 과연 우버가 공유경제인지를 문제삼는 이도 있다. 새로운 부가가치를 창출하거나 기존의 부가가치를 증대시켜야 공유경제인데, 우버는 기존의 택시업계가 쌓아놓은 부가가치에 숟가락만 얻는 격이며 오히려 기존 택시업계로부터 승객을 빼앗아 가고 있기 때문이라는 것이다. 실정법 위반 여부가 이슈이지만, 공유경제의 탈을 쓴 늑대가 아닐까 하는 의심도 해결하여야만 우버가 진정한 공유경제 상품으로 자리잡을 수 있을 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 법률신문(2014. 9. 22.) 기고.

타인의 상표가 사용되기는 했지만, 그 상표의 사용이 상표법상의 상표의 사용에 해당하지 않는 경우는 상표권침해되지 않고, 이 경우에는 상표권침해소송에서 항변 사유가 된다.​ 예컨대 '삼성전자' 상표를 지도에 표시한 경우, 이러한 표시는 상표법상의 상표의 사용에 해당하지 않아 침해 여부를 논할 필요가 없다.​ 일단 상표법상 상표의 정의는 아래와 같다. 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. “상표의 사용”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위 나. 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 양도 또는 인도할 목적으로 전시ㆍ수출 또는 수입하는 행위 다. 상품에 관한 광고ㆍ정가표(定價表)ㆍ거래서류, 그 밖의 수단에 상표를 표시하고 전시하거나 널리 알리는 행위 ② 제1항제11호 각 목에 따른 상표를 표시하는 행위에는 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 표시하는 행위가 포함된다.​ 1. 표장의 형상이나 소리 또는 냄새로 상표를 표시하는 행위 2. 전기통신회선을 통하여 제공되는 정보에 전자적 방법으로 표시하는 행위 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위는, 상품의 출처를 표시하므로 상표의 사용에 해당한다. 같은 논리로 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 양도 또는 인도할 목적으로 전시ㆍ수출 또는 수입하는 행위 역시 상표의 사용에 해당한다. ​ 더불어 상품에 관한 광고ㆍ정가표(定價表)ㆍ거래서류, 그 밖의 수단에 상표를 표시하고 전시하거나 널리 알리는 행위 역시 상표의 행위에 해당하고, 전기통신회선을 통하여 제공되는 정보에 전자적 방법으로 표시하더라도 그 결과가 달라지지 않는다. ​ 몇 가지 논란이 되는 점을 별도로 살펴보기로 한다.​ 1) 설명적 사용​ 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 출처표시를 위한 사용이 아니라 상품의 기능을 설명하거나 상품의 기능이 적용되는 기능을 밝히기 위한 것이라면 이는 상표법상 '상표의 사용'에 해당하지 않는다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1637 판결). ​ ​예컨대 자동차 부품을 판매하면서 해당 부품이 적용되는 차종을 밝히기 위하여 포장상자에 현대자동차, 대우자동차 등 자동차회사의 등록상표를 표시한 경우, 이는 용도를 설명하기 위하여 표장을 사용한 것이므로 상표법상 '상표의 사용'에 해당하지 않는다(대법원 2001. 7. 13 선고 2001도1355 판결) 2) 디자인적 사용의 경우​ 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 순전히 디자인적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 상표법상 '상표의 사용'에 해당하지 않는다. 이 때 해당 표장이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양, 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원2004.10.15.선고 2004도5034판결). 3) 도메인 이름의 경우​ 도메인 이름은 그 자체로 상품의 출처표시로 기능한다고 할 수는 없으므로, 타인의 등록상표와 동일한 이름을 도메인 이름으로 사용하고 있는 것만으로는 상표법상 '상표의 사용'에 해당하지 않지만(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결), 도메인 이름이 상품의 출처를 표시하고 타인의 상품과 구별하는 식별표지로 기능하고 있을 때에는 상표법상 '상표의 사용'으로 볼 수 있다는 입장이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577 판결). 4) 검색광고의 경우​ 대법원은 VSP 판결에서, 인터넷 키워드 검색결과 화면은 이 사건 표장에 붙여 상품에 관한 정보를 일반 소비자에게 시각적으로 알림으로써 광고한 것으로 보기에 충분하므로 상표의 사용으로 보았다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010후3073 판결). * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 2. 27.) 기고.

2018. 8. 23.부터 시행된 공연권료에 대하여 자주 나오는 질문에 대한 답변을 정리하였습니다. 1. 음원 사이트에서 음원을 구매하거나 스트리밍 서비스를 통해서 틀면 공연권료를 내야 하나요? 저작재산권은 하나의 권리가 아니라 7개의 지분권으로 이루어져 있습니다. 따라서 음원 사이트에서 다운로드를 받더라도 한두 권리만 인정되는 게 보통이고 공연권까지 인정되는 것은 아닙니다. 그리고 음원 사이트 약관에도 통상 영리 목적으로 공연재생하는 것을 금지하고 있기 때문에 약관상으로도 공연권이 인정되는 것은 아닙니다. 따라서 음원 사이트에서 결재했어도 그와 별개로 공연권료를 내야 합니다. 다만 매장음악서비스를 제공하는 사이트가 있는데, 이 곳 사이트에서 결재한 경우는 공연권을 취득하므로 별도로 공연권료를 내지 않아도 됩니다. 2. 공연권료의 수익 분배는 어떻게 하나요? 공연권료는 공연사용료와 공연보상금의 2종류로 나눌 수 있습니다. 공연사용료는 작사가, 작곡가, 편곡자에게 배분이 되는 공연권료이고요. 공연보상금은 노래를 하거나 연주를 하는 실연자, 그리고 기획사나 제작자와 같은 음반제작자에게 배분이 되는 공연보상금을 의미합니다. 일정한 차이는 있지만, 평균적으로 공연사용료와 공연보상금은 동일하므로, 공연권료는 공연사용료의 2배로 생각하면 됩니다. 3. 음반제작사에서 무료로 받은 음반을 틀면 괜찮은가요? 공연권료는 상업용 음반을 트는 경우에 문제되는데요. 음반제작사에게 무료로 받은 음반이라도 음반 자체에 대한 홍보 목적으로 음반을 배포한 것이 보통이므로 상업용 음반에 해당한다고 보아 역시 공연권료를 지불해야 합니다. 하지만 매장 업주가 매장의 홍보 목적으로 자체적으로 제작하거나 주문제작한 곡을 튼다면 이런 경우는 상업용 음반에 해당하지 않아서 공연권료 문제는 발생하지 않습니다. 4. 유투브 음악을 틀면 따로 이용료를 내지 않아도 되나요? 유투브 음원은 상당수가 불법이어서 더 이상 논할 필요가 없지만, 합법적인 저작물이라도 게시자가 공연을 허락하지 않는 게 대부분이므로 역시 공연권료 문제가 발생합니다. 해외곡인 경우, 우리나라 음악 신탁업체와 상호관리계약이 체결된 경우가 있어 역시 공연권료 문제가 발생합니다. 5. 이번에 추가된 매장은 어떤 곳이 있나요? 2018. 8. 23.부터 추가된 매장은 커피숍, 호프집, 헬스클럽 등이 있습니다. 공연권료는 매장 면적에 따라 차등 적용되지만, 50제곱미터(15평) 미만인 경우는 면제가 됩니다. 그리고 영업일수가 월 10일 미만인 경우에도 면제가 됩니다. 6. 베이커리에서 커피를 판매하는데, 이경우 공연권료를 내야 하나요? 주된 업종이 어떤 업종인지 판단해서 결정해야 할 것 같습니다. 주로 사업자등록증을 확인해서 업종을 확인하면 될 것 같습니다. 7. 트는 시간이 1분이라도 공연권료를 내야 하나요? 월 기준으로 15시간 미만인 경우는, 월정액에 15시간에 따른 비율을 곱해서 산정하고, 15시간 이상인 경우는 월정액을 그대로 납부해야 합니다. 따라서 50제곱미터 커피숍에서 한 달에 5시간 음악을 틀었다면, 월정액 4천원에 1/3을 곱한 금액이 공연권료가 됩니다. 8. 공연사용료와 공연보상금은 따로따로 징수하나요? 공연사용료와 공연보상금은 징수단체가 다르므로 따로따로 납부해야 하지만, 문화부에서는 이용자의 편의를 위해서 통합징수기관을 지정하고 공연사용료와 공연보상금을 한 곳에 징수할 수 있게 하고 있습니다. 통합징수기관으로는 4개의 음악 신탁업체(한국음악저작권협회, 함께하는음악저작권협회, 음악실연자연합회, 음반산업협회)와 매장음악서비스 업체가 있습니다. 9. 매장에서 틀었는지 안 틀었는지 어떻게 아나요? 예를 들어 매장이 매장음악서비스 업체를 이용한다면 로그데이터가 남아 있으므로 이를 근거로 분배를 하면 됩니다. 하지만 매장음악서비스 업체를 이용하지 않는 매장이라든지 로그데이터가 없는 경우라면 실제 어떤 음악을 틀었는지 파악하기기 쉽지 않습니다. 이 경우 이용자가 이용내역을 제출할 의무가 없고, 만일 이용자가 이용내역을 제출하지 않는 경우라면, 다른 객관적인 데이터 예컨대 지상파 3사 라디오방송 사용내역을 근거로 분배를 하고 있습니다. 10. 프랜차이즈 매장은 누가 내나요? 원칙적으로 매장의 운영자인 가맹점주가 내지만, 본사와의 특약으로 본사가 일괄 납부할 수도 있습니다. 11. 클래식을 틀면 괜찮나요? 클래식의 경우 창작자가 사망한지 오래되었기 때문에 저작자에 대한 공연사용료 문제는 없을 수 있지만, 실연자에 대한 공연보상금 문제는 여전히 존재할 수 있습니다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2018. 8. 30.) 기고.

시작하면서 소프트웨어 특허의 역사는 그리 길지 않다. 1980년 미국 연방대법원은 Diamond v. Chakrabarty 사건에서, 태양 아래 인간이 만든 모든 것(anything under the sun that is made by man)은 특허가 될 수 있다고 판시하여 기틀을 마련한 다음, 그 이듬해인 1981년 Diamond v. Diehr 판결에서, 합성고무의 가공과정에서 아레니우스 공식을 결합한, 알고리즘이 포함된 컴퓨터 소프트웨어 발명에 대하여 특허성을 인정하였는데, 이것이 소프트웨어 특허의 시초이다. 위 Diehr 판결 이전에 소프트웨어 발명은 저작권법이나 영업비밀보호법에 의하여 보호를 받았으나, 저작권은 소스코드의 표현만을 보호하고 있어 소스코드에 포함된 기술적 사상에 대한 모방에 대하여 속수무책이었고, 영업비밀은 인정요건의 엄격성, 공개된 경우의 영업비밀성 불인정, 제3취득자에 대한 권리 주장의 제한성 때문에 이 역시 소프트웨어 발명에 대한 효율적인 보호방안으로는 미흡하였다. 때문에 소프트웨어 보호 측면에서 특허인정의 정책적 필요성은 충분히 인정될 수 있었으나, 넘어야 할 산이 적지 않았다. 소프트웨어는 계산방법이나 추상적인 알고리즘에 불과하지 자연법칙을 이용한 것은 아니며, 빠른 기술변화와 짧은 생명주기를 가진 소프트웨어를 특허로 보호하기는 부적절하고, 선행기술을 조사하기가 매우 어려우며, 공개로 인하여 모방이나 복제가 매우 쉽고, 소프트웨어 발명은 기존의 것의 약간의 수정ㆍ축적 및 시행착오적 발견이 다수이기 때문에 진보성을 인정하기도 곤란하다는 비판이 적지 않았다. 하지만 이러한 비판에도 불구하고 소프트웨어 개발기업 보호를 위하여 소프트웨어 특허는 영업발명(BM) 특허와 함께 자리를 잡아갔다. 이렇게 소프트웨어 특허 제도를 운용한지 30년이 넘어 가고 있는데, 최근 소프트웨어 기업들로부터 소프트웨어 특허가 과연 혁신에 기여하는 것인지에 대하여 근본적인 의문이 제기되고 있으며, 그 산업적ㆍ경제적 유용성에 대하여 부정적인 여론이 늘고 있다. 역풍을 맞고 있는 소프트웨어 특허. 역풍의 현황은 어떠한지, 그 이유는 무엇인지 분석해 본다. 뉴질랜드 특허법 : 소프트웨어 특허의 폐지 2013년 8월 28일, 뉴질랜드 의회는 5년간의 긴 논쟁 끝에 소프트웨어 특허를 원칙적으로 금지하는 특허법안(Patent Bill)을 통과시켰다. 따라서 뉴질랜드에서는 더 이상 임베디드 소프트웨어를 제외한 소프트웨어 특허가 나올 수 없게 되었다. 다만 기존의 등록된 소프트웨어 특허나 출원된 특허에 대하여는 이 법률이 적용되지 않는다. 기술의 발전이나 시대변화에 발맞추기 위하여 영국 특허법을 모방한 뉴질랜드 특허법(Patent Act 1953)의 개정작업이 2000년도부터 시작되었고, 이 때 소프트웨어 특허나 영업발명 특허의 폐지 논의가 본격적으로 시작되었으며, 드디어 2008년 쥬디스 티자드(Judith Tizard)에 의하여 이러한 내용이 포함된 개정법안이 의회에 제출되었다. 이후 5년 동안 3번의 심사(reading) 및 약간의 개정 끝에 드디어 의회를 통과하였다. 소프트웨어 기술은 기본적으로 특허제도와 부합하지 않으며, 기존의 소프트웨어 특허를 참조하지 않고서는 새로운 소프트웨어 특허를 발명할 수 없기에 소프트웨어 특허 제도는 혁신과 경쟁을 저해하고, 소프트웨어 특허의 모호성과 광범위성은 특허괴물에 의하여 남용되어 왔으며, 소프트웨어 업계에서 발달해 온 오픈소스 모델과 상치된다는 이유에서 이러한 법안이 제안되었고, 의회를 통과하여 드디어 파격적인 법률이 완성되었다. 그 과정에서 거액의 자금을 투자하여 다수의 소프트웨어 특허로써 이미 견고한 성(城)을 구축한 소프트웨어 대기업은 소프트웨어 산업보호를 명목으로 이 법안에 반대하였지만, 이들을 추적하는 다수의 소프트웨어 기업들은 기존의 소프트웨어 특허 때문에 소프트웨어 산업에서 더 이상 혁신과 경쟁을 기대할 수 없다는 이유로 찬성하였다. 소프트웨어 산업계에서 내분이 발생하였지만, 뉴질랜드에서는 후발 주자들이 승리한 것이다. 미국 백악관 보고서 : 소프트웨어 특허의 개선 미국은 특허괴물(Patent Troll, Non-Practicing Entity, Patent Assertion Entities)에 의한 특허제도의 기능상실에 대하여 일련의 입법 및 행정명령 등을 통하여 매우 강하게 대처하고 있다. 의회는 ① Saving High Tech Innovators from Egregious Legal Abuse Act(SHIELD), ② Patent Quality Improvement Act, ③ End Anonymous Patents Act, ④ Patent Abuse Reduction Act, ⑤ Patent Litigation and Innovation Act, ⑥ Stopping Offensive Use of Patents Act(STOP) 등의 각종 특허괴물 규제 법안을 쏟아내고 있으며, 행정부 역시 ‘Fact Sheet: White House Task Force on High-Tech Patent Issues’라는 제목으로써 특허괴물 규제와 관련된 7개의 의회권고와 5개의 행정명령을 발하였다. 이러한 행정부의 의회권고와 행정명령의 배경을 설명하고 있는 것이 바로 ‘특허 주장과 미국의 혁신(Patent Assertion and US Innovation)’이라는 보고서이다. 백악관이 주축이 되어 2013년 6월경 발표한 위 보고서에 따르면, 특허괴물 현상에 대하여 분석하면서 소프트웨어 특허의 문제점을 명시적으로 지적하고 있다. 즉 특허괴물에 의하여 피고가 된 기업 중 무려 82%가 소프트웨어 특허 때문에 소송을 당하였으며, 이러한 수치는 화학 특허보다 5배나 많은 수치인바, 소프트웨어 특허는 특허괴물이 선호하는 특허 형태이며 특허분쟁의 급증 및 특허괴물의 창궐 현상을 가속화시키는 데 기여하고 있다는 것을 알 수 있고, 특히 소프트웨어 특허에서 많이 사용되는 권리범위가 광범위하고 모호한 기능적 청구항은 특허괴물의 소프트웨어 특허 악용 가능성을 높이고 있다면서, 소프트웨어 특허의 이러한 문제점을 극복하고 특허괴물 현상을 잠재우기 위하여 소프트웨어 특허의 명확성을 높이고 기능적 청구항을 엄격히 관리하기 위한 조치를 제안하였다. 백악관은 특허괴물 현상을 통해 소프트웨어 특허의 문제점을 파악하고 있으며, 이러한 문제점을 극복하기 위하여 뉴질랜드와 달리 소프트웨어 특허제도의 개선을 추구하고 있다. 빌스키 판례 및 CLS 은행 판례 : 소프트웨어 특허의 부정 2010년 6월경 미국 연방대법원은 Bilski v. Kappos 사건에서, 에너지 관련 중개인이 날씨 변화에 따른 소비량 감소를 예측하고 그에 따른 가격 위험을 회피하는 방법을 제시하고 있는 빌스키의 영업발명에 관하여 그 특허성을 부정함으로써, 영업발명에 관한 특허를 최초로 인정한 1998년 State Street 사건 이후 증가 추세에 있는 영업발명 출원 경향에 제동을 걸었다. 이후 이러한 경향은 Mayo v. Prometheus 사건에서도 그대로 유지된다. 한편 2013년 5월경 7개의 의견으로 나뉘어 치열하게 다투면서 135페이지의 판결문을 작성한 CLS Bank v. Alice Corp. 사건에서 미국 연방항소법원 판사들 중 다수는 (비록 정족수 미달로 법적 선례가 되지는 못하였지만), 앨리스사의 등록특허의 무효를 주장하는 CLS 은행의 주장을 심사하면서, 앨리스사 명의로 등록된 ① 컴퓨터로 처리되는 방법 발명 및 ② 이 방법 발명에 관한 명령어를 담은 컴퓨터로 읽을 수 있는 매체 발명이 추상적인 아이디어(abstract idea)에 불과하다면서 특허무효성을 인정하였다. 전문가들은 CLS Bank v. Alice Corp. 사건으로 인하여 앞으로 수많은 소프트웨어 특허가 무효가 될 가능성이 있다고 예상하였다. 독일 의회의 제안서 등 위에서 언급한 내용 외에, 2013년 4월 독일 의회는 행정부에게 소프트웨어 특허 등록을 제한해 달라는 내용의 제안서(Secure Competition and Innovation in the software development)를 보내기도 하였다. 이 제안서에서 독일 의회는 소프트웨어 특허가 기업의 대부분을 차지하는 중소 소프트웨어 기업들의 기술 혁신에 저해가 되며, 소프트웨어 보호는 저작권법적 보호가 바람직하다고 하였다. 그리고 오픈소스 운동을 하는 FSF(FreeSoftware Foundation) 단체 등은 지속적, 전세계적으로 소프트웨어 특허 폐지 캠페인을 벌이고 있다. 마치면서 소프트웨어 특허제도가 커다란 반대 물결에 직면해 있다. 지금까지 소프트웨어 특허를 획득하기 위하여 거액의 투자를 한 소프트웨어 기업들의 불안감은 커져가고 있다. 하지만 특허제도의 원래 목적인 혁신(innovation)을 방해하고 특허괴물의 성장에 기여하면서 금전획득 목적의 부당한 특허분쟁을 증가시킨다면, 어느 정도 수술은 불가피해 보인다. 다만 단순한 추측이나 외국의 움직임을 모방하여 섣불리 움직일 것이 아니라, 체계적이고 실증적인 접근이 반드시 전제되어야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 발명특허(2013년 11-12월호), 블로그(2014. 6. 21.) 기고.

부정경쟁행위란 쉽게 이야기해서 남의 성과를 도용해서 무임승차하는 것을 의미한다. 우리법은 부정경쟁방지법을 통해서 총 10가지의 부정경쟁행위를 규제하고 있다. 그 중에서도 가장 많이 등장하는 조문이 바로 자목이라 할 수 있다. ​​ 자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상ㆍ모양ㆍ색채ㆍ광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다. (1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위 (2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위​ 위 자목을 다른 말로 상품모방이라고 칭하는데, 쉽게 이야기해서 남의 상품형태를 그대로 복제하여 사용하는 경우를 의미한다. 카피상품이나 미투상품에 대하여 규제하는 조문이라 할 수 있다. 최근에 생산공장을 중국으로 두는 경우가 많은데, 중국을 통해서 카피상품이나 미투상품이 많이 유입되면서 상품(형태)모방의 법적 문제가 많이 발생하고 있다. ​ 모방의 범위를 동일한 경우뿐만 아니라 유사한 경우까지 포함시켜야 하는지에 대하여 견해 대립이 있는데, 정도의 차이는 있을지언정 저작권과 같이 유사의 범위가 넓은 것이 아니라는 점에 유의하여야 한다. ​ 상품의 형태에 대하여는 출시기간에 따라 그 보호조항이 달라진다. 출시된지 3년 이전이라면 자목으로 보호되지만, 그 중에서 주지한 것에 대하여는 3년 이후라도 보호가 되는데, 이 때는 가목으로 보호된다. ​​ 가. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기ㆍ포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지(標識)와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매ㆍ반포(頒布) 또는 수입ㆍ수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위​ 정리하면 3년 안에 주지성을 획득하면 자목에서 가목으로 전환되어 보호가 이어지지만, 3년 안에 주지성을 획득하지 못하면 3년이 경과하자 마자 더 이상 보호가 어렵다는 것이다. 특히 3년은 국내를 기준으로 하는 게 아니고 외국 출시도 일응 기준이 되므로 외국에서라도 3년 전에 출시되었다면 역시 보호를 받지 못한다. ​ 자목의 문제점이자 한계가 바로 보호기간이 3년밖에 안 된다는 점이다. 실무를 해 보면 3년이 매우 짧은 기간임을 알 수 있다. 개인적으로는 3년 안에 소송이 제기되면 보호기간의 연장 효과를 가져올 수 있도록 하는 게 필요해 보인다. ​ 또 하나의 자목의 한계는 바로 모든 상품 형태가 보호되는 게 아니라, 통상적인 형태는 보호되지 않는다. 이 한계를 넘지 못해서 보호되지 못하는 경우도 많다. ​ 시제품은 보호되는지 여부가 문제되는데, 실제 판매를 앞둔 시제품이라도 상품형태 모방에 대하여 보호를 받을 수 있다. 상품형태 모방은 가장 빈번하게 일어나는 부정경쟁행위임에도 불구하고 자목의 근본적인 한계때문에 그 한계를 뛰어넘지 못하고 억울하게 피해를 보는 기업이 많다. 특히 3년의 기간에 대하여는 재고를 해야 할 것으로 보이며, 이미 언급한대로 소송이 시작되면 3년의 기간이 그 사안에 대하여는 적용되지 않도록 하는 게 필요할 것으로 보인다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2019. 12. 2.) 기고.

개인정보의 국외이전이란 개인정보가 국경을 넘어 이동하는 것을 의미한다(OECD). 개인정보의 국외이전이라는 용어는 정보통신망법 제63조, 개인정보보호법 제14조에 언급되고 있으며, TBDF(Transborder Data Flow)라고도 한다. 개인정보의 국외이전은, 개인정보보호 법제가 약한 나라로의 이전을 통한 규제 회피 목적에서 이루어졌기에 과거에는 특이하고 예외적인 현상이었을지 모르나, 지금은 빈번하게 발생하는 흔한 현상이 되었다. 기업이 아닌 개인들이 외국의 포털에 가입하거나, 외국의 서점에서 책을 주문하는 등의 행위가 일상 생활이 되었기 때문이다. 이렇게 개인정보의 국외이전이 빈번하게 된 원인으로는, ① GATT, WTO 등의 영향을 받은 세계 경제의 글로벌화, ② 인터넷ㆍ정보처리기술ㆍ클라우드의 발달 및 개인정보처리산업의 급성장, ③ 전자상거래ㆍSNSㆍ검색엔진의 발달 및 소비자들ㆍ개인들의 국외이전 참여 활발, ④ 국경을 초월한 글로벌 기업의 급성장 등이 꼽히고 있다. 위 원인으로 인하여 개인정보의 국외이전이 빈번해지고 일반화되었다고 하더라도, 법적ㆍ정보보호적 관점에서는 개인정보의 국외이전에 대하여 어느 정도의 규제를 하지 않을 수는 없다. 개인정보의 국외이전에 관한 입장으로는, ① 정보의 유통을 보장하는 차원에서 원칙적으로 개인정보의 국외이전을 허용하면서 예외적으로 개인정보통제권이나 프라이버시권의 보호 차원에서 제한하는 태도와 ② 원칙적으로 개인정보의 국외이전을 제한하면서 예외적으로 일정한 요건이 만족되면 개인정보의 국외이전을 허용하는 태도로 나눌 수 있다. 전자에 해당하는 것이 OECD이고, 후자에 해당하는 규제가 EU이다. 어떠한 태도를 취하든지 중요한 것은 ① 개인정보의 국외이전 및 정보의 유통 보장이라는 것이 경제발전과 정보서비스 발달에 기여하는 바가 크다는 점, 그러나 ② 정보주체의 개인정보통제권이나 프라이버시권의 보호라는 것도 반드시 수호되어야 한다는 점이다. 이 두 가지 목표를 달성하기 위해서 필요한 것은 ‘유연한 규율’이다. 유연한 규율이라는 것은 ① 다양한 법현상을 포섭하면서, ② 바람직한 개인정보 국외이전을 제한하지 않으면서, ③ 정보주체의 개인정보통제권이나 프라이버시권을 보호하는 것을 의미한다. 우리나라 입법의 개인정보 국외이전에 대한 태도는 대단히 경직되어 있다. 우리나라 기업이 외국으로 개인정보를 이전시키려면 반드시 동의를 얻어야 하며, 동의 외의 다른 절차로는 개인정보의 국외이전을 할 수 없게끔 규정되어 있기 때문이다(정보통신망법 제63조, 개인정보보호법 제17조). 우리나라는 기업의 형태에 상관없이, 상태에 상관없이, 이전 목적에 상관없이 오직 동의를 받아야 개인정보의 국외이전을 할 수 있게 되어 있다. 실제로 이미 수집한 고객의 개인정보를 해외로 이전하여야 하는 필요성이 큼에도 불구하고, 동의를 받아야 하는 절차 수행이 어려워 이를 포기하는 기업도 속출하고 있다. EU의 경우 개인정보보호가 매우 엄격하다고 알려져 있지만, 개인정보의 국외이전에 대하여는 엄격함뿐만 아니라 유연성도 갖추고 있다. 개인정보의 국외이전에 관한 입법은 현재 시행 중인 95년도 개인정보보호방침(95/46/EC Directive)과 앞으로 시행을 기다리는 일반정보보호규정안(General Data Protection Regulation. 2012년 발표)이 존재하는데, 후자를 검토해 보기로 한다. 먼저, EU 집행위원회가 이전될 국가가 적절한 수준의 보호(adequate level of protection)를 갖추고 있다고 판정을 하면 가능하다(Transfer with adequacy decision). 둘째, 기업이나 조직이 위 규정안에 열거된 적절한 보호기준을 갖추고 있으면 개인정보의 국외이전이 가능하다(Transfer by way of appropriate safeguards). 열거된 적절한 보호기준으로는 BCRs(Binding Corporate Rules), EU 집행위원회가 채택한 표준데이터보호조항, EU 집행위원회가 유효하다고 인정하고 감독기관이 채택한 표준데이터보호조항, 감독기관이 승인한 표준계약조항이 있다. 여기서 BCRs란 2003년도부터 시행된 ‘기속력 있는 기업규칙’이라는 국외이전 기준으로서, 한 회원국가의 감독관이 개인정보의 국외이전을 하는 기업이 이 기준을 준수하고 있음을 인정하면, 다른 회원국가에서도 이를 인정하여 개인정보의 국외이전을 허용해 주고 있다. 셋째, 적절수준의 판정(adequacy decision)이나 적절한 보호기준(appropriate safeguards)을 갖추지 않은 경우라도, 정보주체가 충분한 설명을 받고 동의를 한 경우, 국외이전이 계약이행에 필요한 경우, 정보주체의 이익을 위하여 필요한 경우, 공익을 위하여 필요한 경우, 법적 공방을 위하여 필요한 경우, 정보주체의 동의를 얻지 못하는 상황에서 정보주체의 이익을 위하여 필요한 경우 등의 조건하에서는 개인정보의 국외이전은 허용된다(Derogations). 넷째, 세이프하버 약정이 체결되어 있고 그 기준을 준수한 경우에도 개인정보의 국외이전은 허용된다(Safe Harbor). 자국의 적절한 개인정보보호법제가 없는 미국은 EU와 세이프하버 약정을 맺어 개인정보보호 7원칙을 지킨 자국의 기업을 상무부 홈페이지에 공지하고 있는데, 이러한 기업의 개인정보 국외이전은 허용된다. 다섯째, EU 의회에서 승인한 경우에도 개인정보의 국외이전이 가능하다. EU 의회는 미국에 대한 승객정보 제공에 대하여 승인한 적도 있으며(EU-US PNR 협정), 테러방지를 위한 금융정보 제공에 대하여도 승인한 적도 있다(EU-US FMD 협정). 위 EU의 법제와 비교해보아도, 우리나라 개인정보 국외이전 법제가 얼마나 제한적이고 경직되어 있는지 파악할 수 있다. 개인정보 국외이전시 개인정보보호의 과제는 반드시 동의를 거치게 하여야만 이루어지는 것은 아니다. 물론 동의 대신 고지만 하면 국외이전이 가능하게 한다든지 하여 관문 자체를 없애는 것도 위험하지만, 동의라는 관문만을 통과하게끔 하고 다른 관문을 막아 놓게 되면 기업은 개인정보의 국외이전을 제대로, 제때 하지 못하여 경제발전이나 정보서비스ㆍ정보산업의 발달은 어렵게 되고, 그로 인하여 국부의 축적이 어려워지게 된다. 기술발전ㆍ글로벌화ㆍ국제적 흐름에 맞으면서도 실질적인 보호를 제공할 수 있는 유연한 입법이 그 어느 때보다 시급하다. 법이 경제발전이나 기술발전의 발목을 잡아서는 아니 될 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 보안뉴스(2013. 7. 15.), 리걸인사이트(2016. 2. 17.) 기고.

마일리지 또는 포인트(이하 마일리지)란 고객이 특정 회사의 물품이나 서비스를 구매할 경우 구매가격의 일정비율을 발급해 주는 것을 의미한다. 마일리지는 일정 금액 이상이 모일 경우, 발행회사가 제공하는 물품이나 서비스를 구매하는 데 사용할 수 있어 실제로는 할인 혜택을 받는 기능이 있다. 마일리지가 큰 고객에게는 부가 서비스를 제공하거나 부대시설을 무료로 이용할 수 있도록 함으로써 VIP 대우의 적격 심사로도 사용된다. ​ 마일리지 제도를 통해 회사는 고객의 충성도를 제고할 수 있으며, 구매의 연속성을 향상시킬 수 있는 장점이 있다. 마일리지는 발행회사뿐만 아니라 제3의 제휴점에도 사용하게 할 수 있어 실제적으로는 소액결제에서 지급수단으로서 기능도 할 수 있다. 최근 이러한 전통적인 마일리지를 블록체인 기술을 활용하여 토큰 또는 암호화폐로 전환 중이 업체가 나타나고 있다. 예컨대 오케이캐쉬백의 경우가 그러하다. 마일리지나 포인트를 토큰화해주는 전문 플랫폼도 준비 중이라 한다. ​ 블록체인 기술을 활용하여 마일리지를 토큰화한다면, 블록체인 기술의 장점인 위변조 불가능이 가능하게 된다. 하지만 발행회사 입장에서는 블록체인 기술을 활용한 토큰이 전통적인 마일리지보다 더 큰 경제적 기회를 주거나 이익을 주지 않으면 굳이 전환을 할 이유가 없는바, 기술적인 관점뿐만 아니라 경제적인 관점도 같이 고려해야 해고, 동시에 법적인 장애요소도 같이 검토해보고자 한다. 토큰화의 장점은 아래와 같다. 마일리지는 발행회사 내부에서만 사용할 수 있는 것도 있지만, 발행회사 외 제3의 제휴점에도 사용할 수 있는 경우도 있다. 발행회사가 어떻게 설정하는지에 따라 정해지는데, 전자의 경우는 법적인 규제가 없지만, 후자의 경우는 법적으로 선불전자지급수단에 해당한다. 선불전자지급수단에 해당할 경우 금융위원회에 등록을 마쳐야 하며, 그 과정에서 20억원의 자본금, 200% 이하의 채무비율, 전문인력, 전산설비 등을 갖추었는지 심사가 이루어진다. ​ 하지만 이런 규제조건이 있다고 하더라도 선불전자지급수단이 마일리지의 활용도를 확대할 수 있는 장점이 있는 것은 부인할 수 없다. 만일 마일리지가 블록체인 토큰으로 구현된다면 '암호화폐'로서 기능도 할 수 있다. ​ 마일리지가 암호화페로서 기능을 하여 거래소에 상장이 되고 비트코인이나 이더리움처럼 광범위하게 지급수단으로서 활용이 된다면, 발행회사의 매출뿐만 아니라 가치에도 긍정적인 영향을 줄 수도 있을 것이다. ​ 토큰화의 단점은 아래와 같다. ​ 전통적인 마일리지는 대체로 양도가 금지되었다. 발행회사는 일정한 기간이 지나면 소멸시키고 경우에 따라서는 마일리지에 대하여 거래정지 조치도 취하였다. 하지만 블록체인 기술로 구현된 토큰을 퍼블릭 블록체인 형태로 발행 및 관리한다면, 이러한 개입은 사실상 불가능할 수 있다. (프라이빗 블록체인 형태로도 구현이 가능함) 일견 발행회사의 통제권이 상실되고 양도가 되고 소멸이 되지 않아서 경제적 손해가 될 수 있다고 생각되지만, 오히려 마일리지의 신뢰성과 유통성을 증대시키는 긍정적인 요인으로 작용할 수 있다. ​ 마일리지의 지급수단으로서 기능을 상승시키고 이 회사의 마일리지는 현금과 동일하다는 실질적인 인식까지 심어줄 수 있다. 이미 언급했듯이 마일리지의 가치는 회사의 가치에 직접 영향을 줄 수 있는바, 더 큰 시장과 더 현금같은 마일리지를 지향하는 토큰화는 경제적으로도 발행회사에 이익을 줄 수 있을 것으로 기대한다. ​ 토큰의 설계 및 토큰화의 방향은 일의적인 것은 아니기 때문에 발행회사가 필요에 따라 선택할 수 있다. 위에서 설명한 것은 일례로 이해하면 된다. 발행회사의 필요에 따라, 회사와 고객에게 가장 이익이 되게 설계하고, 회사의 사정에 따라 변화시키는 것이 바람직하다고 본다. 어쨌든 블록체인 토큰은 마일리지를 운영하는 회사에게 하나의 숙제를 던져준 것은 맞다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2019. 3. 10.) 기고.

1) 디자인권 신규성 상실 사유 1. 디자인등록출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 디자인 2. 디자인등록출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있게 된 디자인 3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 디자인과 유사한 디자인 공지디자인 : 어느 디자인이 비밀유지의무를 부담하지 않은 불특정인에 알려지거나 그 불특정인이 알 수 있는 상태에 놓은 것​ 공연실시 디자인 : 어느 디자인이 비밀유지의무를 부담하지 않은 불특정인에게 공연히 알려지거나 그 불특정인이 알 수 있는 상태에서 실시된 것 *실시 : 디자인에 관한 물품을 생산, 사용, 양도, 대여, 수출 또는 수입하거나 그 물품을 양도 또는 대여하기 위하여 청약(양도나 대여를 위한 전시 포함)하는 행위 반포된 간행물 게재 디자인 : 불특정인이 볼 수 있는 상태에 있는 간행물이 게재된 디자인 ​전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있게 된 디자인 : 무선, 유선, 광선 및 기타의 전기, 자기적 방식으로 쌍방향으로 송수신이 간으한 전송로를 통하여 비밀준수의무가 없는 일반의 불특정이 이용할 수 있게 된 디자인 위 4개와 유사한 디자인 : 동일한 디자인뿐만 아니라 유사한 디자인도 포함함 ​ 2) 신규성 상실의 예외 (신규성 의제)​ 제36조(신규성 상실의 예외) ① 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자의 디자인이 제33조제1항제1호 또는 제2호에 해당하게 된 경우 그 디자인은 그날부터 12개월 이내에 그 자가 디자인등록출원한 디자인에 대하여 같은 조 제1항 및 제2항을 적용할 때에는 같은 조 제1항제1호 또는 제2호에 해당하지 아니한 것으로 본다. 다만, 그 디자인이 조약이나 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개 또는 등록공고된 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항 본문을 적용받으려는 자는 다음 각 호의 어느 하나의 시기에 해당할 때에 그 취지를 적은 서면과 이를 증명할 수 있는 서류를 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하여야 한다. 1. 제37조에 따른 디자인등록출원서를 제출할 때. 이 경우 증명할 수 있는 서류는 디자인등록출원일부터 30일 이내에 제출하여야 한다. 2. 제62조에 따른 디자인등록거절결정 또는 제65조에 따른 디자인등록결정(이하 "디자인등록여부결정"이라 한다)의 통지서가 발송되기 전까지. 이 경우 증명할 수 있는 서류는 취지를 적은 서면을 제출한 날부터 30일 이내에 제출하되 디자인등록여부결정 전까지 제출하여야 한다. 3. 제68조제3항에 따른 디자인일부심사등록 이의신청에 대한 답변서를 제출할 때 4. 제134조제1항에 따른 심판청구(디자인등록무효심판의 경우로 한정한다)에 대한 답변서를 제출할 때 디자인 등록을 받을 수 있는 권리가 있는 자가 출원일로부터 12개월 내에 공지 등을 한 경우는 제36조 제2항의 절차만 준수하면 신규성 의제를 받는다. ​ 이 때 자기의 행위에 의한 공지인지 아니면 자기의 의사에 반한 공지인지 여부를 따지지 않는다. ​ 공지디자인과 출원디자인이 각각 일정을 요건을 충족하기만 하면 되고 양 디자인이 동일한지 아니면 유사한지 여부는 따지지 않는다. ​ 신규성 상실의 예외에 해당하면 그 공지디자인은 자기가 출원한 디자인에 대하여 신규성을 심사할 때 공지디자인으로 보지 않는다. ​ * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 4. 27.) 기고.

직무발명제도란 종업원의 직무발명을 기업이 승계하고 그 정당한 보상을 종업원에게 하는 제도를 말한다. 직무발명제도, 특히 보상규정에 대하여는 발명진흥법 제2절 제15조에 따라 운영되어야 하는데, 그 내용을 살펴보기로 한다. 종업원의 통지 의무나 회사의 승계 여부 통지 의무가 재직시에는 문제될 수 있으나, 통상 직무발명 보상금 소송은 퇴직자가 청구하는 것이 일반적이기 때문에 현재 기준으로 회사 명의로 특허가 등록되어 있음을 전제로 보상금에 집중하여 논의하기로 한다. 종업원은 회사에 대하여 정당한 보상을 받을 권리가 있는데, 그 전제로 특허를 회사에 승계하거나 전용실시권을 설정하여야 한다. 즉 회사 명의로 특허가 등록되어 있음을 전제로 보상금이 논의된다는 의미이다. 회사는 정당한 보상에 대하여 보상형태, 보상액 결정 기준, 지급방법 등이 명시된 보상 규정을 작성하고 종업원에게 문서로 알려야 한다. 즉 회사는 보상규정 작성 의무가 있다는 것이다. 보상규정을 작성할 때 또는 변경할 때는 종업원과 협의하여야 한다. 다만 보상규정이 종업원에게 불리하게 변경되는 경우는 종업원 과반수의 동의는 반드시 득해야 한다. 협의해야 하는 종업원은 새로 작성하거나 변경하려는 보상규정의 적용을 받는 종업원의 과반수이고, 동의를 받아야 하는 종업원은 불리하게 변경하려는 보상규정의 적용을 받는 종업원의 과반수이다. 회사는 특정 종업원이 직무발명 보상을 받게 될 때는 보상규정에 따라 결정된 보상액을 문서로 알려주어야 한다. 예를 들어 특정 종업원의 실시보상을 받게 된다면, 회사는 보상규정에 따라 보상금을 산출한 다음에 종업원에게 문서로 알려야 한다. 그렇다면 보상규정이 있다면 회사는 어떤 이익이 되는가? 회사가 보상규정에 따라 보상을 하게 되면 '정당한 보상'을 한 것으로 본다. 보상금액 결정 과정에서 종업원의 참여 하에 민주적으로 절차적 보장을 해 주었다는 전제 하에 정당한 보상을 한 것으로 보는 것이기 때문에, 절차적 보장을 제대로 하지 않은보상규정은 이 조항이 적용되지 않는다고 판단된다. 또한 보상규정에 따라 보상을 했더라도, 실체적으로 보아 보상액이 직무발명에 의하여 사용자등이 얻을 이익과 그 발명의 완성에 사용자등과 종업원등이 공헌한 정도를 고려하지 아니한 경우는 정당한 보상으로 보지 않는다. 회사는 보상규정 운영에 필요하다면 직무발명심의위원회를 설치 운영할 수 있다. 다만 이 심의위원회는 사용자 및 종업원을 대표하는 위원이 각각 동수이어야 하고, 각각 3명 이상이어야 한다. 이상 직무발명보상 제도에서 가장 핵심적인 보상규정에 대하여 알아보았다. 직무발명은 종업원의 노력을 인정함으로써 회사의 발전을 촉진시킬 수 있는 제도이다. 민주적 절차에 따라 제정되고 운영되어야 함을 물론이고, 실체적으로도 그 정당성을 취득하기 위해서는 기업정보의 공유 등의 제도가 뒷받침되어야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2018. 10. 1.) 기고.

■ 지적재산 침해행위에 대한 가장 신속한 대응, 경고장 상표ㆍ디자인ㆍ특허ㆍ저작권 침해행위 또는 부정경쟁행위(이하 ‘지적재산 침해행위’)로 인한 피해가 발생했을 경우, 형사고소, 민사소송, 가처분신청 등이 가능하다. 그러나 수사기관이나 법원을 통한 법적조치는 진행에 상당한 시일이 소요되기 때문에, 긴급한 상황에서 발빠르게 대처하여야 한다면 당장 하루만에라도 보낼 수 있는 ‘경고장(내용증명) ’을 활용하는 것이 좋다. 경고장은 내용증명, 안내문 등 명칭을 불문하고 지적재산 침해사실을 적시한 문서로서, 우편, 이메일 등을 통해 상대방, 거래처 등에 송달한다. 경고장이 제조사, 거래처, 유통사 등에 보내지는 경우 상대방의 영업상 신용이 크게 훼손될 뿐만 아니라, 제조 또는 판매가 중단됨으로 인하여 금전적인 손해가 발생할 우려가 있다. 최근 무분별한 경고장 발송으로 인한 피해의 규모가 커지고, 경쟁사에 의해 남용되는 사례가 생겨나면서, 법원에서는 경고장 발송이 불법행위에 해당하는지 여부에 관하여 엄격하게 판단하고 있다. ■ 경쟁회사 또는 그 거래처에 대한 경고장 발송행위의 위법성 판단기준 그렇다면 경쟁회사 또는 그 거래처에 대한 경고장 발송행위의 위법성 판단기준은 어떻게 될까. 법원은, “경고장 등 발송행위가 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 경고의 대상이 된 행위의 등록디자인권 침해가능성, 경고장 등에서 주장한 등록디자인권의 효력, 경고장 등을 발송하게 된 구체적 경위, 등록디자인권자가 경고장 등을 발송하기 전에 취한 조치, 경고장에 기재된 문언의 내용, 경쟁회사와 그 거래처의 규모 및 경고장 등에 대한 대응능력, 등록디자인권자와 경쟁회사 제품의 종류 및 그것의 시장에서의 지위, 경고장 등을 발송한 이후의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(서울중앙지방법원 2020. 10. 16. 선고 2019가합536622 판결).”고 판시하였다. 위 기준은 상표, 특허, 저작권 등 기타 지적재산권에도 동일하게 적용가능하다. 구체적으로 살펴보면, △경고장을 발송하기 전에 법률전문가의 조언을 충분히 거치지 않은 점, △경고장에 침해사실이 구체적인 대비를 통해 나타나 있지 않고, 단지 지적재산을 침해한다는 단정적 표현, 제품의 판매행위를 중단하라는 직접적인 표현만 있는 점, △경고장 발송으로 인해 거래처와의 거래관계가 중단된 점, △경쟁사가 영업적 견제를 위해 악의적으로 경고장을 보낸 점, △침해를 주장하였던 상표ㆍ디자인ㆍ특허 등이 등록무효가 된 점, △상표ㆍ디자인ㆍ특허 등이 등록무효가 되었다는 사실을 안 이후에도 경고장을 보낸 점 등은 경고장 발송이 불법행위라는 점의 근거가 된다(서울중앙지방법원 2020. 10. 16. 선고 2019가합536622 판결, 특허법원 2021. 1. 14 선고 2020나1100 판결, 특허법원 2021. 9. 14 선고 2020나2004 판결 참조). ■ 잘못된 경고장 발송으로 인한 불법행위 책임 발생에 유의하자 섣부른 경고장의 발송은 오히려 화를 불러올 수 있다. 잘못된 경고장 발송으로 인해 불법행위책임이 발생하면 금전적인 피해보상 뿐만 아니라, 정신적인 피해보상까지도 해주어야 한다(민사소송법 제202조의2, 민법 제750조, 제751조 제1항). 따라서 경고장 작성, 발송시기의 선정, 발송 이후의 상황처리까지 경고장과 관련된 일련의 상황에는 극히 세심한 주의가 요구된다. 특히, 법원은 지적재산 침해여부에 대한 법률전문가의 조언을 받았는지를 기준으로 하여 경고장 발송으로 인한 불법행위 책임을 판단하고 있는바, 경고장 작성 전 발송 전 반드시 전문가의 조언을 받아야 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 2. 14.) 기고.

CSO, CPO 등 정보보호 업무의 책임자가 기술적 보호 조치 흠결로 말미암은 개인정보 유출 관련 형사적 책임을 부담하는가에 대하여 네이트·싸이월드 개인정보 유출 사건, 넥슨의 개인정보 유출 사건 등에서 오랜 논란이 있어 왔다. CSO, CPO 등 정보보호 책임자들은 고의로 개인정보를 유출시킨 것도 아닌데 업무를 열심히 하더라도 정보 유출이라는 우연한 사고에 대해 형사 책임까지 부담하는 것은 법적으로 보아도 부당하고 만일 이들 책임자들의 형사적 책임을 인정하게 되면 책임이 없는 컨설팅 업무를 하지 누가 회사에서 형사 처벌의 위험성까지 감수하면서 그 업무를 맡으려고 하겠는가 등의 현실적 문제도 제기됐을 뿐만 아니라 형사 책임이 인정되면 양벌규정에 의해 CEO(정확하게는 회사)의 형사 책임까지 연결돼 경영에 치명적인 영향을 미칠 수 있다는 문제가 제기됐다. 한편 실제 이 문제가 형사소송에서 다루어졌다. 국내 여행사 개인정보 유출 사건에 대해 CSO와 CEO가 함께 기소된 사건을 살펴보자. 사실관계를 살펴보면 성명 불상의 해커는 2017년 9월 12일께 국내 여행사의 중앙관리프로그램에 침투해서 DB 관리자의 업무용 PC에 원격제어 악성 프로그램을 유포한 뒤 DB 관리자의 개인 노트북에 접속하고 나서 개인 노트북 바탕화면에 기재된 평문 형태의 ID, 비밀번호를 확보했다. 확보한 ID, 비밀번호를 이용해 보안망 내 업무용 PC에 접속한 다음 이 보안망 내 업무용 PC 바탕화면에 기재된 평문 형태의 ID, 비밀번호를 확보했다. 이를 통해 이용자의 개인정보가 보관된 DB에 침입했고, 같은 달 28일 이메일·성별·전화번호·주소·여권번호 등이 기재된 고객 테이블 정보 총 3만4357건의 개인정보를 유출했다. 해당 여행사의 CSO와 CEO의 경우 기술적 보호 조치 가운데 비밀번호 암호화 조치 의무 및 외부 접속 시 안전한 인증수단 조치 의무 위반이 문제됐고, 이 의무 위반과 개인정보 유출 사이에 인과관계가 인정돼 정보통신망법 제73조 제1호(기술적·관리적 조치를 하지 않아 이용자의 개인정보를 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손한 자) 위반으로 기소됐다. 한편 해당 여행사의 CSO와 CEO는 비밀번호 암호화 조치 의무 위반에 해당하지 않고, 외부 접속 시 안전한 인증수단 조치 의무 위반에 해당하지 않으며, 설령 의무 위반이 인정되더라도 개인정보 유출과는 인과관계가 없다고 형사 법정에서 주장했다. 대법원까지 진행돼 확정된 이 형사사건에서 법원은 이용자의 비밀번호뿐만 아니라 내부 직원 또는 개인정보취급자의 비밀번호 역시 암호화 조치 대상이라고 판단하고 비밀번호 암호화 조치 의무 위반에 해당하지 않는다는 주장을 배척했다. 법원은 또한 CSO와 CEO가 비록 네 차례에 걸쳐 서로 다른 ID와 비밀번호를 입력하는 방법으로 접근을 통제했다 하더라도 이는 단계별로 정당한 개인정보취급자 여부를 식별·인증하는 절차에 불과, 법령이 말하는 안전한 인증수단을 적용했다고 보기는 어렵다고 판단하면서 외부 접속 시 안전한 인증수단 조치 의무 위반에 해당하지 않는다는 주장도 배척했다. 그리고 안전한 인증수단을 도입했다면 비밀번호가 무작위로 생성되기 때문에 비밀번호를 미리 메모할 수 없었을 것이라는 등의 이유를 들어 국내 여행사의 CSO와 CEO의 인과관계 흠결 주장도 배척했다. 한편 해당 여행사의 CSO와 CEO는 처벌 규정인 정보통신망법 제73조 제1호는 고의범을 처벌하는 규정이기 때문에 자신들이 '개인정보 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손'이라는 결과 발생까지 인식하고 의욕한 것이 아니어서 과실에 의한 민사 책임은 별론으로 하더라도 형사 처벌은 부당하다고 다투었다. 그러나 법원은 문리해석상으로도 과실범적 요소를 띠는 '분실'과 '유출', 제3자의 행위가 개입되는 것을 전제하는 '도난'은 의지적 요소까지 포함하는 '고의'의 대상이라고 보기는 어렵다는 이유로 기술적·관리적 보호 조치 의무 위반은 고의(미필적 고의 포함)가 있어야 하지만 '개인정보 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손'이라는 결과 발생 부분까지 고의의 대상이 되는 것은 아니라고 판단했다. 즉 기술적·관리적 보호조치 의무를 이행하지 않은 CSO와 CEO는 개인정보 유출의 결과가 발생한 경우 정보통신망법 제73조 제1호에 의해 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금으로 형사처벌될 수 있다는 것이다. 다만 법원은 책임주의 원칙상 개인정보 유출 결과에 대한 예견 가능성, 즉 과실과 기술적 보호조치 위반과 개인정보 유출의 결과 사이에 인과관계가 필요하다고 판단했다. 이 판결은 특히 기술적 보호조치 의무를 게을리한 CSO, CEO는 형사처벌될 수 있다는 점을 밝혔다는 점에서 매우 중요한 의미가 있다. 이 판결을 계기로 CEO 등 경영자가 정보보안이나 개인정보 보호에 좀 더 관심을 기울이는 계기가 되었으면 한다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 전자신문(2022. 8. 16.) 기고.

올해 2분기 해외직구 구매액은 9145억 원으로 전년 동분기 대비 2.8% 증가했다는 통계청의 발표가 있었다. 코로나19로 인해 국제 물류시장이 얼어붙은 가운데 해외직구 구매액이 증가했다는 것은 그만큼 우리나라 국민들이 해외 제품에 대한 열망이 있다고 볼 수 있다. 이런 해외 직구로 인해 피해를 보는 곳도 있다. 바로 독점수입업자이다. 독점수입업자는 말 그대로 해외 브랜드 제품을 국내에 독점적으로 공급하기로 하고 해외 기업과 정식으로 계약한 사업자인데, 독점수입업자를 통해 제품을 구매한 소비자들은 본사에서 제공하는 서비스를 그대로 제공받을 수 있다. 독점수입업자가 브랜드 홍보를 통해 겨우 인지도를 쌓고, 수익이 발생하기 시작했는데 갑자기 다른 사업자가 동일 브랜드 제품에 대해 해외직구를 시작하게 되면 이는 매우 난감한 상황이다. 우리나라의 해외직구 구매액이 무려 9000억원에 이를 정도로 그 수요가 많기 때문이다. 이때 독점수입업자는 해당 계약만으로 손해를 방지할 수 있을 것이라고 생각하기 쉽지만, 계약내용에 따라 이러한 상황에 대처하지 못하는 경우도 생길 수도 있기 때문에 독점수입계약을 체결할 때에는 다음 사항을 신중히 검토해야 한다. 상표의 전용사용권에 대해 명시할 것 독점수입계약은 수출회사와 수입회사간의 계약이다. 독점수입계약을 체결했더라도 계약당사자가 아닌 다른 사람에 대해서는 효력이 없으므로, 해외직구나 유사한 상표의 사용을 막을 수 없다. 이럴 때 유용한 것이 상표권이다. 상표권은 상표권자나 전용사용권자가 행사할 수 있는 권리이므로 보호를 받기 위해서는 독점수입계약 조항에 상표의 전용사용권 라이센스를 포함하거나, 상표권자인 수출회사가 국내의 상표침해에 대응할 의무가 있다는 점을 명시하고, 손해배상액을 정해둬야 한다. 공식대리점이라고 표시하지 않고 단순히 해외직구로 정품을 수입하여 판매하는 경우에는 상표침해에 해당하지 않아 상표권만으로 방어가 어렵다. 이런 경우를 방지하기 위해서는 수입회사에게 병행수입 방지할 의무를 부과하는 조항도 독점계약에 포함해야 한다. 해외 상표의 국내 등록여부와 호칭을 살필 것 또 외국 상표가 국내에서 보호되는지 알아볼 필요가 있다. 상표가 국내에 등록됐거나 국제상표로 등록됐는지를 확인해야 한다. 만약 미등록상표라면 수출업자에게 등록을 요청할 수도 있고, 해외 기업의 동의를 얻어 직접 국내에 상표를 등록하면 상표권을 보호받을 수 있다. 다행히 해외 기업이 국내에 상표권을 등록했다면, 해당 상표와 동일한 것은 물론 유사한 상표까지 사용하지 못하게 할 수 있는데 이때 중요한 것이 바로 호칭의 유사성이다. 일반적으로 상표는 문자부분에 의해서 호칭되며, 외국어 상표의 경우 우리나라의 거래자나 수요자의 대부분이 그 외국어를 보고 특별한 어려움 없이 자연스럽게 하는 발음에 의해 정한다는 것이 원칙이다. 즉, 외국어 상표는 한국어 발음과 사용실태를 동시에 고려한다는 것인데, 명품 브랜드인 샤넬(CHANNEL)의 경우를 생각하면 이해하기 쉽다. 만약 발음이 유사한 한글상표가 국내에 먼저 등록돼 있다면, 해당 외국상표를 국내에서 사용하는 것이 상표권침해에 해당할 수 있으니 반드시 외국상표의 국내 등록 여부와 발음이 유사한 한글상표가 있는지 확인하는 과정이 필요하다. 독점수입업자는 해외 브랜드 제품의 상품성과 매출 등 숫자적 가치를 제1순위로 고민해야 하는 것이 맞다. 그러나 독점계약을 체결하기 전 상표권에 대한 고민과 대응방안을 마련해 두지 않는다면 결국 해외직구 사업자로 인해 사업이 내리막길을 걷게 될 수 있으니, 이 부분을 간과해 불상사가 생기지 않도록 해야 할 것이다. * 법무법인 민후 장지현 변호사 작성, 이데일리(2020. 8. 16.) 기고.

예전과는 달리 일반인들에게도 ‘저작권’이라는 개념이 익숙해지면서, 요새는 많은 사람들이 타인의 저작권을 침해하지 않도록 경각심을 가지고 있고, 프로그램이나 영화, 음악 등의 이용에 있어서 기꺼이 정당한 대가를 지불하고 있다. 그러나 프로그램의 경우, 기업이 업무상 사용하기 위해 정품을 구매하게 되면, 개인 사용자와는 다르게 적게는 수십, 수백에서 많게는 수천, 억 단위에 이르는 프로그램의 사용료를 저작권사에 지불하여야 하는데, 영세한 중소기업의 경우 반드시 사용해야 하는 프로그램이 있지만 그 사용료를 감당할 여력은 없는 상황에서 간단한 검색과 클릭 몇 번만으로 공짜로 동일한 프로그램을 다운받아 사용할 수 있다면 그 유혹을 뿌리치기는 매우 힘들 것이다. 하지만 프로그램 불법 복제가 쉬운 만큼 저작권사도 다양한 방법들을 통해서 단속에 열을 올리고 있고, 최근에는 직접 사무실을 찾아가 사용 이력을 뒤져보지 않더라도 불법 복제된 프로그램을 사용하는 순간 저작권사의 서버에 IP 주소가 전달되도록 하는 등 불법 복제 프로그램의 사용행위의 적발 역시 쉬워졌기 때문에, 순간의 유혹을 견디지 못했다가 거액을 손해배상하고 형사 처벌까지 받기보다는, 반드시 필요한 프로그램이라면 처음부터 정당한 대가를 주고 당당하게 사용하는 것을 추천한다. 그런데 프로그램 불법 복제에 따른 저작권법위반죄에 주로 적용되는 저작권법 제136조 제1항 제1호를 살펴보면, “저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자”에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는데, 그 침해의 방법을 “복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여 및 2차적저작물 작성 행위”로 한정하고 있다. 따라서 타인에게 저작권이 있는 프로그램을 동의없이 복제(복제는 저작물을 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것으로, 프로그램의 경우 CD 등 저장매체에 복사하거나, 하드디스크에 설치하는 행위가 이에 해당한다)하는 행위가 저작권법 제136조 제1항 제1호에 따른 저작권법위반행위임에는 명백하다. 그런데 위 조항에서 프로그램의 “사용행위“에 대해서는 그 침해의 방법의 유형으로 규정하지 않고 있기 때문에, 이미 누군가에 의해 설치(복제)되어 있었던 프로그램을 사용만 한 경우에는 원칙적으로 저작권법위반죄가 성립할 수 없다. 그러나 예외적으로 저작권법 제124조 제1항 제3호에 해당하는 경우, 불법 복제 프로그램을 사용한 사실만으로도 저작권법위반죄가 성립할 수 있는데, 해당 조문은 아래와 같다. 제124조(침해로 보는 행위) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다. 3. 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(제1호에 따른 수입 물건을 포함한다)을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하는 행위 관련하여 대법원은, 「저작권법 제124조 제1항 제3호는, 프로그램의 사용행위 자체는 본래 프로그램저작권에 대한 침해행위 태양에 포함되지 않지만, 침해행위에 의하여 만들어져 유통되는 프로그램의 복제물을 그러한 사정을 알면서 취득하여 업무상 사용하는 것을 침해행위로 간주함으로써 프로그램저작권 보호의 실효성을 확보하기 위하여 마련된 규정이다」라고 판시하였는데(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결), 조문과 대법원의 판시를 종합하면, 프로그램의 사용행위에 대해서도, ①불법 복제 프로그램인 것을 “알면서”, ②그것을 “취득”한 사람이, ③ “업무상 용도”로 사용한 경우에는 저작권 침해행위로 간주하여 저작권법위반죄가 성립할 수 있는 것이다. 이 경우는 저작권법 제136조 제2항에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 반대로 해석하면, 불법 복제 프로그램인 것을 취득 당시에 몰랐거나, 취득 행위 자체가 없었거나, 업무상 용도로 사용한 것이 아니라면 위 조항에 따른 저작권 침해행위에도 해당하지 않으므로 만약 프로그램을 단순히 사용만 했는데 저작권법위반 등의 혐의로 조사받는 경우에는 위와 같은 사정을 소명하여 혐의에서 벗어날 수 있을 텐데, 이 중 ”취득 행위“에 대한 판단이 약간 어려울 수 있을 것 같다. 프로그램의 취득 행위로 쉽게 생각해 볼 수 있는 것은 다운로드 행위인데, 사실 다운로드 행위는 복제 행위로 포섭이 가능하고, 복제에 의한 침해의 경우 대법원은 저작권법 제136조 제1항 위반죄가 적용되고, 제124조 제1항 제3호는 적용되지 않는다고 판시한 바 있다. 그렇다면 제124조 제1항 제3호의 ”취득”은 복제 행위에 포섭되지 않는 취득 행위로 보아야 하는데, 대표적으로 미리 복제된 프로그램들이 설치되어 있는 PC 등을 구입하는 경우가 이에 해당할 것이다. 그렇다면 회사의 직원이 이미 불법 복제 프로그램이 설치되어 있는 회사의 컴퓨터를 교부받아 사용한 경우 직원은 해당 프로그램을 취득한 것일까? 이에 관하여 저작권법 제124조 제1항 제3호에 따른 취득에 해당하는지 명시적으로 판단한 판례를 찾지는 못하였으나, 개인적으로는 취득행위라고 볼 수 없다고 생각한다. 취득은 단순히 점유를 이전받는 것이 아니라 점유한 물건에 대한 사실상의 처분권까지 획득하는 것으로 보아야 하는데, 직원은 회사의 컴퓨터 및 설치되어 있는 프로그램을 일시적으로 사용하도록 받은 것일 뿐, 컴퓨터를 처분하거나 설치된 프로그램을 마음대로 삭제하는 등의 권한까지 획득한 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 물론 불법 복제된 프로그램인 것을 알았다면 아예 사용하지 않는 것이 타인의 저작권을 존중하는 태도이겠지만, 단순히 사용만 한다고 해서 모두 형사 처벌 대상으로 보지 않는다는 것이 우리 저작권법 및 대법원의 태도이니, 만약 불법 복제 프로그램 사용으로 인해 법적 분쟁에 휘말린다면 책임질 부분은 책임지되 억울한 처벌은 당하지 않도록 초기부터 전문가에게 조언을 구하고 도움을 받는 것이 좋겠다. * 법무법인 민후 안태규 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 4. 17.) 기고.

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’) 제2조 제1호 각호에서는 부정경쟁행위의 유형를 열거하고 있다. 2000년대 초반까지만해도 부정경쟁행위의 유형은 혼동초래행위, 저명상표 희석행위, 오인유발행위, 대리인 또는 대표자의 무단 상표사용행위, 사이버스쿼팅(도메인 무단선점), 형태모방행위 등 10여 가지에 그쳤다. 그러나 산업과 기술의 발달 및 다양화로 부정경쟁행위의 유형은 계속해서 늘어났고, 최근에는 아이디어 탈취행위, 데이터 무단사용행위, 퍼블리시티권 침해행위 등이 추가되었다. 부정경쟁행위의 유형은 다양하지만, 손해배상청구 및 손해액의 산정에 관하여는 동법 제5조(손해배상책임) 및 제14조의2(손해액의 추정) 규정이 동일하게 적용된다. 법원은 위 조문을 기준으로 하여 부정경쟁행위의 유형 별 특성 및 구체적 사실관계를 고려하여 개별적으로 손해배상의 액수를 산정하고 있다. 구체적으로, 부정경쟁방지법 제5조에서는 고의 또는 과실에 의한 부정경쟁행위로 타인의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하고 있다. 다만 동법 제2조 제1호 다목의 저명상표 희석행위의 경우에는 고의로 인한 경우에만 손해배상책임을 진다. 제14조의2는 손해액의 추정 방법에 대한 규정이다. 부정경쟁행위로 영업상의 이익을 침해한 자가 판매이익을 얻은 경우 그 이익액을 손해액으로 추정한다(동조 제1항). 침해자의 이익액을 알기 어렵다면, 침해자가 양도한 수량에 침해당한 자의 단위수량 당 이익액을 곱한 것을 손해액으로 추정할 수 있다. 또한 영업상의 이익을 침해한자가 침해행위로 인하여 이익을 얻은 것이 있으면 그 이익액을 손해액으로 추정한다(동조 제2항). 판례는 ‘부정경쟁방지법 제14조의2 제2항은 부정경쟁행위로 영업상의 이익을 침해한 자가 침해행위로 이익을 얻은 경우에는 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다고 정하고 있다. 침해자가 받은 이익이란 침해자가 침해행위로 얻게 된 것으로 그 내용에 특별한 제한이 없으므로, 부정경쟁행위의 모습에 따라 여러 가지 방식으로 산정될 수 있고, 반드시 침해품의 판매를 통해 얻은 이익에만 한정되지 않는다. 타인의 성과 등을 무단으로 사용하여 완제품을 제조함으로써 타인의 성과 등을 적법하게 사용한 경우에 비해 완제품 제조비용을 절감한 경우에는 비용 절감으로 인한 이익을 침해자의 이익으로 볼 수도 있다’고 판시하였다(대법원 2022. 4. 28.선고 2021다310873 판결). 즉, 판례는 부정경쟁행위로 비용이 절감이 되었다면 그 절감내역 또한 침해자의 이익으로 보고 있다. 나아가 만약 영업상의 이익을 침해당한 자가 상품에 부착된 상표 등에 대해 통상 받을 수 있는 금액이 있었다면 그 금액을 손해액으로 추정한다(동조 제3항). 통상받을 수 있었던 금액이란 상표의 실시료, 라이선스 비용 등이다. 이와 같이 부정경쟁방지법에서는 손해액을 추정할 수 있는 다양한 규정을 두고 있으나, 여전히 각 사안마다 여러 복잡한 사정이 존재하여 구체적인 손해액수를 산정하기 어려운 것이 현실이다. 이러한 문제를 보완하기 위해 부정경쟁방지법은 부정경쟁행위로 인해 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기가 어려운 경우 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다(동조 제5항). 한편 판례는, 부정경쟁행위로 인한 침해행위가 있는 경우 그로 인한 손해의 발생까지 추정되지는 않지만, 손해의 발생에 관한 주장･입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주장･입증하는 것으로 족하다고 보아야 하고, 따라서 권리자가 침해자와 동종의 업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그러한 침해에 의하여 영업상의 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 보고 있다(서울고법 2002. 5. 1. 선고 2001나14377 판결). 즉, 판례는 부정경쟁행위 만으로 손해가 곧바로 발생했다고 보지는 않지만 침해자가 동종업계에서 일을 하고 있는 것만으로 손해가 발생하였음을 사실상 추정함으로써, 영업상 이익을 침해당한 자의 손해발생에 관한 입증책임을 완화하고 있다. 따라서 부정경쟁행위로 영업상 이익을 침해한 자가 동종업계에 종사하고 있다면 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구 소송을 제기해도 무리가 없다. 본격적으로 소송을 제기하는 경우, 보통 소송제기 시에는 구체적인 손해액을 알기 어렵기 때문에 대략적인 금액을 청구하게 된다. 이후 소송을 진행하면서 손해액 산정의 근거자료를 확보하기 위해 문서제출명령신청, 과세정보제출명령신청, 사실조회신청 등을 한다. 이를 통해 확보된 자료를 토대로 제14조의2 각 규정 중에서 사안에 적용이 가능하고 가장 유리한 조항을 손해액을 추정하면 된다. 위 각 규정에 의한 손해액의 추정을 뒤집기 위한 사유와 그 범위에 관해서는 영업상 이익을 침해한 자가 주장·증명을 해야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다75002 판결). 이처럼 부정경쟁방지법에서는 부정경쟁행위만 있다면 손해배상을 청구할 수 있는 방법을 다양하게 열어두고 있다. 각 사건별로 적절한 손해배상 추정규정을 선정하여 부정경쟁행위로 인한 피해를 보전하여야 할 것이다. * 법무법인 민후 양진영 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 10. 17.) 기고.

응용미술이란? 작년(2012년) 한 해 동안 디자인에 관한 중요판결을 살펴보면, 응용미술 판례가 다수 눈에 띄고 있다. 이에 작년 중요 판례를 포함하여 그간의 응용미술에 관한 판례를 일괄하여 검토하면서 더불어 응용미술의 법적 보호방안에 관하여 살펴보고자 한다. 응용미술(applied arts)이란 순수미술에 대립되는 개념으로서, 널리 실용품에 응용된 미술을 가리킨다(WIPO 용어사전). 예컨대 공예품, 장신구, 장식, 염색ㆍ도안 등이 여기에 해당하며, 대체로 산업디자인을 포함하는 개념으로 이해하고 있다. 실용적인 목적을 가진 응용미술은 수공업으로 일품 제작되는 것과 산업용으로 대량 생산되는 것으로 구분할 수 있다. 증첩적 보호 여부 응용미술을 보호하는 대표적인 방안으로는 디자인권(디자인보호법)과 저작권(저작권법)이 있다. 이와 관련하여 문제되는 것이 디자인권과 저작권의 중첩적 보호가 가능한지 여부이다. 처음에는 두 권리의 중첩적 보호가 부정되었다. 즉 산업용으로 대량생산되는 응용미술품에 대하여 중첩적 보호가 인정된다면 신규성 요건, 등록 요건, 단기의 존속 기간 등 의장법(현 디자인 보호법)의 여러 가지 제한 규정의 취지가 몰각되므로, 원칙적으로 의장법에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다는 게 우리 대법원의 태도(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결, ‘대한방직사건’였다. * 대한방직사건 : 1993년 6월 미국의 코빙톤社가 미국에서 저작권 등록을 한 직물도안을 무단 복제했다는 혐의로 대한방직을 상대로 형사고소 및 민사소송을 제기한 사건. 검찰은 대한방직에 대하여 벌금 300만원의 약식기소를 하였으며 서울형사지방법원이 동일한 내용의 약식명령을 내렸으나 대한방직이 이에 불복하며 항소하였고 서울형사지방법원항소부는 원심을 파기하고 대한방직의 무죄를 선고하였다. 검사의 불복상고로 진행된 대법원 재판에서도 대한방직이 승소하며 형사재판이 마무리 되었다. 서울민사지방법원에서 진행된 저작권 침해금지 가처분 및 본안 소송에서도 코빙톤社가 일부 승소하였으나 대한방직의 항소로 진행된 항소심에서 서울 고등법원은 원심판결을 취소하고 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 코빙톤社의 직물 도안이 미국에서 저작권 등록을 마쳤고 응용미술품의 일종이지만, 직물도안은 예술의 범주에 속하는 창작물로 볼 수 없어 저작권법의 보호대상이 되지 않는다고 판단하였다. 이러한 태도는 ‘생활한복사건’에도 되풀이되어 대법원은 생활한복의 저작물성을 부정하였다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결). 즉 대량생산되어 복제가 가능한 디자인의 경우, 디자인 자체가 하나의 예술의 범위에 속할 정도의 창작물의 경지에 이르러야만 비로소 저작권 침해를 인정한 것이다. 하지만 2000년도 저작권법의 개정으로 인하여 ‘응용미술저작물’의 정의 규정이 도입되면서 이러한 입장이 바뀌어 응용미술에 대한 디자인권과 저작권의 중첩적 보호를 인정하게 되었다. 즉 대법원은 히딩크 넥타이 사건(2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결)에서 2000년도 저작권법의 개정으로 응용미술이 저작권의 보호대상임을 명백히 하였는데, 태극과 팔괘를 응용한 문양을 프린트한 응용미술저작물인 히딩크 넥타이의 도안이 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권의 보호대상이라고 판시하였다. 따라서 대한방직 사건에서 대법원이 설명한 ‘독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당할 것’의 요건은 더 이상 필요치 않게 되었다. 응용미술이 식별기능을 제공하는 상표법상 표장으로 사용되었다면 상표권에 의하여 보호받을 수도 있으나, 본편에서는 논외로 하고 지금부터는 디자인권과 저작권에 의한 보호방안을 자세히 살펴보도록 한다. 디자인권에 의한 보호 응용미술을 디자인권으로 보호받으려면, 디자인의 성립요건(디자인보호법 제2조 제1호)을 갖춰야 하고, 더불어 등록요건(제5조)을 갖추어야 한다. 디자인의 성립요건이란, ① 물품에 표현되어야 하고(물품성), ② 물품의 형상ㆍ모양ㆍ색채 또는 이들을 결합한 것이어야 하며(형태성), ③ 시각을 통하여(시각성), ④ 미감을 일으켜야 한다(심미성)는 것을 의미한다. 다음으로 디자인의 등록요건이란, ① 공업상 이용 가능해야 하며(공업상 이용가능성), ② 신규의 것이어야 하고(신규성), ③ 창작이 용이하지 않아야 한다(진보성). 이러한 디자인 성립요건과 등록요건은 등록을 요하지 않고 창작과 동시에 권리가 발생하는 저작권의 발생요건에 비하여 까다롭고, 디자인 권리 발생에 비용과 시간이 소요되지만, 디자인의 보호기간은 15년에 불과하여 업무상 저작물의 70년에 비하여 매우 짧고, 디자인의 경우 물품성을 요구하므로 물품이 다르면 디자인이 같더라도 별개로 취급될 수 있으며 물품을 전제하지 않은 단순한 아이디어는 보호받지 못한다. 디자인권의 물품성 요구는 그렇지 않은 저작권에 비하여 디자인권의 보호에 한계사항이 되고 있다. 저작권에 의한 보호 앞서 설명한 대로 2000년 개정된 저작권법은 ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것으로서, 디자인 등을 포함’하는 응용미술저작물에 대하여 정의하고 있다(현재 조문으로 제2조 제15호). 따라서 응용미술에 대하여 저작권이 발생하려면, 저작권 발생 요건으로서 ① 사상이나 감정을 표현할 것, ② 창작성이 있을 것과, 응용미술 요건으로서 ③ 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물일 것(양산가능성), ④ 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있을 것(분리가능성)이 필요하다. 여기서 가장 핵심적인 것은 분리가능성(또는 독자성) 요건이다. 분리가능성이란 물리적(physical) 또는 관념적(conceptual)으로 ‘미적 요소’와 ‘기능적 요소’를 분리할 수 있으면 저작물성이 인정된다는 의미로 받아들이는 게 일반적이다. 물리적 분리가능성이란, 기능적 형상을 제거하면 미적 형상이 남아 있어야 한다는 의미이다. 예를 들어 자동차 보닛에 동물조각 장식이 있는 경우, 자동차 보닛을 제거하더라도 장식은 남아 있기 때문에 동물조각의 저작물성은 인정된다. 물리적 분리가능성이 없는 직물디자인 등의 경우에는 관념적 분리가능성을 따진다. 관념적 분리가능성에 대하여는 정립된 의견은 없지만, 순수하게 미적인 요소만으로 디자인이 이루어졌다면 관념적 분리가능성이 있어 저작물성은 인정되나, 미적 요소와 기능적 요소가 함께 반영되어 디자인이 이루어졌다면 관념적 분리가능성이 없어 저작물성은 부정된다. 응용미술의 저작물성에 관한 최근의 몇 가지 판례를 살펴본다. 서울서부지방법원 2012. 8. 23. 선고 2012노260 판결 법원은 이 사건 도안의 창작 경위와 이용실태 등을 고려할 때 순수 서예작품과 달리, 그 자체로 독립하여 감상의 대상으로 삼기 위해서 창작된 것이라기보다, 주로 티셔츠, 두건 등의 상품에 동일한 형상으로 복제ㆍ인쇄되어 상품의 가치를 높이거나 고객흡인력을 발휘하도록 하거나 광고에 이용하는 것과 같은 실용적인 목적이 있음에 주안점을 두었고, 이용되는 상품 내지 표현 소재인 문자 자체와 구분되어 어느 정도의 독자성이 인정된다는 점에서 응용미술저작물로 볼 수 있다고 판시하면서 ‘분리가능성’을 인정하였다. 서울고등법원 2012. 7. 25. 선고 2011나70802 판결 여우 머리 또는 영문 ‘FOX’를 형상화한 도안을 창작ㆍ공표하여 자전거용 의류 등 제품에 표시하여 생산ㆍ판매하여 온 외국회사(www.foxhead.com)가, 위 도안과 동일ㆍ유사한 표장들에 관하여 국내 상표권자로서 등록을 마친 상표 등을 스포츠 의류 등 제품에 표시하여 생산ㆍ판매하는 회사를 상대로 저작권침해금지를 구한 사안이다. 이 사안에서 서울고등법원은, 위 도안에 상품 표지로서의 상표 기능이 있다고 하더라도, 저작권법은 물품과의 물리적 또는 관념적 분리가능성을 요건으로 할 뿐 별도의 상품 표지 기능과의 분리가능성을 요건으로 하지 않고 있으므로 위 도안은 저작권법의 보호대상이 되는 응용미술저작물에 해당한다고 판시하여, 물품과의 분리가능성의 의미를 상품 표지 기능까지 확장하지는 않았다. 마치면서 최근 응용미술 또는 산업디자인에 대한 보호는 디자인보호법에서 저작권법으로 옮겨가고, 저작권 분쟁이 다수를 이루고 있다. 이러한 이유는 법원이 예전과 달리 응용미술 또는 산업디자인에 대하여 저작물성을 적극적으로 인정해 주기 때문이다. 다만 판례 중에서는 ‘분리가능성’의 부정 때문에 저작물성이 부정되어 권리행사를 하지 못한 디자인도 존재하고 있다(예 : 교과서 디자인). 따라서 디자인에 대한 권리 보호 결정 단계에서 각 권리의 보호요건을 꼼꼼하게 살펴보는 것이 무엇보다도 중요할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 디자인맵(2013. 9. 24.) 기고.