감사위원 중 최소 1명을 이사와 별도로 선출하고 일반주주의 3%를 초과하는 주식에 대한 의결권을 제한하는 상법 개정안이 국회 본회의를 통과했다. 최근의 감사위원 분리선임에 대한 입법과정을 살펴보면, 감사위원회에 속한 감사위원은 마치 회사 내 이사들과 대척점에 서있는 이사와는 별개의 임원인 것으로 묘사되는 듯하다. 감사위원도 이사의 지위를 겸한다는 점을 간과해서는 안 된다. 왜냐하면 감사위원회는 이사회 외부에 별개로 존재하는 것이 아니라, 본질적으로 이사회 내부에 설치되는 이사들로 구성된 위원회에 해당하기 때문이다. 그런데 주주는 이사의 선임을 통하여 회사에 대한 지배권을 행사하게 되고 이러한 이사를 선임하는 것은 주주로 구성된 주주총회의 고유 권한(상법 제382조 제1항)인바, 주주는 이사를 선임함에 있어서도 회사에 대해 그가 가진 주식 수에 따라 평등한 대우를 받아야 한다. 즉 주식회사를 규율하는 대원칙으로서 주주평등의 원칙이 훼손돼서는 안 되는 것이다. 대법원도 주주평등의 원칙이란 주주가 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미하고, 이를 위반해 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판시한 바 있다. 또 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에서 주주는 주주총회 결의를 통해 회사 경영을 담당할 이사의 선임과 해임 및 회사의 합병, 분할, 영업양도 등 법률과 정관이 정한 회사의 기초 내지는 영업조직에 중대한 변화를 초래하는 사항에 관한 의사결정을 하기 때문에, 이사가 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것은 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로서 허용되지 않는다고도 판시한 바 있다. 결국 감사위원도 주식회사의 이사의 지위를 겸하는 이상, 감사위원을 선출함에 있어 1주 1의결권 원칙을 벗어나 주주의 의결권을 제한하는 것은 개인의 재산권 침해 문제와 직결된다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으나, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있다. 만약 국가가 입법에 의해 국민의 기본권을 제한하는 경우에도 준수해야 할 기본원칙 내지 한계는 존재한다. 중요한 점은 입법목적의 달성을 위해 적절한 것일지라도 가능한 완화된 수단이나 방법을 모색해 필요·최소한의 범위 내에서 제한돼야 한다는 것이다. 만일 필요 최소한의 범위를 넘어선 제한이 존재하는 경우 이는 개인의 재산권을 침해하는 것이다. 이번 상법 개정안은 완화됐다고는 하나 주식회사의 개별 주주가 구체적으로 회사의 몇 % 지분을 보유하고 있는지를 전혀 고려하지 않고, 일률적으로 3%를 초과하는 주식의 의결권을 행사할 수 없도록 했다. 과연 이 내용이 헌법상 보장하는 주주의 재산권을 필요 최소한의 범위에서 제한한 것이라고 볼 수 있을지에 대한 논란이 지속될 것으로 예상된다. * 법무법인 민후 이연구 변호사 작성, 이데일리(2020. 12. 13.) 기고.

FTA 체결에 따라 병행수입의 수와 양이 늘고 있다. 최근 정부는 물가안정정책으로서 병행수입의 장려를 들고 있다. 더불어 병행수입업자와 국내의 상표권자 또는 전용사용권자 사이의 분쟁도 늘어나고 있다. 이에 본 기고에서는 병행수입의 개념, 병행수입에 대한 우리법의 규제를 살펴본 이후, 병행수입의 허용 여부, 병행수입에 대한 국내의 상표권자 또는 전용사용권자의 보호방안 그리고 병행수입에 문제가 있을 때 국내의 상표권자나 전용사용권자가 취할 수 있는 통관보류절차에 대하여 살펴보고자 한다. 한편 병행수입이란 상표에 한하여 적용되는 것은 아니고 특허나 저작권에 대하여도 발생할 수 있지만, 여기서는 상표에 한하여 설명하기로 한다. 병행수입(parallel import 또는 gray import)이란 외국에서 적법하게 상표가 부착되어 유통되는 진정상품(genuine goods)을 제3자가 국내의 상표권자나 전용사용권자의 허락 없이 수입하여 판매하는 행위를 말한다. 한마디로 외국에서 정당하게 생산되고 지불된 상품을 상표를 사용할 권리가 없는 시장에 수입하여 판매하는 경우이다. 병행수입된 상품을 회색상품(gray goods)이라고 하는데, 이는 위조상품이나 도난상품에 대하여 흑색상품(black goods)이라고 하는 것에 대비하여 사용된다. 병행수입에 대하여 다루고 있는 법으로는, 상표법, 관세법, 공정거래법, 불공정무역행위 조사 및 산업피해구제에 관한 법률 등이 있고, 구체적인 고시로는 관세청 고시로서 지적재산권보호를위한수출입통관사무처리에관한고시, 공정거래위원회 고시로서 병행수입에 있어서의 불공정거래행위의 유형고시 등이 있다. 위 법 및 고시에서는 병행수입 자체를 원칙적으로 허용하고 있다. 진정상품의 병행수입으로 인하여 우리나라 내의 상표권자나 전용사용권자에게 손해가 발생하기는 하지만, 일반적으로 낮은 가격으로 판매되는 병행수입품이 소비자들에게 이익이 되고, 병행수입품으로 인하여 소비자의 선택권이 보장되며, 경쟁을 촉진시키는 역할도 하기 때문이다. 상품을 매도하면 국내외를 막론하고 상표권은 이미 소진되었다고 보는 소진이론도 근거가 될 수 있다. 대법원도 버버리 사건, 카메리노 사건, 스타크래프트 사건 등에서 "병행수입 그 자체는 위법성이 없는 정당한 행위로서 상표권 침해 등을 구성하지 아니하므로 병행수입업자가 상표권자의 상표가 부착된 상태에서 상품을 판매하는 행위는 당연히 허용될 것인바, 병행수입업자가 소극적으로 상표를 사용하는 것에 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고ㆍ선전행위를 하더라도 그로 인하여 위와 같은 상표의 기능을 훼손할 우려가 없고 국내 일반 수요자들에게 상품의 출처나 품질에 관하여 오인 ㆍ 혼동을 불러일으킬 가능성도 없다면, 이러한 행위는 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없을 것이다"라고 판시하여 병행수입 자체에 대하여 원칙적으로 적법하게 보고 있으며, 나아가 병행수입자의 상표사용을 통한 광고ㆍ선전행위도 원칙적으로 허용된다고 판단하고 있다. 다만 병행수입도 여러 가지 형태가 있기 때문에 구체적으로 경우를 나누어 어느 범위까지 적법한지 살펴볼 필요가 있다(지적재산권보호를위한수출입통관사무처리에관한고시 참조). 첫째, 외국의 상표권자와 국내의 상표권자가 동일인 관계인 경우에 병행수입은 허용된다. 여기서 동일인 관계라 함은 동일인이거나 계열회사 관계(주식의 30%이상을 소유하면서 최다 출자자인 경우), 수입대리점 관계인 경우를 의미한다. 예컨대 아디다스 상표의 국내 상표권자(A)가 외국의 상표권자(A)와 동일한 회사라면, 아디다스 상품의 병행수입은 허용된다. (○) 다만 동일인 관계라 하더라도 외국의 상표권자와 동일인 관계에 있는 국내 상표권자로부터 전용사용권을 설정받은 국내 전용사용권자가 외국의 상표권자와 동일인 관계가 아니고, 당해상표가 부착된 지정상품을 수입하지 않고 국내에서 제조ㆍ판매만 하는 경우에는 병행수입은 허용되지 않는다. 예컨대 아디다스 상표의 국내 상표권자(A)와 외국의 상표권자(A)가 동일한 회사라 하더라도, 국내의 전용사용권자(B)가 아디다스 상품을 수입하지 않고 국내에서 제조ㆍ판매만 하는 경우에는 병행수입은 허용되지 않는다. (×) 둘째, 외국의 상표권자와 국내의 상표권자가 동일인 관계에 있지 않은 경우에는 병행수입은 허용되지 않는다. 예컨대 아디다스 상표의 외국 상표권자(A)와 국내 상표권자(B)가 동일한 회사가 아니라면 병행수입은 허용되지 않는다. (×) 다만 동일인 관계에 있지 않더라도 국내 상표권자 또는 국내 상표권자로부터 전용사용권을 설정 받은 자가 외국의 상표권자가 생산한 진정상품(외국 상표권자의 허락을 받아 생산된 진정상품 포함)을 수입ㆍ판매하는 경우에는 병행수입은 허용된다. 예컨대 아디다스 상표의 국내외 상표권자(A, B)가 동일하지 않더라도, 국내 상표권자(B)가 외국의 상표권자(A)로부터 아디다스 상품을 수입ㆍ판매하는 경우에는 병행수입은 허용된다. (○) 셋째, 외국 상표권자의 요청에 의해 주문제작하기 위하여 견본품을 수입하는 경우에 병행수입은 허용된다. (○) 넷째, 상표권자가 처분제한 없는 조건으로 양도담보 제공한 물품을 당해 상표에 대한 권리 없는 자가 수입(공매 등 수입의제 되는 경우 포함)하는 경우 및 국내 상표권자가 수출한 물품을 당해 상표에 대한 권리 없는 자가 국내로 다시 수입하는 경우에 병행수입은 허용된다. (○) 만일 병행수입이 허용되지 않는 경우라면, 세관으로부터 수출입통보사실을 받은 국내의 상표권자 또는 전용사용권자는 세관에 통관보류 조치를 요청할 수 있다. 이러한 통관보류 요청은 세관장에게 미리 상표권자로 신고한 자만 할 수 있는 것은 아니고, 미리 상표권자로 신고하지 않은 자도 할 수 있다. 통관보류 요청이 접수되면, 세관장은 상표권을 침해하지 않았다고 인정할 만한 특별한 사유가 없는 한 당해물품의 통관을 보류하여야 한다. 이 때 통관보류요청자는 법원의 판결에 따라 수출입자가 입은 손해의 배상에 사용하여도 좋다는 내용의 각서를 첨부하여 당해 수출입물품의 신고가격의 100분의 120에 상당하는 금액을 담보로 제공하여야 한다. 담보의 형태는 금전, 국채, 지방채, 유가증권, 보증서의 형태가 있다. 통관보류요청인이 통관보류 사실을 통보받은 후 10일 이내에 당해 수출입물품의 수출입을 금지하는 청구취지의 법원제소(가처분 신청을 제외) 사실을 입증하거나 통관보류를 계속하도록 하는 법원의 가처분 결정사실을 통보한 경우에는 당해 물품에 대한 통관보류는 계속 된다. 한편 수출입자는 위조 또는 유사한 상표를 부착한 물품이 아닌 경우에 해당한다면, 통관보류요청인이 제공한 담보금액에 100분의 25를 가산한 금액의 역담보를 제공하여 통관보류를 풀 수 있다. 이 경우 세관장의 통관허용 결정이 있어야 한다. 이 밖에 국내의 상표권자 또는 전용사용권자는 형사고소, 금지청구소송, 가처분소송, 손해배상청구소송 등의 조치를 취할 수 있다. 반면 부당한 통관보류요청으로 인하여 수출입자에게 손해가 발생한 경우, 통관보류요청자는 수출입자에게 손해배상책임을 부담할 수 있다. 적법한 병행수입에 대하여도 국내의 상표권자 또는 전용사용권자의 보호방안이 있다. 물론 통관보류나 상표권침해 주장은 할 수 없으나, 부정경쟁방지법에 의한 보호방안을 강구할 수 있다. 버버리 사건에서, 대법원은 병행수입업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고 ㆍ 선전행위를 한 것이 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없어 상표권 침해가 성립하지 아니한다고 하더라도, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등인 것으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영업주체혼동행위에 해당되어 허용될 수 없다고 판시한 바 있다. 나아가 국내의 상표권자 또는 전용사용권자는 외국의 상표권자와의 `판매지제한약정`을 근거로 병행수입을 제한할 수 있는가가 문제되지만, 이러한 약정만으로 병행수입이 금지되는 것은 아니다. 한편 `병행수입에 있어서의 불공정거래행위의 유형고시`에 열거된 법적 문제도 마저 검토하기로 한다. 이 고시는 부당한 병행수입 저지행위를 불공정행위로 규정함으로써, 부당한 병행수입 저지행위를 방지하고자 나온 것이다. 병행수입품이 정식수입품과 품질 면에서 차이가 많이 나는 경우에, 상품사양이나 품질이 다른 상표품인데도 불구하고 허위의 출처표시를 하는 등으로 인하여 일반소비자에게 독점수입권자가 취급하는 상품과 동일한 것이라고 오인될 우려가 있는 경우에는 허위의 출처표시 행위에 대하여 제재할 수 있다. 그리고 독점수입권자가 외국상표권자로 하여금 병행수입권자에게 제품공급을 하지 못하게 하는 행위 또는 병행수입품의 제품번호 등을 통하여 그 구입경로를 알아내어 외국상표권자로 하여금 제품공급을 하지 못하게 하는 행위는 불공정행위로서 금지된다. 독점수입권자가 병행수입품을 취급하지 않는 조건으로 자기의 판매업자와 거래하는 행위, 독점수입권자가 자기의 판매업자중 병행수입품을 취급하는 판매업자에 대하여는 타판매업자에 비하여 현저하게 불리한 가격으로 거래하거나, 수량ㆍ품질 등 거래조건이나 거래내용에 관하여 부당하게 차별적 취급을 하는 행위도 역시 금지된다. 독점수입권자가 독점수입상품을 병행수입품을 취급하는 사업자에게 판매하지 않는 행위, 자기의 판매업자중 병행수입품을 취급한 사업자에 대하여 부당하게 제품의 공급을 중단하는 행위, 독점수입권자가 자기의 판매업자로 하여금 병행수입품을 취급하는 소매업자에게는 독점수입품을 판매하지 못하게 하는 행위 역시 금지된다. 지금까지 병행수입에 관련된 쟁점을 살펴보았다. 정부의 물가안정정책 및 FTA의 전면적 도입으로 인하여 병행수입에 관한 분쟁은 날로 늘어갈 것으로 생각된다. 과거 상표에 관한 분쟁으로 집중되었던 병행수입의 문제는 점차 저작권, 소프트웨어 쪽으로 이동하고 있는 추세이다. 수입업자나 상표권자, 전용사용권자 모두 관련법령을 잘 숙지함으로써 미리 미리 법률적 리스크를 줄여가는 것이 바람직할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 전자신문(2013. 5. 28.), 디지털데일리(2013. 5. 28.), 디지털타임스(2014. 1. 4.) 기고.

오픈소스소프트웨어를 개발해 배포·이용하는 과정을 살펴보면 원개발자는 오픈소스를 이용해 프로그램 등을 개발하고, 이용자는 원개발자로부터 프로그램을 배포 받아 이용하며 2차 개발자는 원개발자로부터 배포 받은 오픈소스 프로그램을 응용해 새로운 프로그램을 개발한다. 물론 2차 개발자로부터 프로그램을 배포 받아 사용하는 이용자도 있겠지만 위 이용자와 법적인 지위를 달리하지 않으므로 아래의 논의에서 생략하기로 한다. 결국 오픈소스소프트웨어의 법적 문제는 두 측면에서 고찰하면 될 것이다. 첫째, 개발자(원개발자 또는 2차 개발자)와 이용자 사이의 문제, 둘째, 원개발자와 2차개발자 사이의 문제가 그것이다. 이 중 법적 분쟁이 가장 많이 발생하고 분쟁의 크기도 상당한 영역은 바로 원개발자와 2차 개발자 사이이다. 개발자·이용자 사이 또는 원개발자·2차 개발자 사이를 계약의 형태에 따라 분류하면, 이용자 또는 2차 개발자에게 저작권을 넘기는 저작권양도 형태도 있을 수 있으나 대체로 개발자나 원개발자가 저작권을 그대로 갖고 있으면서 이용자 또는 2차 개발자에게 이용권만 넘기는 저작물이용허락 형태가 일반적이다. 저작권양도 형태에서는 이용자 또는 2차 개발자에게 저작권이 귀속되므로 개발자·원개발자의 저작권 침해와 계약책임이 문제되고, 저작물이용허락 형태에서는 개발자나 원개발자가 저작권을 보유하므로 이용자·2차 개발자의 저작권 침해와 상호간의 이용허락계약(= 라이선스계약)상의 법적책임이 문제된다. 아래에서는 위 다양한 책임을 유형화하되, 특히 법적으로 문제되는 이용자의 저작권 침해, 이용자의 계약책임, 2차 개발자의 계약책임, 개발자의 담보책임, 개발자의 제조물책임에 대해 살펴보기로 한다. 다만 논의의 체계상 오픈소스가 C나 Java 등과 같은 고급언어일 때 또는 운영체제·응용프로그램 사이의 통신에 사용되는 언어나 메시지 형식인 API(application programming interface)인 경우에도 저작권으로 보호받을 수 있는지에 대해 먼저 살펴보기로 한다. ◆ 오픈소스의 보호범위 오픈소스가 C나 Java 등과 같은 프로그래밍 언어인 경우 또는 오픈소스가 API인 경우에도 저작권의 보호대상인지에 대해 최근에 EU와 미국에서 중요한 판례가 나와 소개하기로 한다. EU 최고재판소(European Court of Justice)는 최근 SAS vs. World Programming Limited 사건에서 프로그래밍 언어나 그 기능은 법으로 보호되지 않는다고 판시했다. 이는 우리나라 저작권법의 태도와 일치한다. 따라서 오픈소스가 프로그래밍 언어일 때는 저작권법으로 보호받지 못한다. 한편 미국에서는 Google이 스마트폰의 안드로이드 OS를 구축할 때 Oracle의 허락 없이 Oracle의 Java API를 무단으로 사용한 것에 대해 Oracle이 Google을 상대로 거액의 손해배상을 구한 사건(Oracle vs. Google case)이 IT업계의 큰 관심사인데, 최근 1심의 배심원들은 API 자체에 대해 저작권을 인정한 바 있다. 그러나 Google의 API의 공정이용(fair use)이라는 최종결론이 나왔는바 결국 Google의 승리로 종결되었다. 이상의 논의를 근거로 오픈소스의 보호범위에 대해 간단하게 정리하면, 오픈소스라도 프로그래밍 언어, 특정한 프로그램에서 프로그램 언어의 용법에 관한 특별한 약속인 규약, 프로그램에서 지시·명령의 조합방법인 알고리즘 등은 아이디어 또는 사상으로서 저작권법으로 보호받지 못하고, 사람이 읽을 수 있는 고급 프로그래밍 언어로 기술한 글인 소스코드(source code) 등은 저작권법으로 보호받을 수 있다. ◆ 이용자의 저작권 침해 저작권을 양도하는 경우에는 이용자가 저작권을 취득하게 되므로 이용자의 저작권 침해 문제가 발생하지는 않겠지만, 저작물이용허락 형태의 경우에는 이용자의 저작권 침해 문제가 발생할 수 있다. 왜냐하면 오픈소스 소프트웨어의 라이선스 조건에 따라 이용자가 2차 저작물 작성권, 배포권 등을 가지게 된다 하더라도 오픈소스 소프트웨어 개발자가 그러한 권리를 포기했다고 보지는 않기 때문이다. 즉 30이라는 저작권 다발을 이용자가 가지고 있다 하더라도, 30을 포함한 100 전부를 개발자가 가지고 있다고 보는 게 일반적이기 때문이다. 한편 이용자의 저작권 침해는 이용자가 취득한 프로그램을 제3자에게 양도했을 때 특히 문제된다. 이용자가 개발자로부터 저작권을 양도받은 경우에는 이용자는 제3자에게 자신이 양수한 저작물을 양도할 수 있다(권리소진이론, first-sale doctrine, Bobbs Merrill Co 사건). 그렇다면 저작물이용허락 형태로 취득한 이용자도 제3자에게 저작물을 양도할 수 있을까? 이에 대해 미국 판례는 저작권 양도와 달리 권리소진이론의 적용을 부정하고 있다(Vernor vs. Autodesk 사건). <하>에서 계속 * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 마이크로소프트웨어, 디지털데일리(2014. 2. 24.) 기고.

1. 디지털유산 처리 문제의 부각 1969년 아르파넷(ARPANET)으로 시작된 인터넷은, 1990년대 이후 디지털 기술의 발전과 월드와이드웹(World Wide Web)의 등장으로 폭발적 성장을 하였고, 그로부터 40여년이 지난 현재는 전 세계 생활인의 필수적 네트워크가 되었으며, 나아가 정보생산의 핵심적 장(field)이자 창(window)으로서 기여하고 있다. 정보생산의 주체가 초기의 포털과 같은 서비스 기업이 아닌 이용자 중심으로 바뀌면서 인터넷 공간은 다양하고 개성넘치는 UGC(User Generated Contents)로 넘쳐났고, 정보의 형태도 단순한 글, 이메일이 아닌 사진, 동영상, 음원, 애니메이션 등으로 진화하면서 질적 가치로 보나 양적 수량으로 보나 급속한 성장을 하였다. 그 사이, 언젠가는 사후세계로 들어가야 하는 운명을 지닌 정보생산의 주체는 자신이 생산했던 불멸적인 정보의 운명에 대하여 걱정하지 않을 수 없게 되었다. 여기서 등장하는 정보주체의 고민이 바로 디지털유산의 상속 문제인 것이다. 2. 디지털유산 처리의 역사 온라인 디지털정보는 정보주체가 생산하더라도, 그 대부분이 포털업체의 공간을 활용해서 저장ㆍ재생산되는 관계로, 정보생산의 주체이지만 포털의 이용자에 불과한 소비자로서는 자신이 포털 공간에 축적한 디지털 정보를 사망시 자신의 후손에게 상속해 줄 수 있는지에 대하여 그간 주도적인 자세를 취하지 못하고 포털의 눈치를 볼 수밖에 없었다. 이 문제는 미국의 이라크 참전 해병인 저스틴 마크 엘스워스 병장의 사망과 관련하여 2004년 11월경 그의 부모가 이메일 계정 접근을 거절한 야후(yahoo)를 상대로 제기한 소송이 세계적으로 이슈가 되면서 본격적으로 주목받기 시작하였다. 이후의 미국 판례 추세와는 달리 이 소송에서 유족은 승소하였지만, 이 판결은 디지털유산의 상속을 획기적으로 해결하는 역할까지는 하지 못하였다. 이는 포털의 적극적인 협조가 이 문제의 본질적인 해결책이라는 점을 시사한 것이었다. 그러던 중 2013년 4월 11일, 세계 최대 포털인 구글(Google)이 자발적으로 디지털유산 상속과 관련하여 디지털 세계의 질서를 재편할 역사적인 서비스를 개시했다1). 서비스의 명칭은 ‘휴면 계정 관리자(Inactive Account Manager)’. 이 서비스 안에는 기존에 볼 수 없었던 디지털유산 상속을 포괄하는 내용이 들어 있기에, 포털 전체에 흩어져있는 사망자의 디지털 재산을 별도로 보존하고 전달하여 주는 것이 기술적ㆍ경제적으로 가능하다는 것을 최초로 확인시켜 주었다. 3. 디지털유산 상속에 대한 각국의 입법태도 게시글, 음원, 사진, 동영상, 이메일, 아이템 등의 디지털유산은 정보로서의 성격도 가지고 있고 재산으로서의 성격도 가지고 있어, 디지털유산의 상속 문제는 정보법의 영역으로 다루어질 수도 있고 재산법의 영역으로 다루어질 수도 있다. 이 문제가 정보법으로 다루어지는 경우에는 프라이버시 또는 개인정보의 성격이 강한 디지털유산의 상속에 소극적으로 될 수밖에 없고, 재산법으로 다루어지는 경우에는 디지털유산의 상속이 당연한 것이 된다. 일본이나 우리나라의 경우는 이 문제를 정보법으로 접근하여 디지털유산의 상속에 부정적이며, 네이버, 다음, 네이트 등의 우리나라 포털은 사망자 계정을 폐쇄하거나 기록을 삭제하고 있다. 하지만 독일이나 미국의 일부 주는 재산법적으로 접근하여 또는 현실적인 필요성 때문에 디지털유산의 상속에 대하여 긍정적이다. 특히 미국의 경우, 6개주(2005년 코네티컷주, 2007년 로드아일랜드주ㆍ인디애나주, 2010년 오클라호마주, 2011년 아이다호주, 2013년 버지니아주)는 이미 디지털 유산의 상속에 대하여 법으로 보장하고 있고, 미국의 19개 이상의 주는 현재 입법화 과정에 있다. 나아가 2011년부터는 통일법위원회(Uniform Law Commission)가 각 주의 법률을 통일할 수 있는 디지털재산 통일법 제정에 박차를 가하고 있다. 4. 미국의 디지털재산 통일법 초안 디지털재산 통일법(Fiduciary Access to Digital Assets Act, 이하 ‘통일법’)의 초안은 회의 및 검토 목적으로 여러 차례 통일법위원회에 의하여 발표되었다. 통일법위원회는 법조인 자격을 가진 미국 각 주 파견대표로 구성된 위원회로서, 1982년부터 통일적인 법체계 구축에 주력하고 있는 비영리단체이다. 디지털재산 통일법 초안은 디지털유산 상속에 관한 기존의 주법들을 수용ㆍ발전시킨 것이라 할 수 있지만, 원제목에서 알 수 있듯이 디지털유산 상속에 대하여만 다루고 있지 않다. 디지털재산 통일법은 크게 사망자 디지털재산의 상속 및 관리, 법정대리인에 의한 무능력자 디지털재산의 관리, 임의대리인에 의한 디지털재산의 관리, 신탁에 의한 디지털재산의 관리의 4가지 부분을 모두 다루고 있다. 금년 초에 발표된 두 번째의 초안(2013년 1월 18일) 중 디지털유산 상속을 중심으로 이 법의 특징과 내용을 정리하면 아래와 같다. 첫째, 통일법은 한마디로 디지털재산 관리에 대한 일반법이라 할 수 있다. 디지털재산의 상속에 한하여 다루지 않고, 한 개인의 디지털재산을 그 자신이 아닌 대리인ㆍ수탁자 등이 관리할 수 있는 모든 경우를 다루고 있으며, 사망자의 디지털재산의 사후 관리를 위와 같은 여러가지 경우의 하나로서 규정하고 있는 점이 특징이다. 2011년 9월경, 맥아피(McAfee)사는 전 세계적으로 한 사람당 2,777개의 디지털 파일을 가지고 있고 자신의 디지털 자산에 대하여 37,438달러의 가치가 있다고 생각하며, 특히 미국인들은 자신들의 디지털 자산이 55,000달러의 가치가 있다고 생각한다는 연구 결과를 내놓았다2). 통일법은 이러한 정보자산에 대한 미국인들의 시각을 잘 반영한 것이며, 다른 나라들보다 앞서서 선구적으로 정보자산의 대행적 관리가 필요한 여러 경우를 모아 통일적으로 규율하고 있다. 둘째, 디지털재산에 관한 명확한 정의규정이 존재한다(제2조). 즉 디지털재산(Digital Property)을 디지털계정(Digital Account)과 디지털자산(Digital Asset)을 포함하는 개념으로 정의하고, 디지털계정은 디지털자산 및 디지털기기에 접근할 수 있는 정보를 처리하는 전자시스템으로 정의하며, 디지털자산은 디지털기기 또는 디지털기기상의 전자수단에 의하여 처리되는 정보와 디지털계정의 접근을 제어하는 수단으로 정의하였다. 버지니아 주법이 디지털계정에 대하여 정의하고 있지만, 디지털계정과 디지털자산의 모두에 대하여 명확하게 정의한 입법은 미국 내에서는 최초이다. 다만 통일법 내에서 디지털계정과 디지털자산의 법적 취급이 다르지 않아서 구별의 실효성이 있는지에 대하여 의문이 있다. 셋째, 디지털유산(=디지털재산) 상속에 대하여 규정하고 있는 제4조(“유언장 또는 공식절차에 의한 명령에 달리 정함이 있는 경우를 제외하고, 이해관계자의 이익을 위하여 합리적으로 행위하는 인격대표자는 사망자의 디지털 재산을 적용법령 및 유효하게 적용되는 서비스계약약관 하에서 가능한 최대범위까지 정당하게 관리할 수 있다”)는 디지털유산 상속에 있어 상속인을 이해관계인 중의 하나로 다루고 있다. 일반적으로는 상속인이 디지털유산 상속에서 중심적인 지위로 다루어지지만, 기존의 여러 주법과 달리 통일법 초안은 상속인을 중심으로 접근하고 있지 않다. 통일법 초안이 이런 태도를 취한 이유는, 이 법이 상속과정에 초점을 맞춘 것이 아니라 상속인의 인격대표자(우리법의 유언집행자, 상속재산관리인에 해당)의 권한을 중심으로 기술되어 있기 때문이다. 넷째, 디지털유산 상속의 제한요소에 대하여 충분히 배려하고 있다(제4조). 디지털유산 상속에 있어 고려하여야 할 제한요소로는, 피상속인의 의사, 법원의 명령, 법령상의 제한, 디지털재산에 얽힌 계약관계 등이라 할 것인데, 통일법 제4조는 이에 대하여 압축적으로 잘 기술되어 있다. 통일법이 상속의 제한요소를 이처럼 배려할 수 있었던 것은, 통일법위원회가 디지털유산 상속 여부에 대하여 고민하기보다는 상속 자체는 당연히 인정된다는 전제하에, 어떻게 상속 과정상의 이해관계를 조절하고 인격대표자의 권한을 조절할 것인가에 비중을 두었기 때문이다. 다섯째, 구체적인 상속절차(제8조)와 이해관계인의 이의절차(제9조)가 마련되어 있다. 통일법 제8조는 상속에 필요한 서류 또는 인격대표자의 권한행사에 필요한 서류를 열거하고 있으며, 제9조는 상속과정에 이의가 있는 이해관계인은 법원에 서면으로써 이의를 신청할 수 있고, 법원은 15일 이후 60일 이내에 심문절차를 거친 다음 인격대표자의 권한을 제한할 수 있게끔 했다. 구체적인 상속절차는 코네티컷 주법, 로드아일랜드 주법, 인디애나 주법, 버지니아 주법에도 기술되어 있던 것을 반복한 것으로 보이며, 이해관계인의 이해절차는 버지니아 주법의 영향을 받은 것으로 보이지만, 버지니아 주법은 미성년 사망자의 디지털기록의 공개에 초점을 맞춘 법이기 때문에, 이의절차의 목적이나 내용이 버지니아 주법과는 상이하다. 통일법은 아직 초안에 불과하고, 이 초안을 토대로 많은 논의와 회의검토 절차가 예정되어 있으며, 특히 기존법 체계에 맞추어야 하므로, 최종안은 초안과는 많은 변화가 있을 것으로 예상된다. 일례로 6월 정기회의에서 논의될 세 번째 초안(2013년 5월 31일)은, 디지털계정을 계정보유자가 접근할 수 있는 정보를 처리하는 전자시스템으로 정의하고, 디지털자산을 디지털기기 또는 디지털정보전송시스템의 전자적 수단에 의하여 처리되는 정보 등으로 정의하고 있으며, 정보상속에 관한 포털의 면책에 대한 사항도 새롭게 기술하고 있으며 그 외에도 몇 가지 수정된 조항들이 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 디지털유산 상속에 대한 기본적인 틀은 변화하지 않을 것으로 보인다. 5. 디지털유산 상속에 관한 우리나라 법률안 세계 각국의 추세에 발맞추어 2013년 5월 22일, 우리나라 제19대 국회에서도 지난 18대의 3차례 입법안에 이어, ‘디지털유산에 관한 상속’을 포함하는 정보통신망법 개정안이 김장실 의원 등에 의하여 발의되었다. 이 법안은 디지털유산 상속을 인정하는 전제에서, 준용법을 민법상속편으로 채택하고 있고, 이해관계인의 이익을 고려하고 있으며, 특히 사망자의 의사가 반영되도록 규정하고 있다. 구체적인 절차는 대통령령으로 위임하고 있다. 이 법안은 디지털유산 상속 문제를 정보법의 시각에서 벗어나 재산법의 시각으로 보려는 태도를 취하고 있고, 사망자의 의사를 우선적으로 반영하면서도 상속 과정에서의 이해관계인의 이익을 고려하였다는 점에서, 세계적인 트렌드 특히 미국의 트렌드를 반영하고 있다고 볼 수 있다. 1) Cnet(2013. 4. 11.). Prepare a digital will for your Google accounts. 2) The Wall Street Journal(2012. 8. 31.). Passing Down Digital Assets. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, KISO저널(2013. 6. 28.) 기고.

영업비밀소송에서 항상 문제되는 범죄가 바로 업무상배임죄이다. 업무상배임죄는 '회사 직원이 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 회사 자료를 무단으로 반출한 경우'에 성립하는 범죄이다. ​ 여기서 '회사 자료'는 어떤 자료이어야 하는지가 문제되는데, 1) 영업비밀에 해당해도 무방하지만, 2) 영업비밀에 해당하지 않더라도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 아니하여 보유자를 통하지 않고서는 이를 통상 입수할 수 없고, 그 자료의 보유자가 그 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산이면 족하다. ​ '이용할 목적'에서 '이용'의 의미에 대하여, 명시적인 판례는 없지만 영업비밀의 '사용'에 관해서 대법원은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 상품의 생산, 판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구, 개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위라고 판시한 바 있다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다34981 판결). ​ 기수 시기가 실무상 많이 문제된다. ​ 1) 히사 직원이 영업비밀 등의 자료를 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면, 그 반출시가 기수 시기이다. 2) 재직 중 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요 자산인 자료를 적법하게 반출하였다면 이건 업무상 배임죄가 성립하지 않는다. ​ 다만 적법한 반출이 있더라도 퇴사 시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 불구하고 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 않았다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당하고, 이 경우 퇴사시 기수가 된다. ​ 정리하면, 무단 반출은 반출시, 적법 반출은 퇴사시가 바로 기수시기가 된다. ​ 한편, 적법 반출의 경우 곧바로 반환이나 폐기를 하지 않고 퇴사하면 바로 기수가 되는지에 대한 의문이 있다. 이 문제는 간단한 문제가 아니며 엄격하게 봐야 할 필요성도 있다. 이런 점을 감안하여 판례는 '퇴사 시에 그 영업비밀 등을 반환하거나 폐기할 의무'가 있는 경우에만 범죄 성립을 인정한다. ​ 따라서, 퇴사시 회사가 용인하고 있거나 업무상 필요한 경우라면 업무상 배임으로 볼 수는 없다. ​ 업무상배임죄는 퇴사자에게 있어 가장 주의해야 할 범죄이다. 위 요건이나 내용을 잘 정리하여 법적 리스크를 줄일 수 있도록 노력해야 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 11. 4.) 기고.

영업상 주요한 자산 기술유출 또는 자료유출 사건에서 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 그 자료는, 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하더라도, 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고, 그 자료의 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당할 것을 요한다고 할 것이다.​​ 즉 비공지성과 경제적유용성을 요건으로 한다. 이 점에서 영업비밀과는 차이가 있다. 다만 구체적으로 영업상 주요한 자산인지의 판단은 쉽지 않은바 하나하나 판례를 중심으로 살펴보기로 한다. ​ 1) 이 사건 기술 자료 중 회로도는 이미 공개되어 있는 MPU와 모듈 판매회사가 제공하는 표준회로도와 매우 유사하고, 이 사건 단말기는 피고인들이 이 사건 기술 자료를 반출할 당시 이미 판매되고 있었으며 그 단말기를 구성하는 부품 자체는 모두 공지된 것이어서 이 사건 기술 자료의 부품리스트를 쉽게 알아낼 수 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 다운로드 매뉴얼과 테스트 매뉴얼 및 사양서는 제품의 하드웨어의 구조와 소프트웨어의 기능이 확정되면 작성될 수 있는 것이어서, 이 사건 기술 자료는 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않다고 볼 수 없거나 그 자료의 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 공소외 주식회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 할 수 없다​ 2) 수사보고(일반, △△△△△△ 홈페이지 자료 첨부 보고)의 기재와 공판기록에 편철된 자료를 종합하면, 벌집 구조의 빅도어가 피해자 회사의 홈페이지에 소개되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 벌집 구조의 빅도어의 단순한 소개 관련 자료나 영상 등을 피해자 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다고 볼 수 없다. ​ 3) 범죄일람표 2 기재 3번 자료는 프로젝트별 예상원가 산출내역 및 2011년 매출액을 정리한 자료에 불과하고, 피해회사가 그 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간과 노력 및 비용을 들였다거나 이를 통해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있다고 보기에 부족하므로, 위 3번 자료는 피해회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 할 수 없다. 4) 이 사건 자료들 중 해외고객 바이어명단 정보에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 자료는 피고인이 전세계적으로 매년 두 차례 이상 개최되는 교육용기자재 박람회에 참가하여 받은 명함을 정리하거나 콤파스, europages 등의 해외 바이어 정보 검색이 가능한 인터넷사이트 등을 검색하여 찾은 바이어명단을 저장해 놓은 것인 점, ② 위와 같은 박람회에는 아무런 자격 제한 없이 누구라도 참가하여 정보를 얻을 수 있는 점, ③ 무역협회에서 제휴하여 운영하는 kompass 등 인터넷 사이트를 통하여 해외 바이어들의 업체명, 주소, 담당자 연락처, 메일주소 등을 쉽게 알 수 있는 점 등을 종합하면, 위 해외고객 바이어명단 정보 자료는 공지되었다고 할 것이다. 5) 이 사건 자료들 중 제품 수출단가에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 자료는 제품의 품목, 납품 단가, 수량, 세관에 정상적으로 수입신고 및 세액납부를 하여 수리가 되었음을 증명하는 신고필증 등이 정리된 자료인데, 조달청에서 운영하는 종합쇼핑몰 인터넷사이트, 알리바바닷컴 등에 이 사건 회사를 비롯한 전자칠판, 전자교탁 등 판매업체들은 제품의 정보와 판매가격이 공개되어 있고, 해외시장의 경우도 알리바바 등의 사이트에 이 사건 회사를 비롯한 전자교탁 등 제품의 가격이 공개되어 있는 점, ② 위 자료는 이 사건 회사 직원들 뿐 아니라 바이어들을 통해서도 공개될 가능성이 있는 점 등을 종합하면, 위 제품 수출단가 자료는 공지되었다고 할 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2020. 9. 12.) 기고.

최근에 가장 뜨거운 IT 이슈는 카카오의 금융 진출에 관한 것이다. 최근 카카오는 전자지갑(서비스명은 뱅크웰렛 카카오)과 간편결제(서비스명은 가칭 카카오 간편결제)의 서비스를 준비 중이며 조만간 상용서비스를 할 것이라고 알려져 있다. 전자지갑 서비스란 스마트폰에 전자지갑 앱을 설치한 다음에 이용자의 실제 은행계좌 1개를 등록하고, 은행계좌에 있는 현금을 앱의 가상계좌에 이체한 다음, 이를 이용하여 결제, 현금카드 등의 목적으로 사용할 수 있는 서비스이다. 한 번에 최대 50만원까지 충전하여 하루 10만원까지 결제 등에 이용할 수 있다. 이 서비스가 상용화되면 지갑 안에 있는 현금카드나 체크카드 등이 스마트폰으로 대체될 수 있다. 간편결제 서비스란 카카오톡의 메시지 전달처럼 간편하게 현금을 주고받으며, 쇼핑 사이트에서는 카드번호 입력 없이도 손쉽게 결제할 수 있는 서비스이다. 초간편 인터넷 뱅킹 서비스라 할 수 있다. 그간 우리나라에서는 공인인증서 의무 사용 때문에 그 도입에 장애가 많았으나 이러한 제도가 폐지됨에 따라, 미국 이베이의 페이팔, 중국 알리바바의 알리페이 등과 같은 서비스가 등장하게 된 것이다. 카카오의 금융 진출은 거대 자본을 가진 IT 기업의 금융 진출 시대의 서막을 알린 것이라 할 수 있다. 세계적으로 구글, 페이스북도 이러한 서비스에 동참하고 있어, 금융 시장에서 금융회사가 아닌 IT 기업들의 혈투가 예상되고 있다. 이러한 현상을 O2O(Online To Offline)라고 부른다. 하지만 IT 금융의 영향력이 크지 않을 것이라고 비관적으로 보는 견해도 있다. 일단 보안이라는 큰 산을 넘기가 쉽지 않을 것이라고 예상한다. 아이디 또는 결제비밀번호만으로 현금이 오가고 결제가 이루어지는 것은 획기적일 수 있지만, 그만큼 전자금융사기 등이 쉽게 발생할 수 있다. 그 밖에 너무 낮은 결제 한도, 강력한 금융규제 등도 넘어야 할 산으로 꼽힌다. 하지만 IT 금융의 성공은 궁극적으로 소비자의 선택에 달려 있다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2014. 8. 11.) 기고.

컴퓨터프로그램 저작물의 경우 종래에는 컴퓨터프로그램 보호법(보호법)에서 규율했으나 2009년 7월 23일 동법이 폐지됨에 따라 저작권법에서 일괄적으로 규율 받게 됐다. 특히 2인 이상이 공동으로 창작해 각자의 이바지한 부분을 분리 이용할 수 없는 컴퓨터프로그램 저작물의 경우에는, 공동저작물로 인정돼 저작권법 제15조, 제48조, 제129조 등의 적용을 받게 된다. 특이한 것은 구 보호법은 공동저작프로그램의 저작권에 대해 ‘공유’라고 확실히 못 박았지만, 저작권법은 구 보호법과 거의 동일한 내용으로 규율하면서도 ‘공유’라는 표현은 사용하지 않는다는 점이다. 이는 구 보호법이 표현은 ‘공유’라고 하면서 실상은 '합유'에 가까운 독특한 형태의 저작권을 규율해 '공유'라는 표현이 오히려 혼란을 주었던 것과 비교된다. ◆ 소프트웨어 공유의 의미 공동으로 창작된 컴퓨터프로그램 저작물의 창작자들은, 저작인격권과 저작재산권을 행사함에 있어 많은 제약이 따르게 된다. 저작인격권의 경우 저작자 전원의 합의로만 행사할 수 있으며(저작권법 제15조 제1항), 저작재산권 역시 그 저작재산권자 전원의 합의에 의해서만 행사할 수 있고, 다른 저작재산권자의 동의 없이 자신의 지분을 양도하는 것조차 허용되지 않는다(같은 법 제48조 제1항). 다만 예외가 한 가지 있는데, 저작권 침해에 대한 정지·예방청구는 다른 저작권자의 동의 없이 혼자서 할 수 있으며, 손해배상청구도 자신의 지분에 해당하는 만큼을 따로 할 수 있다(같은 법 제129조). 참고로 이 때 저작재산권의 지분에 대해는 명확한 규정은 없으나 주변 규정을 종합할 때 원칙적으로 창작에 이바지한 정도에 따라 배분되며, 그 정도가 불명확하면 균등한 것으로 추정할 것이다. ◆ 소프트웨어 공유의 문제점 첫째, 위와 같이 공동저작물인 컴퓨터프로그램 저작물은 원칙적으로 전원의 합의 없이 행사할 수 없게 돼 있다. 다만 그 부작용을 막기 위해 같은 조항에서 ‘각 저작재산권자는 신의에 반해 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다’고 규정할 뿐이다. 하지만 단독행사에 대한 원칙적 불허, 예외적 허용의 틀은 소프트웨어 산업의 발전에 부정적 영향을 미칠 수 있다. 꼬리에 꼬리를 물고 새롭게 생성돼야 할 창작의 세계에서 끊임없이 뒤를 돌아보아야만 하는 것이다. 저작인격권의 경우는 그 자체가 양도 불가능한 일신전속적 성격의 것이기에 위와 같은 틀이 적합할 수도 있겠으나, 저작재산권에까지 위의 틀을 적용시키는 것은 저작물의 재산적 가치 보장이라는 저작재산권의 취지·목적 달성에도 그다지 도움이 되지 않는다. 차라리 단독행사를 원칙적으로 허용하되 그 이익 분배를 확실하게 보장한다면, 기존의 저작물을 바탕으로 한 새로운 저작물의 탄생을 촉진함으로써 이익의 극대화에 더 크게 기여할 수 있다. 둘째, 자신의 지분을 양도함에 있어 다른 저작재산권자의 동의를 요하는 것은 그 합리적 근거가 부족하다. 저작인격권은 어차피 그 본질상 양도가능성이 없는 것이니 문제될 것이 없으나, 저작재산권은 그 지분의 양도에 제한을 둘 결정적 이유가 없다. 창작을 하는 것과 자신의 창작물을 이용해 이윤을 창출하는 것은 서로 다른 재능이 사용되는 별개의 영역이다. 창작 자체에는 재능이 있으나 그 활용에 재능이 없는 사람들에게는 자신의 지분을 양도함으로써 보다 손쉽게 이익을 얻을 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하다고 본다. ◆ 마치면서 미국의 경우 공동저작자들은 각자 자유롭게 저작물을 스스로 이용하거나 제3자에게 이용허락을 해 줄 수 있고, 자신의 지분도 자유로이 처분할 수 있도록 하고 있다. 다만 그 이용·이용허락으로 인한 수익을 지분비율에 따라 배분할 의무가 있을 뿐이다. 이와 달리 독일은 우리나라와 유사한 방식으로 규율하고 있는데, 이는 저작인격권과 저작재산권을 결합적으로 바라보는 데에 기인한다. 하지만 저작인격권과 저작재산권을 일체로 보아야 할 필연적 이유는 없으며, 소프트웨어 산업의 발전에 어떤 방향이 더 도움이 되는지를 기준으로 판단하는 것이 보다 합리적일 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2012. 10. 15.), 마이크로소프트웨어, 디지털데일리(2014. 2. 25.) 기고.

2018년 10월 가상자산(virtual assets)과 가상자산 사업자(virtual assets service providers) 정의 규정을 신설했던 자금세탁방지기구(FATF)는 2019년 6월 가상자산이 자금세탁이나 테러자금 등으로 오용되는 것을 방지하기 위한 국제기준(INR. 15)을 제정했다. 각국에는 이를 이행할 것을 요구했다. 이에 맞춰 국회 정무위원회는 올해 11월 21일 김병욱 의원안을 기준으로 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(이하 특금법) 개정안을 의결했다. 이제 특금법 개정안은 국회 본회의를 통과하면 정식적으로 법률로 인정된다. 최초의 가상자산 제도화 시도로 평가될 수 있다. 의미가 남다르다. 내용을 구체적으로 살펴봐야 하는 이유다. 1. 입법취지 위에서 언급한 FATF 국제기준을 준수하기 위함이다. 구체적으로 가상자산 사업자에 자금세탁과 테러자금조달의 효율적 방지를 위한 의무를 부과했다. 금융회사가 가상자산 사업자와 금융거래를 수행할 때 준수할 사항을 규정한다. 2. 가상자산의 정의 암호화폐, 가상화폐, 가상통화 등 여러가지로 불리던 용어가 이제는 가상자산으로 통일된다. 가상자산이란 FATF 버츄얼 에셋(virtual assets)을 한글화한 것이다. FATF가 그 자산성이나 가치성을 강조한 것과 일맥상통한다. 개정안에 따르면, 가상자산이란 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 가치의 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함)로 정의했다. FATF 권고에 따라 교환성이 없는 전자적 증표, 게임의 아이템, 선불전자지급수단이나 전자화폐 등은 적용에서 제외했다. 이러한 정의 시도는 특금법 적용대상을 정하다 보니 불가피한 현상이라 보인다. 하지만 가상자산이 게임 아이템 또는 전자지급수단 등으로 활용되는 경우에 개념상 혼란을 야기할 수 있어 보인다. 3. 가상자산사업자 범위 김병욱 의원이 발의한 개정안에는 가상자산취급업자로 돼 있다. 다만 부정적 느낌을 준다는 이유로 가상자산사업자(VASPs)로 변경됐다. 가상자산사업자 범위는 FATF 권고에도 정의돼 있고, 개정안은 이를 참조한 것으로 보인다. 개정안은 가상자산사업자를 ‘가상자산의 매도 매수 행위, 가상자산과의 교환 행위, 가상자산의 이전 행위, 가상자산의 보관 관리 행위, 매도 매수의 중개 알선 대행 행위, 교환의 중개 알선 대행 행위, 기타 대통령령으로 정한 행위"를 영업으로 하는 자’로 정의했다. 그 범위가 매우 넓다는 점에 유념해야 한다. 앞으로는 가상자산을 이용한 영업은 대부분 특금법에 적용된다. 따라서 특금법이 정한 의무를 준수해야 하므로 영세사업자에는 큰 부담이 될 전망이다. 4. 가상자산사업자의 신고의무 가상자산 사업자는 금융정보분석원(FIU) 또는 금융감독원에 신고해야 한다. 신고이기 때문에 얼핏 보면 큰 부담은 없는 것처럼 보인다. 김병국 의원안에 따르면 정보보호관리체계인증(ISMS)을 획득하지 못하거나 실명확인이 가능한 입출금 계정을 통해 금융거래 등을 하지 않는 자, 범죄수익은닉법상 벌금형 이상 전과가 있는 경우 등은 신고가 수리되지 않을 수 있다. 때문에 단순한 신고로 생각해서는 안된다. 다만 위 ISMS 인증요건이나 실명확인계좌 요건은 정무위원회 논의 과정에서 6개월 유예 또는 시행령을 통한 완화 등의 조치가 있었다. 5. 가상자산사업자의 AML/CFT 의무 가산자산사업자는 특금법 적용대상에 포함된다. '금융회사 등'으로서 특금법이 정한 AML/CFT(자금세탁방지/테러자금조달금지) 의무를 준수해야 한다. 불법재산 등으로 의심되는 거래는 FIU에 보고해야 한다. 1000만원 이상 고액 현금거래 등도 역시다. 고객 확인의무(CDD, EDD)도 준수해야 한다. 더불어 고객별 거래내역을 분리해 관리해야 한다. 이와 관련해 가상자산사업자가 금융회사와 거래하려면, FIU에 신고를 마치는 것에 그치지 않고 고객 예치금과 가상자산사업자 고유재산을 구분해 관리해야 한다. ISMS 인증도 마쳐야 한다. AML/CFT 의무와 관련해 가상자산사업자에 부수적으로 부여된 의무는 가상자산사업자의 무분별한 운영으로 인한 선의 피해자 발생을 방지하는데도 간접적으로 기여할 전망이다. 하지만 그 효과는 상당할 것으로 보인다. 그간 사업자는 사업자대로, 소비자는 소비자대로 입법을 원했다. 하지만 여러 사유로 모든 입법 시도는 좌절됐다. 비록 FATF 압력에 의한 가상자산 첫 입법이지만, 혼탁한 시장 질서를 바로잡고 나아가 가상자산사업 안정화에도 크게 기여할 전망이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 11. 23.), IT조선(2019. 12. 2.) 기고.

작년 12월, 암호화폐 등 가상자산의 양도 차익에 대한 과세를 골자로 하는 소득세법 개정안이 국회 본회의 의결을 거쳐 공포됐다. 2017년을 강타했던 암호화폐 광풍으로부터 3년, 마침내 국내에서도 암호화폐 양도 차익에 대한 과세 제도가 정착되기에 이른 것이다. 정부에서 애써 부인하지만, 이를 ‘가상자산의 제도화’로 이해해도 좋을 것이다. ‘소득 있는 곳에 과세 있다’는 조세 행정의 대원칙상, 암호화폐 양도 차익에 대한 과세는 당연하다는 견해가 있는 반면, 일부 암호화폐 투자자들 사이에서는 볼멘소리도 나온다. 주된 취지는 주식시장과 비교할 때 불공평하다는 것이 암호화폐 투자자들의 목소리이다. 청와대 국민청원까지 제기됐다. 여러 가지 비판과 우려의 목소리에도 불구하고, 이미 소득세법 개정안은 국회를 통과하였다. 제때 신고하고 제때 납부하지 않으면 가산세 납부 등 괜한 된서리를 맞을 수 있다는 것이다. 때문에 납세자 입장에서는 관련 내용을 숙지할 필요가 있다. 여기에서는 개정 소득세법 주요 개정사항을 중심으로, 기업이나 개인 납세자가 숙지해야 할 사항, 향후 쟁점을 전망해 보도록 한다. 암호화폐 ‘대여’의 개념 생소해 먼저 개정 소득세법은 암호화폐 등 가상자산을 ‘양도’하거나 ‘대여’함으로써 발생하는 소득을 ‘가상자산소득’으로 정의했다. 양도 소득은 시세차익을 말하는 것으로 쉽게 이해할 수 있지만, 대여 개념은 생소할 수 있다. 정부(국회)는 어떤 종류의 소득을 암호화폐 임대 소득으로 포착하고자 하는 것일까. 양경숙 의원이 대표발의한 소득세법 일부 개정법률안에 대한 검토보고서에서 그 실마리를 찾을 수 있는데, 해당 보고서는 에어드랍, 예치 서비스에 따른 수익이 주식 대차거래에 따른 수수료와 유사하단 전제를 깔고 있다. 그러나 특정 암호화폐에 대한 보유기간에 비례하여 보상조로 지급되는 에어드랍이나 은행 적금이자에 대응되는 예치서비스 이자가 대여에 따른 수수료와 유사하다는 논리에는 동의하기 어렵다. 빌려준 사람도, 빌린 사람도 존재하지 않기 때문이다. 나아가 소득세법 개정안에서 예정한 암호화폐 대여 수익의 실체란 과연 무엇인지 궁금증을 낳는다. 우선 암호화폐 투자자로서는 “암호화폐를 빌려주면 세금이 나올 수도 있겠구나”는 정도의 경각심은 가질 필요가 있다. 필요경비 산정 문제, 혼란 예상돼 다음으로 필요경비 문제를 살펴볼 필요가 있다. 필요경비는 ‘원가’같은 개념인데 양도 차익 산정의 기준이 되는 취득가액 정도로 이해하면 된다. 개정 소득세법의 가상자산 시가와 실제 취득가액 중 높은 금액을 기준으로 필요경비를 인정한다. 하루에도 수십 퍼센트의 등락을 우습게 반복하는 암호화폐 특성상 시가를 어떻게 산정할 것인지도 문제이지만, 외국거래소와 국내 거래소의 시세 차이, 이로 인한 불공평 과세 문제가 대두될 것이 예상된다. 투자자는 당장 내년 5월부터 가상자산 소득을 신고하고, 세금을 납부해야 하는데 그 기초가 되는 필요경비 산정 문제부터 혼란이 예상되는 것이다. 스테이블 코인 활용한 탈세 방지 방안 마련 필요 마지막으로 ‘스테이블 코인’을 활용한 탈세우려가 있다.스테이블 코인이란 기축통화 가치에 연동하도록 설계된 가상자산을 말한다. 1달러 가치에 연동하는 테더(USDT)나 원화 1원의 가치에 연동하는 테라토큰 등이 그 예이다. 만약 투자자가 보유한 암호화폐의 시세가 폭등한 경우, 이를 스테이블 코인으로 교환한 뒤 현금으로 출금(매도)한다면 가치가 고정돼 있는 스테이블 코인의 양도 차익은 이론적으로 발생할 수가 없다. 따라서 과세 대상인 ‘스테이블 코인을 양도함으로써 발생하는 소득’이 없는 이상, 이에 대한 과세가 불가능할 것으로 보이는데, 과세 당국이 이러한 유형의 조세 회피 전략에 어떻게 대응할지 주목된다. 이처럼 소득세법 개정안 통과에도 불구하고 실제 암호화폐 과세를 위한 법규의 해석, 적용 과정에서는 적지 않은 혼선이 예상된다. 조세 처분에 불복하는 행정소송이나 조세심판도 증가할 것이 예상된다. 과세 당국은 촘촘한 과세 인프라를 구축해 형평성 있는 과세를 위한 노력을 기울여야 할 것으로 보인다. 또한 대형거래소가 아닌 P2P 거래를 통한 양도차익, 스테이블 코인을 통한 조세회피 등을 방지하기 위한 대비책 마련도 해야 할 것이다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 이데일리(2021. 1. 19.) 기고.

비트코인 시세가 사상 최고가를 기록하며 11월을 마감했다. 비트코인의 고공행진은 연일 화제를 모으고 있다. 업계에서는 12월 비트코인 거래량이 사상 최고치를 기록할 가능성도 점쳐진다. 국내에서는 비트코인 등 암호화폐를 취급하는 사업자를 대상으로 고객확인의무, 자금세탁방지의무 등을 강화하는 내용을 골자로 한 특정금융거래의 보고 및 이용등에 관한 법률(이하 ‘특금법’)이 내년 3월 25일 시행을 앞두고 있다. 최근에는 특금법 시행에 필요한 세부 사항을 규정한 특금법 시행령이 입법예고 됐다. 개정 특금법이 시행되면 기존 암호화폐 거래소는 개정 특금법상 ‘가상자산사업자’의 범주 내에 포섭된다. 가상자산사업자는 은행 등 금융기관과 마찬가지로 거래소 이용 고객에 대한 본인확인의무, 불법재산 의심 거래, 자금세탁행위나 공중협박자금 조달행위 의심 거래에 대한 신고의무를 부담하게 된다. 일각에서는 이를 두고 암호화폐 등 가상자산의 제도화가 시작된 것이 아니냐는 해석도 나온다. 가상자산사업자, 금융정보분석원장에 신고의무 부과 먼저 개정 특금법은 암호화폐 거래소 등 가상자산사업자로 하여금 금융정보분석원장에 대한 신고의무를 부과했다(개정 특금법 제7조 제1항). ‘법에서 신고의무를 부과했으면, 신고 의무를 이행하면 되는 것이 아닌가?’라고 생각할 수 있다. 그러나 문제는 그 다음이다. 금융정보분석원장은 정보보호 관리체계(ISMS) 인증을 획득하지 못했거나, 은행에 거래소 고객 명의의 실명확인 입출금 계좌를 운용하지 않는 사업자에 대하여는 신고 수리를 거부할 수 있다. 사실상 거래소를 대상으로 ISMS 인증, 실명확인 계좌 발급을 강제하는 것이다. 현재 은행으로부터 실명확인 입출금 계좌(가상계좌)를 발급받아 사용 중인 곳은 빗썸, 코인원, 업비트, 코빗 등 이른바 4대 거래소 뿐이다. 암호화폐 거래소의 운명, 은행이 쥐고 있다? 은행마다 실명인증 계좌 발급 여부에 대한 기준이 다르고, 은행업계가 암호화폐 거래소에 대한 실명인증 계좌 발급에 보수적인 입장을 취하고 있기 때문에, 상당수의 암호화폐 거래소 또는 암호화폐 지갑 업체들은 실명인증 입출금 계좌 발급의 문턱을 넘지 못할 것으로 예상된다. 현재 입법예고된 특금법 시행령 개정안에 따르면, 거래소 고객의 예치금(충전 금액)을 분리 보관하고, 정보보호 관리체계 인증을 획득해야 하며, 거래내역을 분리 보관하는 등 까다로운 요건이 충족돼야만 실명확인 입출금 계좌를 발급할 수 있도록 하고 있다. 여기에다가 시행령 개정안은 은행으로 하여금 자금세탁행위 등을 방지하기 위한 암호화폐 거래소의 업무지침 등을 확인하고 그 위험성을 식별, 분석, 평가할 권한도 쥐어주고 있다(시행령 개정안 제12조의8). 특금법 시행 이후 암호화폐 거래소의 운명을 은행이 쥐고 있다고 보아도 될 정도이다. 또 하나의 신고 수리 요건인 정보보호 관리체계 인증의 문턱을 넘기도 결코 만만하지 않다. 정보보호 관리체계(ISMS) 인증제도란, 기업이 주요 정보자산을 보호하기 위해 수립ㆍ관리ㆍ운영하는 정보 보호 관리체계가 인증기준에 적합한지를 심사하여 인증을 부여하는 제도이다. 가상자산사업자는 ISMS 인증을 위해 한국인터넷진흥원을 통한 인증심사 절차를 밟아야 한다. 현재까지 인증심사 절차를 통과한 거래소는 한 자리수에 머무르고 있다. 신고 요건이 사실상의 허들로 작용할 것이 예상되기 때문에, 업계에서는 암호화폐 거래소 생태계가 대형 거래소를 중심으로 재편될 것이라는 전망이 유력하다. ISMA인증, 실명계좌발급이 최우선 과제 특금법 시행에 따라 가상자산사업자로서는 정보보호 관리체계 인증과 실명 입출금 계좌 발급을 위한 사전 준비 작업을 완료하는 것을 최우선 과제로 삼아야 할 것으로 보인다. 시행령에서 세부 사항 가운데 상당부분을 고시로 위임한만큼, 이후 금융정보분석원의 고시(告示) 제·개정 추이에도 관심을 기울여야 한다. 정부에서는 특금법 개정안 시행이 가상자산 제도화를 의미하는 것이 아니라고 애써 선을 긋는 모양새이지만, 암호화폐 소득 과세를 골자로 하는 세법개정안의 소관위 통과 등 최근 입법 추이는 가상자산 제도화를 정조준하고 있는 것으로 풀이된다. 가상자산 사업자로서는 제도권 내에서 사업을 계속하기 위한 방안 마련에 고심해야 할 시점이 다가오고 있다. * 법무법인 민후 허준범 변호사 작성, 이데일리(2020. 12. 6.) 기고.

2013년 6월 전 미국 중앙정보국(CIA) 직원이자 미국 국가안보국(NSA)에서 근무한 에드워드 스노든(Edward Joseph Snowden)은, 미국 국가안보국(NSA)의 무차별 개인정보 수집 등의 내용을 담은 기밀문서를 폭로하면서 전 세계에 큰 파문을 일으킨 적이 있다. 그 이후 통신상 비밀을 보장할 수 있는 SNS 등이 각광을 받았고, 대화에 대한 암호화 솔루션도 인기를 끌었다. 감청의 위험을 전세계 사람들이 공유한 것이다. 그 파장은 매우 컸지만 우리나라에서는 크게 실감할 수 없었다. 하지만 최근 우리나라에서도 감청의 위험을 실감하는 사건이 생겼고, 그 결과 러시아 개발자가 만든 모바일 메신저 '텔레그램(Telegram)'이 국내 애플 앱스토어 무료 다운로드에서 카카오톡을 제치고 1위를 차지하는 사건이 발생하였다. 이를 두고 사이버망명(Cyber Asylum)이 시작되었다고 보는 견해도 있다. 우리나라에서 카카오톡 대신에 텔레그램을 처음 쓰기 시작한 사람들은 애널리스트와 펀드 매니저 같은 증권가 사람들이었다. 이들은 금융 당국의 감시를 피하기 위하여 국산 카카오톡 대신에 외산 텔레그램을 사용하였다. 이들이 텔레그램을 선택한 이유는, 이 SNS는 미국 국가안보국(NSA) 등의 정보 당국으로부터 감시를 당하지 않는다는 명분을 걸면서 보안에 최우선을 두었고, 모토도 '개인정보를 보호받으며 이야기할 권리(talking back our right to privacy)'를 내세웠으며, 서버가 외국에 위치하고 있고, 전송된 모든 메시지를 암호화해 기록을 남기지 않기 때문이다. 반면 우리나라의 카카오톡은 암호화되지 않은 대화 내용을 수일 동안 보관하고 있다가 요청에 따라 제3자에게 제공하기도 하고, 법원이 발부한 감청영장에 따라 수사기관이 카카오톡 대화 내용을 통째로 수집할 수도 있다. 텔레그램의 인기가 본격적인 사이버망명인지는 지켜볼 문제이지만, 우리가 확실히 인식해야 할 것은 무분별한 감청은 오히려 전체 국익에 반한다는 점이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 법률신문(2014. 10. 13.) 기고.

올해는 67년도에 데뷔한 가수 조용필의 45주년이다. 1980년대 ‘오빠부대’를 형성하며 한국 대중가요사에 한 획을 그은 가수 조용필. 그 동안 수많은 히트곡을 내면서 동시에 다양한 음악실험을 했던 한국 대중음악계의 살아있는 전설. 그러기에 가수의 왕(歌王)이라고 불리는 가수. 최근 환갑이 넘은 가왕 조용필의 새로운 앨범 발매, 쇼케이스, 콘서트 개최와 더불어 25년 전의 저작권 사연이 시나위 리더 신대철이 올린 페이스북 글 때문에 널리 알려져 팬들의 안타까움을 자아내고 있다. 그 사연을 당시 신문기사 및 판결문을 토대로 재구성해 본다. 가왕 조용필은 1976년 호소력 있는 허스키 보이스에 향수를 불러일으키는 가사가 접목된 ‘돌아와요 부산항에’란 곡으로 대중에게 널리 알려지기 시작했다. 그 때가 가왕은 26세의 나이였지만 이미 가수 경력은 10년이나 됐다. 고등학교 2학년 때부터 미8군 무대에서 보컬그룹으로 활동하다 발표한 이 노래는 노래 제목 때문인지 부산에서부터 선풍적인 인기를 끌다가 서울로 상륙하게 됐다. 하지만 ‘돌아와요 부산항에’란 곡은 발표 때부터 저작권 분쟁을 일으키게 된다. 작곡가 황선우씨가 ‘지구레코드’, ‘킹프로덕션’, ‘오아시스레코드’, ‘힛트’라는 4개의 음반사에 저작권을 양도해 버렸기 때문이다. 그래서 이미자, 나훈아, 송대관, 조경수, 김연자 등 15명의 가수들이 이 노래를 다투어 부르고 음반을 내는 기이한 현상도 발생했다. 조용필은 ‘돌아와요 부산항에’를 ‘킹프로덕션’에서 출반했으나, 이듬해인 1977년 신대철의 아버지 신중현이 있는 ‘지구레코드’로 이적을 하게 된다. 이때부터 지구레코드사 임모 사장와의 인연이 시작된다. 지구레코드사는 그 당시의 대표적인 레코드사로서, 조용필이 전속돼 있던 80년대 초에는 이미자가 전속돼 있던 태양음향과 함께 가장 많은 가수를 데리고 있었던 대형레코드사였다. 지금의 SM, YG 정도로 생각하면 될 듯하다. 하지만 대중에게 알려지기 전인 72년도의 대마초 사건이 뒤늦게 문제가 돼 조용필의 활동은 오래가지 못하고 자숙의 시간을 가지게 됐다. 그러나 79년 말 대마초 연예인의 방송활동 규제 등이 풀리면서, 조용필은 80년 초 드라마 주제곡 ‘창밖의 여자’로 다시 화려한 재기를 하게 된다. 이후 조용필은 창밖의 여자가 수록된 1집을 포함해 2집 촛불(80년), 3집 고추잠자리(81년), 4집 못찾겠다 꾀꼬리(82년), 5집 친구여(83년), 6집 눈물의 파티(84년), 7집 여행을 떠나요(85년), 8집 허공(85년)까지의 앨범을 지구레코드에서 출반했다. 지구레코드에서 이렇게 많은 앨범이 나올 수 있었던 것은 가왕 조용필이 1977년 10월 21일부터 1986년 11월 30일까지 9년간 지구레코드의 전속 계약 가수였기 때문이다. 여기서 전속계약이란 그 당시의 주류적 계약 형태로서, 음반이나 테이프가 팔리는 수와 상관없이 일정 기간(통상 2~3년) 동안 전속계약금만 받는 계약의 형태이다. 이 계약형태는 전적으로 레코드사에 유리했지만, 당시 가수는 많고 레코드사가 과점형태로서 수도 적었기 때문에 음반을 내야 하는 가수로서는 어쩔 수 없었다(1983년 동아일보 기사에 따르면, 당시 가수 1400여명중 100여명만 레코드사에 전속돼 있었다고 함). 1981년 동아일보 기사를 보면, “디스크와 테이프가 100만장이나 팔렸어도 조용필이 받은 것은 돈으로 1000만 원과 승용차 한대라는 사실은 우리 가요계의 비리의 한 단면을 드러낸 것이다”라고 표현돼 있으니, 전속계약의 폐해가 이만저만은 아니었던 것 같다. 때문에 톱가수 조용필도 생계를 위해 밤무대를 설 수밖에 없었다고 한다. 이러한 전속계약금(또는 전속금)은 85년경에는 1억 원을 넘어가고 그 즈음 이선희는 2억 원을 요구하기도 했지만, 87년경부터는 주류적 계약 형태가 ‘인세제’로 넘어가게 된다. 1988년도 동아일보 기사에 따르면, 전속계약제를 선택한 인기가수의 경우 2~3년 전속기간에 3000만 원에서 5000만 원 정도의 전속금을 받고, 반대로 인세제를 택하면 음반 1장당 650원의 인세를 받는다고 한다. 인세제를 택한 경우 10만장 판매에 5000만원 정도의 수익이 생기는 것이다. 작곡가ㆍ작사가의 사정은 가수보다 훨씬 더 열악했다. 1982년 매일경제 기사에 따르면, 한 곡당 1만5000원에서 2만원 정도를 받았다고 하니, 그 사정을 알만하다. 조용필의 히트곡인 ‘창밖의 여자’의 작사가 배명숙씨가 받은 돈은 20만원에 불과했다. 조용필이 1981년 받은 돈이 1000만원이었으니 1/50밖에 안 되는 수준이다. 한편 다른 가수들처럼 가왕 조용필측도 전속계약이 종료되는 1986년 11월 30일경, 지구레코드사의 임모 사장에게 인세제로의 전환을 제안했고, 1986년 12월 31일 인세제를 주내용으로 하는 계약이 체결되게 된다. 당시 상황에 대해 1987년 경향신문 기사에 따르면, “지구레코드와 전속계약을 했던 조용필은 3년 단위의 계약을 갱신해 오다가 얼마 전 인세제와 병행하는 조건으로 1억2000만 원을 받은 것으로 알려졌다”고 한다. 지구레코드사는 당시의 상황을 “가수 조용필씨와는 1977년 10월 21일부터 1986년 11월 30일까지 전속 가수제로 지속돼 오던 중 본 계약 기간 만료 전 인세제로 전환하기로 하면서 이에 덧붙여 저작권(상기 기간 중의 자작곡 : 31곡)만을 양도 받기로 하고 폐사는 이에 상응한 금액을 지불하는 것으로 합의했으나 이후, 가수 당사자가 자신의 저작권 일체를 넘겨줘 버리고 나면 장래의 수입이 적을 것 같으니 저작권의 일부만 양수해 달라고 간청하기에 공연권과 방송권은 가수에게 주고 제작회사로서의 특성상 복제권과 배포권만 폐사가 양수하기로 양보한 것입니다(1986. 12. 31. 법률사무소에서 공증)”라고 말하고 있다(출처 : http://nbbs2.sbs.co.kr/). 정리하면, 조용필이 작곡한 31곡에 대해 복제ㆍ배포권은 지구레코드사가 가져가고, 공연ㆍ방송권은 조용필이 가진다는 것이다. 따라서 조용필이 자신의 노래를 복제해 발매하거나 배포할 수 있는 권리가 없고, 방송이나 공연에서 노래를 부를 수는 있지만 그 노래로 음반이나 DVD를 발매하면 지구레코드사로 수익이 돌아가게 되는 것이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2013. 4. 28.), 디지털데일리(2013. 4. 28.) 기고.

1986년 12월 31일 체결된 계약은 여러 가지 내용이 포함돼 있지만, 조용필측과 지구레코드 사이의 다툼의 핵심이자 10년 후인 1997년 있었던 소송상의 쟁점이 됐던 것은 ‘조용필이 직접 작곡한 31곡의 복제·배포권의 양도’이다. 때마침 같은 날인 1986년 12월 31일, 1957년에 19세기 말 일본의 메이지시대 저작권법을 베껴 제정된 이후 30년 동안 단 한 번도 개정되지 않았던 기존의 저작권법이 베른조약의 영향으로 새로이 개정됐고, 다음해인 1987년 7월 1일 시행을 앞두고 있었다. 1957년도 법에서는 저작물에 대한 복제권·배포권의 개념이 정립이 되지 않고, 단지 저작물을 ‘복제’해 발매 또는 ‘배포’하는 행위를 할 수 있는 권리로서의 ‘발행권’이라는 내용에 포함돼 있었다. 이처럼 당시 법에 내포는 돼 있지만 명시가 되지 않았던 저작물에 대한 복제권·배포권이, 조용필과 지구레코드 사이의 계약서에 명기가 된 것이다. 한편 1987년 법에서는 복제권·배포권의 개념을 명시적으로 정의하고 있다. 즉 복제에 대해는 ‘인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의해 유형물로 다시 제작하는 것’이라고, 또한 배포에 대해는 ‘저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것’이라고 독자적으로 규정하고 있었다. 이 두 가지 법을 비교해 보면, 작사자·작곡가의 권리는 비교적 달라지지 않았으나, 음반제작자의 권리에는 다소 차이가 있는데, 즉 1957년 법에서는 2차적 저작자로서 음반의 복제·배포권이 인정된 반면, 1987년 법에서는 저작인접권자의 권리로서 음반의 복제·배포권이 인정됐다. ‘복제·배포권’이라는 것은 이 사안에서 두 가지로 쓰일 수 있다. 노래(음악저작물)의 복제·배포권과 음반의 복제·배포권이 그것이다. 전자인 노래의 복제·배포권은 노래의 저작권자, 즉 작사가·작곡가가 가지는 것이고, 후자인 음반의 복제·배포권은 음반의 권리자, 즉 음반제작자(저작인접권자)가 가지는 것이다. 다만 음반의 복제·배포권은 반드시 노래의 저작권자의 허락을 받아야 한다는 점에서 한계를 가지고 있다. 조용필과 지구레코드 사이의 분쟁에서 1986년 12월 31일 계약이 체결되기 이전에는, 조용필이 작곡한 31곡의 저작권은 각 노래의 작사자와 함께 작곡가인 조용필에게 귀속되는 것이기에, 31곡의 복제·배포권은 작곡가 조용필이 각 노래의 작사자와 함께 가지고 있었다. 반면 음반의 복제·배포권은 조용필의 허락 하에 지구레코드사가 가지고 있었다. 하지만 1986년 12월 31일 계약이 체결된 이후에는, 계약이 유효하다면, 지구레코드사는 31곡 자체의 복제·배포권을 양도받았으므로, 노래 자체의 복제·배포권을 가지게 된다. 위 1986년 12월 31일 계약에 대해, 최근 조용필의 소속사 YPC프로덕션은 이 계약에 대해 소송이 시작된 이유를 설명하면서 “계약 당시 ‘복제·배포권’을 넘기는 행위를 녹음된 음반의 ‘판권’을 넘기는 것으로 이해했지, 노래의 저작권리마저 주는 것이라고는 생각하지 못했다”고 해명하고 있다. 조용필 소속사 YPC프로덕션이 말하는 ‘판권(版權)’이라는 단어는 법적 용어는 아니지만 널리 쓰이는 용어로서 일의적으로 정의하기는 어렵다. 때론 저작권이라는 뜻으로도 쓰이기도 하고, 때론 출판권이라는 뜻으로 쓰이기도 한다. 여러 가지 상황을 미루어 보건대, 조용필측은 “계약 체결 당시 ‘노래’의 복제·배포권을 준다고 이해하지 않고, ‘음반’의 복제·배포권을 넘기는 것으로 이해했다”는 것으로 해석되는바, 조용필측의 ‘판권’의 의미는 ‘음반의 복제·배포권’을 의미하는 것으로 판단된다. 조용필측의 주장대로 하면, 노래의 복제·배포권은 조용필이 가지는 것이고, 음반의 복제·배포권을 지구레코드가 가지게 된다. 반대로 지구레코드사의 주장대로 하면, 음반뿐만 아니라 노래의 복제·배포권도 모두 지구레코드사가 가지는 것이다. 참고로, 노래에 대한 권리자는 3부분 즉 작사자·작곡자 / 연주자·가수 등의 실연자 / 음반제작자로 나누어져 각 협회가 조직돼 있으며, 현재 기준으로 보면 600원의 다운로드 음원 한 곡에 대해, 그 중의 40%(240원)를 유통업체가 가져가고, 나머지 60%(360원)를 작사자·작곡자, 연주자·가수 등의 실연자, 음반제작자가 나누어 갖는데, 다시 60% 중 44%(264원)를 음반제작자가 가져가고, 작사자·작곡가가 10%(60원), 연주자·가수 등의 실연자가 6%(36원)를 가져가게 된다. 조용필의 주장대로 하면, 현재 기준에서 600원 중 조용필측은 96원, 지구레코드사는 264원을 가져가고, 지구레코드사의 주장대로 하면, 600원 중 조용필측은 36원, 지구레코드사는 324원을 가져가는 것이다. 계약 체결 이후 지구레코드사는 조용필로부터 양수받은 31곡의 복제·배포권을 근거로 조용필의 허락을 받을 필요 없이 베스트앨범, 옴니버스앨범, 힛트곡모음앨범 등의 여러 앨범을 출반하면서, 조용필의 열성팬들의 많은 반발을 사곤 했다. 조용필측과 지구레코드 사이에 양도계약이 체결된 때로부터 10년이 지난 1997년 1월경, 지구레코드 임사장은 조용필을 상대로 31곡의 저작권(복제·배포권)을 양도받았음의 확인을 구하는 내용의 저작권양도사실확인 등의 청구소송을 서울지방법원 제12민사부에 제기하기에 이른다. (피고에는 한국음악저작권협회도 포함돼 있으나 이 부분은 제외한다) 언론에서는 조용필이 먼저 소송을 제기한 것으로 돼 있지만 실제로는 지구레코드 임사장측이 먼저 소송을 제기했다. 지구레코드 임사장측은 조용필이 자신에게 양도한 31곡에 대한 저작권료를 받지 못했다는 이유로, 조용필을 상대로 이러한 소송을 제기한 것이다. 이 사건의 쟁점은 조용필과 임사장 사이에 체결된 양도계약이 조용필 또는 그 대리인 매니저 유모씨의 궁박, 경솔, 무경험으로 인한 것으로서 불공정한 법률행위(민법 제104조)에 해당해 무효인가 여부였고, 이러한 주장은 조용필측이 내놓은 것이었다. 하지만 법원은 조용필측의 주장을 받아들이지 않았다. 소송은 계약서 내용이 그대로 받아들여져 지구레코드 임사장에게 31곡에 대한 복제·배포권이 있다는 내용으로 조용필의 패소로 끝났다(서울지방법원 제12민사부 1998. 10. 16. 선고 97가합178 판결). 특히 제1심 판결문에 따르면, 조용필의 매니저 유모씨가 양도계약을 체결했고, 이후 1987년 8월경 조용필의 인감증명을 첨부해 지구레코드 임사장과 공동으로 문화관광부장관(당시는 문화공보부장관)에게 31개의 노래에 관한 저작재산권 중 복제，배포권의 양도 등록을 신청하고 같은 달 20. 그 양도등록절차를 경료해 주었다고 돼 있는바, 이러한 사실을 미루어 보건대, 평상시 다른 사안에서도 법원이 잘 받아들이지 않는 민법 제104조의 불공정한 법률행위 항변을, 이 사안에서만 특별히 받아들여 주기는 어려웠을 것으로 보인다. 제1심 판결에 대해 조용필측은 항소했으나, 항소심 역시 패소하게 된다(서울고등법원 1999. 11. 30. 선고 98나61038 판결). 항소심에서 조용필측은 민법 제104조의 불공정한 법률행위로서 무효 주장 외에 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서 위반으로서 무효 주장, 민법 제109조의 착오에 의한 의사표시로서 취소 주장까지 했으나 법원은 모두 받아들이지 않았다. 이 소송은 또 다시 조용필측의 상고로 대법원까지 올라간다. 하지만 대법원 역시 조용필의 상고를 기각하고 원심내용대로 확정했다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다72989 판결, 저작권양도사실확인등). 대법원은 “항소법원은 이 사건 양도행위는 불공정한 법률행위 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반돼 무효이거나 착오에 의한 의사표시에 해당돼 이를 취소한다는 피고 조용필의 항변들을 판시와 같은 이유로 모두 배척했는바, 이를 기록과 대조해 살펴보면, 항소법원의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다”고 판시했다. 더불어 “항소심의 판단에는 이 사건 계약의 목적물이 악곡 자체가 아니라 그것이 녹음된 녹음물(또는 녹음필름)로서 원고에게 그 녹음물에 대한 배타적 사용권이 이전됐을 뿐이라는 피고 조용필의 주장을 배척한 취지가 포함돼 있음이 분명하므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 저작권계약의 해석에 관한 법리오해나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시했다. 정리하면, 이 사건 양도계약은 음반에 대한 복제·배포권 양도계약이 아니라 노래에 대한 복제·배포권 양도계약으로 해석할 수밖에 없으며, 이 사건 양도계약에 무효사유나 취소사유가 존재하지 않아 유효하다는 것이다. 조용필측은 대법원까지 가서 패소했고 이 판결은 확정돼 더 이상 다툴 수 없는 상태가 됐는바, 판결의 효력 중 기판력 때문에 조용필측이 설사 소송을 제기하더라도 판결 내용이 바뀌지 않는다. 따라서 법적인 해결 방안은 없다고 봐도 무방한 상황이다. 다만 쌍방 합의로서 조용필이 자신의 곡을 찾아오는 방법은 남아 있다. 지구레코드 임모 사장은 2006년에 사망했는데, 임모 사장의 상속인이 현재 조용필의 31곡에 대해 조용필에게 자발적으로 돌려주는 방법이 그것이다. 물론 무조건 무료로 돌려주는 것이 옳다는 식의 의미는 아니다. 계약 당시와 그 이후의 구체적인 금전관계는 당사자들 외에는 아무도 알 수 없는 부분이기에, 당사자들이 직접 마음을 열고 허심탄회한 대화를 함으로써 우리 시대 최고의 가왕과 한 시대 최고의 음반제작사가 진심으로 화해해 대중음악 산업의 발전에 함께 기여하기를 기원하는 바이다. * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2013. 4. 28.), 디지털데일리(2013. 4. 29.) 기고.

공연표절 판단 방법을 단계별로 따져 보았습니다. 아래 글은 누구말을 지지하는 것은 아닙니다. 싸이, 김장훈 사이에 좋은 일만 있었으면 좋겠고, 둘의 협력으로 한국공연문화가 더 도약하였으면 하는 바램입니다. <1단계> 1. 저작권은 표현을 보호하는 법이므로 일단 아이디어 자체 또는 생각, 사상은 저작권으로서 보호를 받지 못함. 따라서 다른 사람의 아이디어를 차용하였다고 하더라도 저작권 문제는 발생하지 않음. <2단계> 2. 공연의 경우 그 구성요소인, 음악, 무대, 영상, 특수효과, 스토리진행, 멘트, 몸짓 그리고 연출 등이 표현된 것이지, 아이디어 자체가 아니므로 일단 저작권의 보호대상이 됨. 3. 그러나 무대, 영상, 특수효과, 스토리진행 등에 대하여 창작성이 인정되어야 저작권을 주장할 수 있음. 그러나 자주 사용되는 연출기법, 전형적인 표현, 다른 사람의 표현을 참조한 표현은 저작권의 보호대상이 아님. 가수의 무대세트 등이 창작성이 없거나, 다른 공연장에서 볼 수 있었다면 저작권 자체가 발생하지 않음. (창작성이 없음). <3단계> 4. 우리 판례는 뮤지컬을 각 구성요소의 분리이용이 가능한 결합저작물로 보고 있음(2005년 ‘사랑은 비를 타고’ 뮤지컬 사건). 이 법리에 따르면, 공연은 음악, 무대, 영상, 특수효과, 스토리진행, 멘트, 몸짓 그리고 연출 등의 분야에서 여러 가지 저작물이 결합된 형태인 이른바 결합저작물로서, 전체적인 공연에 대하여 저작권이 발생하는 것은 아니고 각각의 구성요소나 영역에 대하여 저작권이 발생하는 것임. 5. 따라서 무대, 영상 등의 영역에서 이를 설치한 스탭이 원저작자로서 저작권 침해를 주장하는 것이지, 노래를 부르는 가수가 음악이 아닌 무대, 영상, 특수효과, 스토리진행, 멘트, 몸짓 등에 대하여 저작권을 주장할 수 있는 것은 원칙적으로 아님. 다만 가수가 원저작권로부터 위탁을 받았을 때에 비로소 저작권을 주장할 수 있음 6. 가수가 원래 무대, 영상, 특수효과, 스토리진행 등을 했던 스탭이나 같이 공연하는 다른 가수 등과 공동작업으로 창작을 하였다면 공동저작물에 해당하여 문제가 더 복잡하게 됨. 왜냐하면 공동으로 권리를 행사하여야 한다는 제약이 있으므로. 7. 만일 가수가 무대, 영상, 특수효과, 스토리진행 등에 대하여 연출을 하였다면, 연출자로서 지위를 주장할 수 있음. 그러나 이 역시 공동저작의 형태였다면 공동으로 권리를 행사하여야 한다는 제약을 받음. <4단계> 8. 지금까지의 단계를 거쳐도, 저작권침해죄는 친고죄이므로, 저작권을 보유한 자의 고소가 있어야 공소제기를 할 수 있음. 따라서 저작권을 보유한 자 외에는 고소를 할 수 없음. 다만 영리목적의 표절 행위는 친고죄가 아님. <5단계> 8. 고소를 제기한 가수가 무대세트 등에 대하여 저작권을 주장할 수 있다고 하더라도, 다른 가수의 무대세트 등이 고소한 가수의 것과 동일 또는 유사하다고 법률적으로 인정이 되어야 비로소 표절이라고 할 수 있음. 단순히 무대세트 등을 참조하였다고 하여, 또는 아이디어를 빌렸다고 하여 표절이 되는 것은 아님 (참고로, 무대 디자인 등 시각저작물은 분석적으로 판단하는 것보다는 전체적으로 판단하여 저작권 침해 여부를 판단하는 경향이 있음) 9. 이 단계를 전부 거쳐야만 표절이 될 수 있으므로, 실제로 표절을 하였다는 점을 법적으로 관철시키기는 대단히 어렵고, (두 공연을 면밀하게 비교해 보지 않았지만) 설사 표절이 있다고 하더라도 전체 공연 중에서 극히 일부분만 표절이 인정될 가능성이 큼. <6단계> 9. 수사기관 및 법원에 의하여 저작권 침해가 인정되면, 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있음. 10. 저작권위원회는 수사기관 또는 법원의 촉탁에 의하여 표절 여부를 판단하는 전문감정기관의 하나이지, 실제로 법적처벌을 내릴 수 있는 기관이 아님. <유사사례> 과거에 이승환, 컨츄리꼬꼬 사건이 있기는 하였으나, 이는 무대세트가 동일한 상황에서, 무대 세트에 대한 묵시적 사용허락이 있었느냐의 문제로서 이번 사안과는 다르다고 보아야 함. (2009년 12월 서울중앙지방법원 민사 12부는 “이승환 측의 저작권 및 소유권 침해 주장은 명시적 승낙은 없었지만 제반사정으로 인해 묵시적으로 승낙한 것으로 보인다”며 이승환이 제기한 저작권 침해 손해배상 부분을 기각하고, 대신 컨츄리꼬꼬 측에게 이승환 측의 명예를 훼손한 점을 들어 1000만원을, 반대로 이승환 측에게도 상대의 명예를 훼손한 점을 인정해 500만원을 각각 배상하라고 판시함) * 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2012. 10. 11.) 기고.