신주인수권부사채(bond with warrant: BW)

사채(社債)란 회사가 일반공중인 투자자로부터 비교적 장기의 자금을 집단적·대량적으로 조달하기 위하여 채권발행(債券發行)의 형식에 의하여 부담하는 채무이다. 사채는 회사의 이익과 상관없이 약정된 이자를 지급하고 일정한 기한이 되면 원금을 상환한다는 점에 있어서는 일반 부채와 동일하지만, 불특정의 투자자에게 집단적으로 발행한다는 점에 있어서는 주식과 유사한 성격을 가진다.​

신주인수권부사채(bond with warrant: BW)란 사채권자에게 사채발행회사에 대한 신주인수권이 부여된 사채를 말한다. 신주인수권부사채권자는 이자와 원금을 상환받을 수 있으면서 필요에 따라 회사측에 신주인수권을 청구할 수 있으므로, 사채의 안정성과 주식의 투기성을 동시에 누릴 수 있게 된다. 또한 회사 입장에서 보면, 채권자가 신주인수권을 행사하게 되면 사채는 그대로 존속하면서 추가자금(신주의 발행가액)이 유입되는 것이므로 그만큼 총자산이 증가하게 되어 자금조달이 용이하다.​

신주인수권부사채는 사채의 안정성과 주식의 투기성을 결합한 사채라는 점에서 전환사채와 본질이 유사하다. 따라서 상법 및 판례는 신주인수권부사채의 발행절차, 이해관계의 조정과 관련된 내용 등에 있어서 전환사채의 경우와 유사하게 취급하고 있다.​

1. 발행

상법 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ①회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다.

②제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신주인수권부사채의 총액

2. 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용

3. 신주인수권을 행사할 수 있는 기간

4. 신주인수권만을 양도할 수 있는 것에 관한 사항

5. 신주인수권을 행사하려는 자의 청구가 있는 때에는 신주인수권부사채의 상환에 갈음하여 그 발행가액으로 제516조의9제1항의 납입이 있는 것으로 본다는 뜻

6. 삭제

7. 주주에게 신주인수권부사채의 인수권을 준다는 뜻과 인수권의 목적인 신주인수권부사채의 액

8. 주주외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하는 것과 이에 대하여 발행할 신주인수권부사채의 액

③각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다.

④주주외의 자에 대하여 신주인수권부사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다. 이 경우 제418조제2항 단서의 규정을 준용한다.

⑤제513조제4항의 규정은 제4항의 경우에 이를 준용한다.​

가. 발행사항의 결정​

회사는 신주인수권부사채를 발행할 수 있다(상법 제516조의2 제1항, 이하 법명 생략). 이 경우에 ① 신주인수권부사채의 총액, ② 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용, ③ 신주인수권을 행사할 수 있는 기간, ④ 분리형 신주인수권 발행에 관한 사항, ⑤ 신주인수권을 행사하려는 자의 청구가 있는 때에는 신주인수권의 상환에 갈음하여 주금납입이 있는 것으로 본다는 뜻(대용납입), ⑥ 주주에게 신주인수권부사채의 인수권을 준다는 뜻과 인수권의 목적인 신주인수권부사채의 액에 관한 사항은 정관의 규정 또는 이사희의 결의로 결정하는 것이 원칙이지만, 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 할 수 있다(제516조의2 제2항).​

나. 주주배정과 제3자배정​

신주인수권부사채권자가 신주인수권을 행사할 경우 기존 주주의 지배권과 부의 희석화 현상이 발생하게 되므로, 주주에게 신주인수권부사채의 인수권을 부여함으로써 주주의 이익을 보호할 필요성이 있다. 상법 제516조의2 제4항은 주주가 아닌 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있는 경우를 제한적으로 인정함으로써, 원칙적으로 주주에게 신주인수권부사채를 발행하여야 한다는 의미를 내포하고 있다.​

회사는 경영상 목적에 필요한 경우에 한하여 정관의 규정 또는 주주총회 특별결의로 그 발행할 수 있는 신주인수권부사채의 액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간에 관하여 정함으로써 주주 아닌 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있다(제516조의2 제4항). 판례는 경영권·지배권 방어 목적은 제3자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있는 사유인 경영상 목적에 해당하지 않는다고 판시하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결).

#.대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결

상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. 그리고 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서).

다. 발행절차​

1) 배정기준일 공고

상법 제516조의11(준용규정) 제351조의 규정은 신주인수권의 행사가 있는 경우에, 제513조의2 및 제516조제1항의 규정은 신주인수권부사채에 관하여 이를 준용한다. ​

상법 제513조의2(전환사채의 인수권을 가진 주주의 권리) ②제418조제3항은 주주가 전환사채의 인수권을 가진 경우에 이를 준용한다.​

상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고) ③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다.

회사는 신주인수권부사채 인수권을 가지는 주주를 확정하기 위하여 일정한 날(배정기준일)을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권부사채 인수권을 가진다는 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다. 배정기준일이 주주명부 폐쇄기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간 전에 이를 공고하여야 한다(제516조의11, 제513조의2 제2항, 제418조 제3항).

2) 주주에 대한 최고·실권

상법 제516조의3(신주인수권부사채의 인수권을 가진 주주에 대한 최고) ①주주가 신주인수권부사채의 인수권을 가진 경우에는 각 주주에 대하여 인수권을 가지는 신주인수권부사채의 액, 발행가액, 신주인수권의 내용, 신주인수권을 행사할 수 있는 기간과 일정한 기일까지 신주인수권부사채의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 이 경우 제516조의2제2항제4호 또는 제5호에 규정한 사항의 정함이 있는 때에는 그 내용도 통지하여야 한다.

②제419조제2항 및 제3항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.​

상법 제419조(신주인수권자에 대한 최고)

②제1항의 통지는 제1항의 기일의 2주간전에 이를 하여야 한다.

③제1항의 통지에도 불구하고 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에는 신주의 인수권을 가진 자는 그 권리를 잃는다.

주주가 신주인수권부사채의 인수권을 가진 경우에는 각 주주에 대하여 인수권을 가지는 신주인수권부사채의 액, 발행가액, 신주인수권의 내용, 신주인수권을 행사할 수 있는 기간과 일정한 기일(청약기일)까지 신주인수권부사채의 청약을 하지 않으면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 위 통지는 청약기일의 2주간 전에 하여야 하고, 위 통지에도 불구하고 청약기일까지 신주인수권부사채 인수의 청약을 하지 아니하는 때에는 인수권을 가진 자는 그 권리를 잃는다(제516조의3 제1항, 제2항, 제419조 제2항, 제3항).

3) 등기

상법 제516조의8(신주인수권부사채의 등기) ①회사가 신주인수권부사채를 발행한 때에는 다음의 사항을 등기하여야 한다.

1. 신주인수권부사채라는 뜻

2. 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 총액

3. 각 신주인수권부사채의 금액

4. 각 신주인수권부사채의 납입금액

5. 제516조의2제2항제1호 내지 제3호에 정한 사항​

상법 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ②제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신주인수권부사채의 총액

2. 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용

3. 신주인수권을 행사할 수 있는 기간

회사가 신주인수권부사채를 발행한 때에는 신주인수권부사채라는 뜻, 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 총액, 각 신주인수권부사채의 금액, 각 신주인수권부사채의 납입금액, 신주인수권부사채의 총액, 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 내용, 신주인수권을 행사할 수 있는 기간을 등기하여야 한다(제516조의8 제1항, 제516조의2 제2항 제1호 내지 제3호). 위 등기는 납입이 완료된 날부터 2주 내에 본점인 소재지에서 하여야 한다(제516조의2 제2항).

라. 위법·불공정한 신주인수권부사채 발행에 대한 구제수단

제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

제401조(제삼자에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다​

제516조의11(준용규정) 제351조의 규정은 신주인수권의 행사가 있는 경우에, 제513조의2 및 제516조제1항의 규정은 신주인수권부사채에 관하여 이를 준용한다.​

제516조(준용규정) ①제346조제4항, 제424조 및 제424조의2의 규정은 전환사채의 발행의 경우에 이를 준용한다.​

제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.

제424조의2(불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임) ①이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다.

②제403조 내지 제406조의 규정은 제1항의 지급을 청구하는 소에 관하여 이를 준용한다.

③제1항 및 제2항의 규정은 이사의 회사 또는 주주에 대한 손해배상의 책임에 영향을 미치지 아니한다.

1) 신주인수권부사채발행 유지청구권​

회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 신주인수권부사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 전환사채발행의 유지를 청구할 수 있다(제516조의11, 제516조 제1항, 제424조).​

2) 통모인수인의 책임​

이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 신주인수권부사채를 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액(인수인이 실제 납입한 금액)과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다. 인수인의 책임은 회사가 추궁함이 원칙이나, 주주가 대표소송을 제기하여 추궁할 수도 있다(제516조의11, 제516조 제1항, 제424조의2 제1항, 제3항).​

3) 이사의 책임

이사는 회사 또는 제3자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 이 때 통모인수인의 손해배상책임과 이사의 손해배상책임은 부진정연대관계에 있다(제399조, 제401조, 제424조의2 제3항).​

또한, 판례는 신주인수권부사채의 저가발행과 관련하여, 주주배정인 경우에는 회사의 손해가 인정되지 않지만, 제3자배정인 경우에는 회사의 손해가 인정되므로 이사의 배임죄가 성립한다고 판시하였다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결).

#.대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결

대법원이 위 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 회사가 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 제3자는 신주인수권을 행사하여 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되는바, 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이므로, 만약 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자에게 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 이 사건 신주인수권부사채 발행은 제3자 배정방식에 의한 것이 분명하므로, 만약 이 사건 신주인수권 행사가격인 1주당 7,150원이 시가보다 현저하게 낮은 경우에 해당한다면 피고인들은 공모하여 이 사건 신주인수권부사채의 발행에 관한 업무상 임무에 위배하여 회사에 손해를 입힘으로써 배임죄를 저질렀다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 전제에 서서 ○○ ○○○○○ 신주인수권부사채 관련 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 임무위배 및 손해에 관한 법리오해를 기한 것으로서 그 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이다.

4) 신주인수권부사채 발행 무효의 소​

상법은 신주인수권부사채 발행 무효의 소에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 판례는 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조를 유추적용하여 신주인수권부사채 발행 무효의 소를 인정하고 있으며, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다고 판시하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결).

신주인수권부사채 발행 무효의 소는 주주·이사·감사에 한하여 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다(제429조). 판례는 전환사채발행의 무효 여부가 문제가 된 사안에서 6개월의 제소기한은 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 판시하였다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결). 또한, 신주인수권부사채가 발행된 후에 이를 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크므로 신주발행 무효의 소에서 무효원인은 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 신주발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에 한하여 신주인수권부사채의 발행은 무효가 된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결).​

신주인수권부사채 발행 무효의 소는 대세효·장래효를 가진다(제430조, 제190조 본문, 제431조 제1항).

#.대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결

신주 발행을 사후에 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크기 때문에 신주발행무효의 소에서 무효원인은 엄격하게 해석하여야 하나, 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 신주의 발행은 무효이다. 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되고, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다.

#.대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결

제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소기간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의한 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다. ​

2. 신주인수권의 행사

제516조의2(신주인수권부사채의 발행)

③각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다.​

제516조의9(신주인수권의 행사) ①신주인수권을 행사하려는 자는 청구서 2통을 회사에 제출하고, 신주의 발행가액의 전액을 납입하여야 한다.

②제1항의 규정에 의하여 청구서를 제출하는 경우에 신주인수권증권이 발행된 때에는 신주인수권증권을 첨부하고, 이를 발행하지 아니한 때에는 채권을 제시하여야 한다. 다만, 제478조제3항 또는 제516조의7에 따라 채권(債券)이나 신주인수권증권을 발행하는 대신 전자등록기관의 전자등록부에 채권(債權)이나 신주인수권을 등록한 경우에는 그 채권이나 신주인수권을 증명할 수 있는 자료를 첨부하여 회사에 제출하여야 한다.

③제1항의 납입은 채권 또는 신주인수권증권에 기재한 은행 기타 금융기관의 납입장소에서 하여야 한다.

④제302조제1항의 규정은 제1항의 청구서에, 제306조 및 제318조의 규정은 제3항의 납입을 맡은 은행 기타 금융기관에 이를 준용한다.

제516조의10(주주가 되는 시기) 제516조의9제1항에 따라 신주인수권을 행사한 자는 동항의 납입을 한 때에 주주가 된다. 이 경우 제350조제2항을 준용한다.​

제350조(전환의 효력발생) ②제354조제1항의 기간 중에 전환된 주식의 주주는 그 기간 중의 총회의 결의에 관하여는 의결권을 행사할 수 없다.

가. 행사방법

​신주인수권을 행사하려는 자는 청구서 2통을 회사에 제출하고, 신주 발행가액의 전액을 납입하여야 한다(제516조의9 제1항). 청구서를 제출할 때, 분리형의 경우에는 신주인수권증권을 첨부하여야 하고, 비분리형의 경우에는 채권을 제시하여야 하며, 채권이나 신주인수권증권을 발행하는 대신 전자등록기관의 전자등록부에 채권이나 신주인수권을 등록한 경우에는 그 채권이나 신주인수권을 증명할 수 있는 자료를 첨부하여 회사에 제출하여야 한다(제516조의9 제2항).

납입은 금전으로 함이 원칙이나, 사채 발행시에 '신주인수권을 행사하려는 자의 청구가 있는 때에는 신주인수권부사채의 상환에 갈음하여 그 발행가액으로 제516조의9 제1항의 납입이 있는 것으로 본다는 뜻'을 정한 경우에는 사채의 발행가로 대용납입(代用納入)할 수 있다(제516조의2 제2항 제5호, 제516조의9 제1항)​

나. 발행가액의 제한​

각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다(제516조의2 제3항). 즉 사채의 금액보다 액면상 더 많은 신주의 인수권을 줄 수 없다. 이는 사채의 명목으로 신주인수권을 부여하는 행위를 방지하기 위한 조항이다.​

다. 신주발행가액의 조정​

회사는 신주인수권부사채를 발행할 때 제반요소를 고려하여 신주발행가액을 정할 것이고, 인수인 역시 이러한 점을 고려하여 신주인수권부사채를 인수할 것이다. 따라서 신주인수권부사채 발행 후 신주인수권의 행사 전에 회사의 주가에 영향을 미친 중대한 요인이 발생한 경우 신주발행가액을 조정하는 것이 회사나 신주인수권부사채 인수인의 신뢰를 보호하는 것이다.

판례는 신주인수권부사채를 발행한 회사가 발행조건으로 주식의 시가 하락 시 신주인수권의 행사가액을 하향조정하는 이른바 '리픽싱(refixing) 조항'을 둔 경우, 주식의 시가 하락에 따른 신주인수권 행사가액의 조정 사유가 발생하였음에도 발행회사가 그 조정을 거절하고 있다면, 신주인수권자는 발행회사를 상대로 신주인수권 행사가액 조정절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 그 이행의 소는 신주인수권의 행사 여부와 관계없이 허용된다고 판시하였다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다40858 판결).

#.대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다40858 판결

상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. 그리고 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서).

라. 효력발생시기​

신주인수권을 행사한 자는 주금을 납입한 때(대용납입의 경우에는 신주발행청구서를 제출한 때)에 주주가 된다. 다만 주주명부 폐쇄기간 중에 주주가 된 자는 그 기간 중의 총회의 결의에 관하여는 의결권을 행사할 수 없다(제516조의10, 제350조 제2항).

* 법무법인 민후 김경환, 최주선, 강주현 변호사 작성, 민후 로인사이드(2021. 2. 16.), 민후 뉴스레터(21. 3. 31.) 기고.