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소프트웨어(SW) 특허의 위기

최종 수정일: 2021년 6월 28일


시작하면서

소프트웨어 특허의 역사는 그리 길지 않다. 1980년 미국 연방대법원은 Diamond v. Chakrabarty 사건에서, 태양 아래 인간이 만든 모든 것(anything under the sun that is made by man)은 특허가 될 수 있다고 판시하여 기틀을 마련한 다음, 그 이듬해인 1981년 Diamond v. Diehr 판결에서, 합성고무의 가공과정에서 아레니우스 공식을 결합한, 알고리즘이 포함된 컴퓨터 소프트웨어 발명에 대하여 특허성을 인정하였는데, 이것이 소프트웨어 특허의 시초이다.

위 Diehr 판결 이전에 소프트웨어 발명은 저작권법이나 영업비밀보호법에 의하여 보호를 받았으나, 저작권은 소스코드의 표현만을 보호하고 있어 소스코드에 포함된 기술적 사상에 대한 모방에 대하여 속수무책이었고, 영업비밀은 인정요건의 엄격성, 공개된 경우의 영업비밀성 불인정, 제3취득자에 대한 권리 주장의 제한성 때문에 이 역시 소프트웨어 발명에 대한 효율적인 보호방안으로는 미흡하였다. 때문에 소프트웨어 보호 측면에서 특허인정의 정책적 필요성은 충분히 인정될 수 있었으나, 넘어야 할 산이 적지 않았다.

소프트웨어는 계산방법이나 추상적인 알고리즘에 불과하지 자연법칙을 이용한 것은 아니며, 빠른 기술변화와 짧은 생명주기를 가진 소프트웨어를 특허로 보호하기는 부적절하고, 선행기술을 조사하기가 매우 어려우며, 공개로 인하여 모방이나 복제가 매우 쉽고, 소프트웨어 발명은 기존의 것의 약간의 수정ㆍ축적 및 시행착오적 발견이 다수이기 때문에 진보성을 인정하기도 곤란하다는 비판이 적지 않았다. 하지만 이러한 비판에도 불구하고 소프트웨어 개발기업 보호를 위하여 소프트웨어 특허는 영업발명(BM) 특허와 함께 자리를 잡아갔다.

이렇게 소프트웨어 특허 제도를 운용한지 30년이 넘어 가고 있는데, 최근 소프트웨어 기업들로부터 소프트웨어 특허가 과연 혁신에 기여하는 것인지에 대하여 근본적인 의문이 제기되고 있으며, 그 산업적ㆍ경제적 유용성에 대하여 부정적인 여론이 늘고 있다. 역풍을 맞고 있는 소프트웨어 특허. 역풍의 현황은 어떠한지, 그 이유는 무엇인지 분석해 본다.