SW개발계약 완성 미완성 하자

SW개발계약은 도급계약으로 보는 게 일반적이다.(계약의 유형에 따라 위임계약의 성격을 가질 수 있음) 따라서 민법 도급편이 기본적으로 적용된다.

한편 민법 도급편은 개발결과물이 완성되었는지 아니면 미완성인지에 따라 법적 효과를 달리 규정하고 있기 때문에 양자의 구별은 매우 중요하다. 특히 목적물이 '완성'된 경우와 '미완성'인 경우에는 그 적용조문을 달리하므로, 도급계약에서 '완성'과 '미완성'의 구별은 매우 중요한 의미를 갖고, 선제적으로 반드시 구별되어야 한다. ​

예컨대 도급인의 해제권의 행사에 있어, 목적물이 '완성'된 경우에는 민법 제688조가 적용된 반면, 목적물이 '미완성'인 경우에는 민법 제673조가 적용된다. 해제권의 전용(轉用)이 불가능하다는 게 일반적인 법상식인바, 구별의 실익이 크다 할 것이다.

더불어 수급인에게 담보책임을 물을 때도, 목적물이 '완성'된 경우에는 민법 제667조 및 제668조를 모두 주장할 수 있는 반면, 목적물이 '미완성'인 경우에는 민법 제668조를 주장할 수 없고 오직 제667조만을 주장할 수 있다. 다만 목적물이 '완성'된 경우라도 '목적물의 하자로 계약의 목적을 달성할 수 없는 때'에만 제668조를 적용할 수 있고, 그렇지 못한 경우에는 민법 제667조만을 주장할 수 있을 뿐이다. ​

그렇다면 완성과 미완성의 구별은 어떻게 하는가? 대법원은 완성과 미완성의 구별 기준에 대하여 아래의 기준을 제시하고 있다. ​

대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결

건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다.​

위 판례에 의하면, '완성'이란 예정된 공정을 마친 경우이고, '미완성'이란 예정된 공정을 마치지 못한 경우로 구별하고 있다. '하자'라는 것은 완성을 전제로 그 기능이 불완전하여 보수가 필요한 경우를 의미한다. 완성인지 미완성인지 여부는 주관적으로 판단하는 것이 아니라 '계약의 구체적 내용'에 기반하여 '객관적'으로 판단해야 하므로, 수급인이 주관적으로 완성으로 주장하더라도 객관적으로 미완성인 경우에는 미완성 상태로 판단해야 한다.

* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 10. 9.) 기고.