팝언더광고가 불법인가요?

팝언더광고가 유행인 적이 있다. 이번에 소개할 판례는 팝언더광고가 부정경쟁에 해당되어 민법상 불법행위이고, 광고행위 중지의 필요성도 인정된다는 내용의 판례다. 이 판결이 내려질 당시에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목이 없었다. 하지만 현재 카목의 내용을 당시 민법상 불법행위로 설시한 대법원 판례 법리가 있었기에 그에 따라 손해배상책임 발생을 인정하였다.

팝언더광고

지정된 도메인에 접속할 때 광고주의 웹사이트를 함께 노출되게 하는 광고방식 (서울중앙지방법원 2013. 2. 5.자 2012카합2557 결정)

부정경쟁방지법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “부정경쟁행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

카. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위

서울중앙지방법원 2013. 2. 5.자 2012카합2557 결정 광고행위중지가처분

신청인 주식회사 A

소송대리인 변호사 김○환, 박○아

피신청인 B

주문

1. 피신청인은 별지1 ‘인용 목록’ 기재 광고행위를 하여서는 아니 된다.

2. 제1항은 신청인이 피신청인을 위하여 담보로 1,000만 원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로 한다.

3. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.

4. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

신청취지

1. 피신청인은 별지2 ‘신청 목록’ 기재 광고행위를 하여서는 아니 된다.

2. 피신청인이 이 결정 송달일부터 10일 내에 제1항 기재 광고행위를 중지하지 않을 때에는 이 결정 송달 다음날부터 신청인에게 1일당 100만 원씩을 지급하여야 한다.

이유

1. 사안의 개요

기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음의 각 사실이 소명된다.

가. 신청인은 ‘C’이라는 상호로 신발 전문 인터넷 쇼핑몰(www.△△△.com, 이하 ‘신청인측 웹사이트’라 한다)을 운영하는 회사이고, 피신청인은 ‘D’이라는 상호로 신발 전문 인터넷 쇼핑몰(www.□□□.co.kr, 이하 ‘피신청인즉 웹사이트’라 한다)을 운영하는 사람이다.

나. 신청인은 별지1 ‘인용 목록’ 제2항 기재 각 포털사이트(이하 통틀어 ‘이 사건 각 포털사이트’라 한다)의 운영회사와 계약을 각 체결하고 이 사건 각 포털사이트의 ‘키워드 검색광고’(포털사이트 이용자가 특정 키워드로 검색할 경우 검색결과화면 상단에 광고주의 웹사이트 링크가 노출되게 하는 광고)를 이용하고 있다.

그런데 피신청인은 2012년경 불상의 광고대행업자에게 피신청인측 웹사이트에 관한 ‘팝언더 도메인매칭 광고’{지정된 도메인(이 사건의 경우 신청인측 웹사이트의 도메인이 이에 해당한다)에 접속할 때 광고주의 웹사이트를 함께 노출되게 하는 광고방식을 말한다}를 위탁하였고, 위 광고대행업자는 자신이 제작한 불상의 소프트웨어를 다수의 인터넷 이용자들에게 배포하여 그 설치에 동의한 이용자들의 컴퓨터에 설치되게 한 결과, 위 소프트웨어가 설치된 컴퓨터를 통하여 이 사건 각 포털사이트에 접속한 뒤 검색창에 ‘C’, ‘△△△’ 또는 별지1 ‘인용 목록’ 제4항 기재 각 키워드를 입력할 경우 같은 목록 제3항 기재와 같은 현상이 나타난다(그 구체적인 예시는 같은 목록 제 5항에 표시된 바와 같다).

2. 신청이유의 요지

신청인은, 피신청인이 불상의 광고대행업자와 공모하여 앞서 본 바와 같은 방식의 ‘팝언더 도메인매칭 광고’를 하는 것은 ⅰ) 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조 제1호 아목에 규정된 이른바 도메인이름 부정사용행위, ⅱ) 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 제3조 제1항 제1호에 규정된 거짓·과장의 표시·광고행위, 또는 ⅲ) 부정한 경쟁행위로서 민법상의 불법행위에 해당한다고 주장하면서, 신청취지 기재와 같은 가처분을 구한다.

3. 판단

가. 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구죽한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(대법원 2010. 8. 25자 2008마1541 결정 참조).

나. 이 사건에 관하여 보건대, 위 소명사실과 기록 및 심문 전체의 취지에 나타난 제반 사정을 고려하면, 피신청인은 불상의 광고대행업자와 공모하여 앞서 본 바와 같은 방식의 ‘팝언더 도메인매칭 광고’를 함으로써 신청인이 이 사건 각 포털사이트에서의 키워드 검색광고 등을 통하여 구축한 신용이나 고객흡인력을 무단으로 이용하는 셈이 될 뿐만 아니라 신청인의 영업을 방해하면서 신청인이 얻어야 할 광고영업의 이익을 무단으로 가로채고 있다고 볼 수 있으므로, 피신청인의 위와 같은 광고행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하고, 한편 피신청인의 위와 같은 광고행위가 계속적으로 반복되고 있는 점, 피신청인의 위와 같은 광고행위를 금지함으로써 보호되는 신청인의 이익이 그로 인한 피신청인의 영업의 자유에 대한 손실보다 더 클 것으로 보이는 점 등 기록에 나타난 여러 사정을 고려하면, 신청인의 다른 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 가처분으로 피신청인에 대하여 별지1 ‘인용 목록’ 기재 광고행위의 금지를 명할 피보전권리 및 보전의 필요성이 소명된다.

다. 다만, 신청인은 별지2 ‘신청 목록’ 제3항을 통하여 금지를 구하는 광고행위의 현상을 설명하면서 가.항에서 이 사건 각 포털사이트 이용자가 검색창에 입력하는 검색어를 “‘C’, ‘△△△’가 포함된 단어 또는 아래 ‘취급상품 관련 키워드 표’ 기재 각 검색어”로 특정하였으나, 그 중 “‘C’, ‘△△’가 포함된 단어” 부분은 집행이 가능할 만큼 신청취지가 특정되었다고 보기 어려우므로, 위 부분은 별지1 ‘인용 목록’ 제3의 가.항 기재와 같이 ‘C’, ‘△△△’로만 한정하기로 한다.

또한, 신청인은 피신청인의 의무 위반에 대비하여 간접강제도 함께 신청하였으나, 피신청인이 이 사건 가처분결정에도 불구하고 계속하여 위와 같은 광고행위를 할 우려가 있다는 점에 대한 소명이 부족한데다가, 만약 그와 같은 사정이 발생한다면 별도의 신청으로 간접강제를 구할 수도 있으므로, 이 부분 신청은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

따라서 이 사건 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 담보제공을 조건으로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2013. 2. 5.

재판장 판사 성낙송

판사 강지웅

판사 이봉민

별지생략

* 법무법인 민후 최주선 변호사 작성. (2021. 7. 26.)