불법하도급도 하도급법 적용되나

하도급관계란 발주자로부터 공사 등을 위탁받은 원사업자가 수급사업자에게 이를 다시 위탁한 경우를 뜻한다. 하청, 재하청의 구조상 수급사업자는 발주자나 원사업자에 비해 계약상 약자의 지위를 갖게 되는 경우가 많고 대금을 제대로 지급받지 못하거나, 상대적으로 불공정한 대금을 받고 공사를 수행하여야 하는 경우가 많다. 이에 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 “하도급법”)에서는 이러한 수급사업자를 보호하기 위한 다양한 규정을 두고 있다.

예를들어 목적물의 설계가 변경되거나 납품 시기가 변경되는 등의 사유로 원사업자가 발주자로부터 계약대금을 증액받았다면 원사업자와 수급사업자 간의 계약대금에도 조정이 필요할 것이다. 하지만 원사업자의 이른바 ‘갑질’로 인해 대금이 제때 증액되기 어렵기 때문에 하도급법에서는 이 때 수급사업자의 지위와 권리를 보호하기 위해 하도급대금의 증액을 신청할 수 있도록 정해뒀다.

그런데 건설산업기본법의 경우 일괄하도급이나 재하도급을 금지 또는 제한하는 것으로 규정하고 있어 이러한 불법하도급의 경우에도 수급사업자는 하도급법의 적용을 받을 수 있을까?

건설산업기본법과 하도급법은 제정목적부터 다르므로 건설산업기본법상 일괄하도급 등이 금지 또는 제한된다 하더라도 이러한 일괄하도급이나 재하도급이 건설업면허를 보유한 건설업자간의 하도급거래이고, 하도급법에 따른 요건을 충족한다면 해당 수급사업자는 하도급법에 의해 보호를 받을 수 있다.

하도급법 제2조 제1항에서는 하도급법의 적용을 받는 하도급거래로, 원사업자가 수급사업자에게 △제조위탁 △수리위탁 △건설위탁 △용역위탁을 함에 따른 거래관계 등 총 4가지 종류로 규정해두고 있다.

그리고 동조 제9항에서는 위 ‘건설위탁’에 해당하기 위해서는 원사업자가 건설산업기본법, 전기공사업법, 정보통신공사업법, 소방시설공사업법 등에 따라 등록을 한 사업자(이하 공사업자)일 것을 요구하고 있다(하도급법 제2조 제9항). 이에 더해공정거래위원회 예규인 하도급거래공정화 지침에서는 하도급법이 적용되기 위한 요건으로 수급사업자 또한 건설산업기본법 등에 따라 등록을 한 사업자여야 한다. 따라서 하도급법이 적용되기 위해서는 일단 원사업자와 수급사업자 모두 적법한 등록을 마친 공사업자여야 하는 것이다.

다만 건설산업기본법, 전기공사업법, 정보통신공사업법 및 해당 시행령에서는 경미한 공사 등의 경우에는 공사업자가 아닌 경우에도 도급받거나 시공할 수 있도록 하는 예외규정을 정하고 있다. 따라서 하도급되는 공사의 내용이 단순히 경미한 공사에 해당하는 경우에는 관련 법령에 따라 등록을 하지 않은 수급사업자라 하더라도 하도급법에 따른 보호를 받을 수 있는 것이다.

결론적으로 공사업자 사이에 하도급거래가 이뤄진 이후, 원사업자가 발주자로부터 설계변경 등을 원인으로 계약금액을 증액받거나, 목적물의 공급단가 변동으로 대금조정이 불가피한 경우라면 수급사업자는 하도급법에 따라 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있다. 또한 수급사업자가 공사업자에 해당하지 않더라도 경미한 사업에 해당하는 등의 예외적인 사유에 해당할 경우라면 하도급법의 보호를 받아 대금조정을 신청할 수 있다.

다만 위와 같이 하도급법에 따라 보호를 받는다 하더라도, 건설산업기본법 등 위반사항에 대하여는 관계법령에 따른 처벌이나 제재를 받는 것은 별개의 문제이므로, 하도급거래 시에는 각별한 주의를 요한다.

* 법무법인 민후 구민정 변호사 작성, 이데일리(2020. 7. 12.) 기고.