하도급법ㆍ상생협력법에 의한 기술유출 구제방안

1. 관련법령 개정경과

2012년부터 2017년까지 기술탈취로 인한 피해 건수는 총 701건, 총 피해액은 9,556억 원에 이르렀다.* 정부는 중소기업의 기술유출에 대한 문제의식을 분명히 하여 2017년 7월 중소기업청을 중소벤처기업부로 승격하였고, 중기부는 그 다음 해인 2018년 2월 「중소기업 기술탈취 근절대책」 이라는 당정(산업통상자원부, 공정거래위원회, 특허청) 협의 결과를 발표하였다.

* 중소벤처기업부, 2017년 기술 보호수준 실태조사 보고서

「중소기업 기술탈취 근절대책」의 정책 중 송무와 관련되어 눈여겨 볼만한 정책은 ① 하도급거래 등 중소기업과의 거래에 필수적 NDA 체결 ② 하도급 거래에서 기술자료를 요구할 수 있는 예외의 경우인 ‘정당한 사유’의 요건 최소화 ③ 기술유출 사건에 있어서 침해자로 하여금 피해자 중소기업의 기술과 무관함을 스스로 입증케 입증책임 전환 ④ 관련법률 징벌적 손해배상제도 도입 및 손해액 최대 10배로 강화 정책 등이 있다.

이러한 정책에 따라, 특허침해자가 그 스스로 자신의 실시태양을 밝히도록 하는 등 피해자의 입증책임 부담을 덜어주는 규정이 도입되거나(특허법 제126조의2 제1항), 하도급법에 규정되어 있던 손해액의 3배에 상당하는 배상액을 명하는 징벌적 손해배상제도가 특허법, 부정경쟁방지법, 산업기술보호법, 상생협력법에 도입되거나, 부정경쟁방지법에서는 영업비밀의 정의규정의 ‘합리적 노력’ 부분이 삭제되어 영업비밀의 범위가 대폭 확대되는 등 송무와 관련된 유의미한 법개정 사항들도 많았다.

중소기업의 기술을 보호하려는 위와 같은 흐름 중 여기서 살펴볼 부분은 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’) 및 「대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」(이하 ‘상생협력법’)에서의 기술보호 규정들이다. 두 법률은 중소기업의 기술보호라는 측면에서는 일맥상통하는 부분이 있으나, 취지나 적용요건이 동일하지 않으므로 비교법적 고찰을 통해 각각의 특성을 미리 파악해 두어야 할 필요가 있다고 보인다.

특히 중소벤처기업부는 올해 4월 2일 위 「중소기업 기술탈취 근절대책」의 후속 보완 대책으로 「중소기업 기술보호 강화방안」을 발표하였는데, 그 내용에는 상생협력법의 유의미한 개정사항들이 반영되어 있었고, 같은 부가 11월 17일 배포한 보도자료에 따르면 그러한 개정사항들 반영된 상생협력법 개정안이 국무회의 의결을 마쳤는바, 변경 예정인 내용 역시 살펴볼 필요가 크다.

2. 양 법률의 비교 개관

가. 법률의 목적

하도급법과 상생협력법의 중소기업 기술보호 규정들은 기업 간 위·수탁거래관계를 대상으로 한다는 점에서는 동일하나, 법률의 목적이 서로 달라 대상 거래관계의 범위, 적용요건 및 효과에 차이가 있다.

하도급법 (소관부처 : 공정거래위원회)

제1조(목적) 이 법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자(原事業者)와 수급사업자(受給事業者)가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

상생협력법 (소관부처 : 중소벤처기업부)

제1조(목적) 이 법은 대기업과 중소기업 간 상생협력(相生協力) 관계를 공고히 하여 대기업과 중소기업의 경쟁력을 높이고 대기업과 중소기업의 양극화를 해소하여 동반성장을 달성함으로써 국민경제의 지속성장 기반을 마련함을 목적으로 한다.

하도급법은 불공정 거래관계의 질서 확립을 목적으로 한다. 원사업자와 수급사업자 사이에 이뤄지는 업무의 위탁은 경제적·사회적 여건 차이에 따라 원사업자가 수급사업자에 대하여 우월적·수직적 지위에 있고, 따라서 그 거래는 원사업자에게 유리하고 수급사업자에게 불리한 불공정 거래관계를 형성할 우려가 크다는 고려 하에 이를 바로잡고자 하는 법률이다. 이에 원사업자에 대한 제재적 규정들이 주를 이루고 있고, 효과도 강력함. 또한 그 적용범위는 엄격하게 제한되어 규정되어 있고 해석 역시 엄격한 추세이다. 법률의 취지에 따라 소관부처는 공정거래위원회이다.

상생협력법은 대기업과 중소기업의 양극화를 해소하여 동반성장 하는 것을 주된 목표로 하고 있다. 상생적 관계형성이 법률의 주된 목적임은 분명하지만, 이러한 수평적 측면뿐만 아니라 대기업과 중소기업과의 관계를 수직적 측면에서도 모두 고려하여 법체계를 형성하고 있다는 점에서 특징적*이라 할 수 있다. 이러한 취지에 따라 소관부처는 중소벤처기업부이다.

* 홍명수, 상생협력법상 규제 범위의 개선에 관한 고찰, 2020. 1.

주된 목적에 따라 적용대상과 기술보호의 내용에도 차이가 발생한다.

나. 양 법률 사이의 관계

하도급법과 상생협력법의 규정이 서로 충돌하는 경우에는 하도급법이 우선하여 적용된다(하도급법 제34조). 상생협력법은 대기업과 중소기업 모두를 대상으로 상생적 관계형성을 위해 일반적인 수·위탁관계를 규율하는 내용으로 구성된 반면, 하도급법은 그 중에서도 불공정 거래관계를 형성할 우려가 큰 경우의 하도급거래만을 특별히 규율하는 취지로 이해되므로, 하도급법이 상생협력법에 대하여 특별법으로 작용한다.

3. 하도급법상 기술유출 구제방안

가. 하도급법 적용대상

하도급법

제2조(정의) ① 이 법에서“하도급거래”란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다. 이하 같다)ㆍ수리위탁ㆍ건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁ㆍ수리위탁ㆍ건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁(이하“제조등의 위탁”이라 한다)을 받은 수급사업자가 위탁받은 것(이하“목적물등”이라 한다)을 제조ㆍ수리ㆍ시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품ㆍ인도 또는 제공(이하“납품등”이라 한다)하고 그 대가(이하“하도급대금”이라 한다)를 받는 행위를 말한다.

② 이 법에서“원사업자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

1. 중소기업자(「중소기업기본법」 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자

2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다]이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.

③ 이 법에서“수급사업자”란 제2항 각 호에 따른 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다.

④ 사업자가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 계열회사에 제조등의 위탁을 하고 그 계열회사가 위탁받은 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위의 전부 또는 상당 부분을 제3자에게 다시 위탁한 경우, 그 계열회사가 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하더라도 제3자가 그 계열회사에 위탁을 한 사업자로부터 직접 제조등의 위탁을 받는 것으로 하면 제3항에 해당하는 경우에는 그 계열회사와 제3자를 각각 이 법에 따른 원사업자와 수급사업자로 본다.

⑤ (생략)

⑥ 이 법에서“제조위탁”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 업(業)으로 하는 사업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다. 이 경우 그 업에 따른 물품의 범위는 공정거래위원회가 정하여 고시한다. (각호 생략)

⑦ (이하 생략)

1) 하도급거래

① “하도급거래”란 원사업자가 수급사업자에게 제조·수리·건설·용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조·수리·건설·용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조·수리·시공·용역 수행하여 원사업자에게 납품등을 하고 그 대가를 받는 행위를 뜻한다(제1항).

주의할 것은 여기서의 하도급거래가 도급계약에서의 수급인이 그 일의 완성을 타인에게 다시 도급하는 재하도급 형태의 경우만을 의미한다고 오해해서는 안 될 것이다. 하도급법은 제조·수리·건설·용역 위탁의 의미를 규정하고 있는 제6항 이하에서 공히 제조·수리·건설·용역 위탁의 의미에 대하여 그것을 '업으로' 하는 사업자가 그 업무를 다른 사업자에게 위탁하는 경우를 대상으로 하고 있다. 따라서 여기서의 하도급거래에는 발주자 – 원사업자 – 수급사업자의 삼면 관계뿐만 아니라, 원사업자 – 수급사업자의 이면관계 역시 규율 대상인 것이다.

위탁된 일이 본래 원사업자가 업으로 하는 것일 때에는, 결국 최종 소비자 등에게 종국적으로 귀속될 급부가 원사업자를 거쳐 수급사업자를 통해 완성된다는 점에서 그 구조의 유사성이 인정되므로, 하도급법의 규율을 받아야 하는 이유는 동일하다고 이해된다.

같은 이유로 개인 간의 거래, 건설장비의 임대차에 관한 분쟁과 같이 단순 채권·채무등 사적인 민사거래나, 건축설계를 업으로 하지 않는 건설업자 가 건축설계를 위탁한 경우 등은 ‘업으로’ 행해진 것이라 볼 수 없어 하도급법의 대상이 되지 않는다.

② 규율 대상을 제조·수리·건설·용역위탁의 네 가지 위탁(세분화 시 7가지 거래유형)으로 한정하여 나열하고 있다는 것도 주의해야 한다. 이에 해당하지 않는 위탁은 그것이 업무의 위탁이라 하더라도 하도급법이 적용되지 않는다.

그 해석 역시 엄격하다. 대법원은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 한다는 원칙 아래, 『원사업자가 수급사업자에게 “컴퓨터·통신·자동화 등 장비에 대한 정보프로그램 즉, 소프트웨어산업 진흥법 제2조 제1호에 따른 소프트웨어의 유지·보수” 업무를 위탁하였다 하더라도 이는 이 사건 고시 조항에서 정한 ‘역무’의 공급으로 볼 수 없으므로 하도급법이 정한 ‘용역위탁’에 해당하지 아니한다고 보아야 한다.』라고 판단한 판시가 있다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015두53961 판결).

2) 원사업자 및 수급사업자

법의 취지가 경제적·사회적으로 우월적 지위가 있는 원사업자와 열악한 지위에 있는 수급사업자의 불공정 거래를 시정하는 것이므로, 원사업자는 수급사업자에 대하여 우월적 지위가 인정되어야 본법이 적용될 수 있다고 할 것이다.

따라서 이 법에서의 수급사업자는 중소기업자여야 하고(제3항), 반면 원사업자는 ① 대기업 등 중소기업자에 해당하지 않는 사업자이거나(제2항 제1호), ② 혹은 중소기업자더라도 수급사업자보다 직전 사업연도의 연간매출액이 더 많은 중소기업자인 경우(제2호)에 해당하여야 한다.

다만 이에 해당하더라도 원사업자가 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 경우(제조위탁ㆍ수리위탁의 경우: 연간매출액이 20억원 미만인 중소기업자, 건설위탁의 경우: 시공능력평가액이 30억원 미만인 중소기업자, 용역위탁의 경우: 연간매출액이 10억원 미만인 중소기업자)에는 설령 수급사업자보다 직전 사업연도의 연간매출액이 더 많다고 하더라도 우월적 지위를 인정하기는 어려우므로 하도급법의 적용대상에서 배제됨을 유의하여야 한다(법 제2조 제2항 제2호 단서, 동법 시행령 제2조 제4항).

나. 기술보호 규정

하도급법

제2조(정의) ⑮ 이 법에서“기술자료”란 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행 방법에 관한 자료, 그 밖에 영업활동에 유용하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 대통령령으로 정하는 자료를 말한다.

제12조의3(기술자료 제공 요구 금지 등) ① 원사업자는 수급사업자의 기술자료를 본인 또는 제3자에게 제공하도록 요구하여서는 아니 된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 요구할 수 있다.

② 원사업자는 제1항 단서에 따라 수급사업자에게 기술자료를 요구할 경우에는 요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 등 대통령령으로 정하는 사항을 해당 수급사업자와 미리 협의하여 정한 후 그 내용을 적은 서면을 해당 수급사업자에게 주어야 한다.

③ 원사업자는 취득한 수급사업자의 기술자료에 관하여 부당하게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 자기 또는 제3자를 위하여 사용하는 행위

2. 제3자에게 제공하는 행위

제35조(손해배상 책임) ① 원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 원사업자가 제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항ㆍ제2항, 제12조의3제3항 및 제19조를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 법원은 제2항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. (각호 생략)

제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3 및 제13조를 위반한 자

1) 보호대상 기술자료

“기술자료”란 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행 방법에 관한 자료, 그 밖에 영업활동에 유용하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 대통령령으로 정하는 자료를 뜻한다.

이는 부정경쟁방지법의 영업비밀과 매우 유사한데*, 실제 비밀관리성에 관한 ‘합리적인 노력’ 부분은 부정경쟁방지법의 개정과 동일하게 ‘상당한 노력’에서 개정된 것이다. 다만 현행 부정경쟁방지법이 ‘합리적인 노력’ 부분을 삭제한 것은 여전히 하도급법에 반영되지 않고 있음을 유의해야 한다. 특히 원래 하도급법상 기술자료의 정의는 상생협력법을 참고하여 도입된 것인데**, 상생협력법은 비밀관리성을 기술자료의 요건으로 하고 있지 않다는 점에서 더욱 주의할 필요가 있다.

* 문언상 비공지성 유무의 차이가 있으나, 비공지성 요건 필요 여부에 대하여는 견해가 대립한다. 다만 불특정 다수인에게 공개되어 있는 기술자료의 경우에는 사건화 되기 어려울 것이다.

** 정재룡, 하도급거래 공정화에 관한 법률 일부개정법률안 검토보고서, 2009. 11.

부정경쟁방지법상의 영업비밀 침해행위가 있는 경우 그 침해행위에 대하여 부정경쟁방지법은 그대로 적용될 수 있을 것이다*. 그럼에도 본조가 의미를 갖는 이유는 무단취득 및 무단사용 등 부정경쟁방지법에서 침해자의 행위태양에 포섭될 수 없는 하도급거래에서의 우월적 지위를 이용한 원사업자의 행위를 규율할 수 있기 때문으로 새겨야 할 것이다.

* 최기성, 하도급법상 기술자료 관련 규정의 보완에 관한 연구, 2018. 3.

2) 금지되는 행위

① 원사업자는 수급사업자의 기술자료를 본인 또는 제3자에게 제공하도록 요구하는 것 자체가 금지된다(제12조의3 제1항 본문). 수급사업자가 원사업자의 요구에 따라 기술자료를 스스로 넘겨준 경우라도, 그것이 영업비밀에 해당하는 경우에도 부정경쟁방지법으로는 그 취득행위 자체를 규율하기 어려울 것이나, 하도급법에서는 규율이 가능한 것이다.

다만 원사업자가 “정당한 사유를 입증”한 경우에는 요구할 수 있는데(단서), 이는 기술자료 제공 요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 및 대가의 지급방법, 요구일, 제공일 및 제공방법, 사용기간, 반환·폐기방법 및 반환·폐기일 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서면을 수급사업자에게 교부하는 방식으로 이루어져야 한다(동조 제2항, 동법 시행령 제7조의3). 만약 그와 같은 서면이 존재하지 않는다면 원사업자가 “정당한 사유를 입증”하였다고 보기는 어려울 것이다.

정당한 사유에 관하여는, 최종수요처가 해당 기술자료를 제출받는 것이 최종 수요처의 구매조건이고, 이 사실을 수급사업자도 사전에 인지하고 있었던 경우(2016제하2208 의결), 금형 제작을 위탁한 후 그 도면제공을 요구한 사안에서 금형의 검수 및 관리의 필요성에 더하여 도면도 관리할 필요가 있고 실제 원사업자가 도면을 관리하여온 경우(2016제하2092 의결), 금형제작과정에서 수정‧보완할 사항이 있는 경우 제작중이거나 사용 중인 금형의 구조 내에서 부품의 형상 등의 변경이 가능한지를 검토하기 위해 필요한 경우(2016제하1989 의결) 등에 정당한 사유를 인정하였고, 반면 수정작업 등이 필요한 경우라도 수급사업자의 직원이 원사업자의 사업장 내에서 수정작업을 하는 것이 가능하다면 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 판단(2013제하3664 의결)한 공정위의 심결례를 참조할 수 있을 것이다.

② 원사업자는 취득한 수급사업자의 기술자료에 관하여 부당하게 자기 또는 제3자를 위하여 이를 사용하거나, 제3자에게 제공하는 행위를 해서는 안 된다(동조 제3항).

다. 구제방법

① 민사상 구제방법으로 손해배상을 들 수 있는데, 일반 사법체계와는 달리 수급사업자에게 유리한 규정들이 많으므로, 이를 숙지해 둘 필요가 있다.

먼저 입증책임의 전환규정이다. 하도급법 제35조 제1항은 "원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하여, 민법상 불법행위의 경우와는 달리 고의·과실에 대한 입증책임을 원사업자가 부담케 하였다.

다음으로는 징벌적 손해배상제도이다(하도급법 제35조 제2항). 기술보호 관련법제 중 하도급법에 먼저 도입되어 있던 제도인데, 하도급법 제12조의3 제3항 위반의 경우 인정된 손해액에서 최대 3배에 상당한 배상액을 원사업자에 명할 수 있다. 다만 실제 다루어진 사례가 없어 실효성에 의문이 있으나, 특허법 등 유관법률에의 징벌적 손해배상제의 도입으로 앞으로의 적용사례가 기대된다.

② 하도급법 제12조의3을 위반하나 경우 원사업자는 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처해진다(하도급법 제30조 제1항 제1호). 따라서 형사상의 제재도 가능하다. 다만 이는 공정거래위원회의 고발이 있어야만 공소를 제기할 수 있으므로(하도급법 제32조), 현행법에 따를 경우 수급사업자로서는 공정거래위원회에 대한 신고를 선행하여야 한다.*

* 이에 대하여는 폐지 논의가 있으며, 공정위는 전속고발권을 폐지하겠다는 입장을 밝히기도 하였다(공정거래위원회, 하도급거래 공정화 종합대책, 2017. 12.).

③ 공정위는 기술자료 관련 규정을 위반한 원사업자에게 시정조치가 가능하고(하도급법 제25조), 제12조의3을 위반한 원사업자에 대하여는 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있으며(제25조의3 제1항 제3호), 또한 분쟁조정협의회를 통한 분쟁해결도 가능하므로(제24조의4), 공정위에의 신고 역시 적절한 구제방안이 될 수 있다.

4. 상생협력법

가. 상생협력법 적용대상

상생협력법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4.“수탁ㆍ위탁거래”란 제조, 공사, 가공, 수리, 판매, 용역을 업(業)으로 하는 자가 물품, 부품, 반제품(半製品) 및 원료 등(이하“물품등”이라 한다)의 제조, 공사, 가공, 수리, 용역 또는 기술개발(이하“제조”라 한다)을 다른 중소기업에 위탁하고, 제조를 위탁받은 중소기업이 전문적으로 물품등을 제조하는 거래를 말한다.

5.“위탁기업”이란 제4호에 따른 위탁을 하는 자를 말한다.

6.“수탁기업”이란 제4호에 따른 위탁을 받은 자를 말한다.

1) 수탁·위탁거래

상생협력법에서의 '수·위탁거래'란 제조, 공사, 가공, 수리, 판매, 용역을 업(業)으로 하는 자가 물품, 부품, 반제품(半製品) 및 원료 등(이하“물품등”)의 제조, 공사, 가공, 수리, 용역 또는 기술개발(이하“제조”)을 다른 중소기업에 위탁하고, 제조를 위탁받은 중소기업이 전문적으로 물품등을 제조하는 거래를 뜻한다.

각 위탁거래를 개별적으로 정의하는 하도급법과는 달리 상생협력법의 수·위탁거래는 제조·공사·가공·수리·판매·용역을 업(業)으로 하는 자가, 제조·공사·가공·수리·용역(기술개발)을 다른 중소기업에게 위탁하여 수탁 중소기업이 이를 수행하는 경우를 모두 포함하고 있다. 형식적으로는 약 30가지* 위탁거래(위탁기업 6가지와 수탁업무 5가지의 조합)가 규율 대상이 된다. 따라서 하도급법상 하도급거래로 보기 어려운 '판매'를 업으로 하는 자가 '수리'를 위탁한 경우 등의 위탁거래도 상생협력법의 규율 대상이 될 수 있다.

* 중소벤처기업부, '수위탁거래 공정화 교육자료', 2020. 11.

상생협력법의 위탁거래 범위가 하도급법의 그것보다 넓은 이유는 그 입법 취지가 불공정행위의 규제를 주 목적으로 하는 하도급법과는 달리 기업 간의 상생협력관계를 도모하려는 것이기 때문인 것으로 이해하면 될 것이다.

2) 위탁기업 및 수탁기업

상생협력법상의 수·위탁거래를 하는 기업을 위탁기업 및 수탁기업으로 정의하고 있다. 따라서 앞선 수·위탁거래에서 위탁하는 자가 위탁기업이, 위탁받아 제조하는 중소기업이 수탁기업이 된다.

이외 매출액 등의 요건은 없다. 즉 하도급법과는 달리 위탁기업 및 수탁기업에 관한 매출액 등의 기준을 두고 있지 않는 것이다. 불공정행위의 규제를 주 목적으로 하는 하도급법에서는 원사업자의 우월적 지위를 인정할 근거가 필요할 것이지만, 상생협력관계를 도모하는 상생협력법에서는 그러한 제한을 둘 필요가 없기 때문으로 이해하면 될 것이다.

나. 기술보호 규정

상생협력법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

9.“기술자료”란 물품등의 제조 방법, 생산 방법, 그 밖에 영업활동에 유용하고 독립된 경제적 가치가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 자료를 말한다.

제24조의2(기술자료 임치제도) ① 수탁ㆍ위탁기업[수탁ㆍ위탁기업 외에 단독 또는 공동으로 기술자료를 임치(任置)하고자 하는 기업을 포함한다]은 전문인력과 설비 등을 갖춘 기관으로서 대통령령으로 정하는 기관[이하“수치인”(受置人)이라 한다]과 서로 합의하여 기술자료를 임치하고자 하는 기업(이하“임치기업”이라 한다)의 기술자료를 임치할 수 있다.

② 위탁기업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수치인에게 수탁기업이 임치한 기술자료를 내줄 것을 요청할 수 있다.

1. 수탁기업이 동의한 경우

2. 수탁기업이 파산선고 또는 해산결의로 그 권리가 소멸되거나 사업장을 폐쇄하여 사업을 할 수 없는 경우 등 위탁기업과 수탁기업이 협의하여 정한 기술자료 교부조건에 부합하는 경우

③ 수치인은 중소벤처기업부장관이 정하는 기술자료 교부조건에 부합하는 경우에 임치기업의 기술자료를 요청한 자에게 이를 교부한다.

④ 정부는 수치인에게 예산의 범위에서 필요한 지원을 할 수 있다.

⑤ 그 밖에 기술자료의 임치 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제25조(준수사항) ① 위탁기업은 수탁기업에 물품등의 제조를 위탁할 때 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

12. 정당한 사유 없이 기술자료 제공을 요구하는 행위

13. 기술자료의 임치를 요구한 수탁기업에 불이익을 주는 행위

② 위탁기업은 정당한 사유가 있어서 수탁기업에게 기술자료를 요구할 경우에는 요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계 및 대가 등에 관한 사항을 해당 수탁기업과 미리 협의하여 정한 후 그 내용을 적은 서면을 수탁기업에게 주어야 한다. 이 경우 위탁기업은 취득한 기술자료를 정당한 권원(權原) 없이 자기 또는 제3자를 위하여 유용하여서는 아니 된다.

제40조의2(손해배상책임) ① 위탁기업이 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우 위탁기업은 그 자에게 손해배상책임을 진다. 다만, 위탁기업이 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 위탁기업이 제25조제1항제14호를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 위탁기업이 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

제41조(벌칙) ① 타인의 기술자료를 절취 등의 부정한 방법으로 입수하여 제24조의3에 따른 등록을 행한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1) 보호대상 기술자료

“기술자료”란 물품등의 제조 방법, 생산 방법, 그 밖에 영업활동에 유용하고 독립된 경제적 가치가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 자료를 말하고, 여기서 대통령령으로 정하는 자료란 특허권 등 지식재산권 관련정보 및 제조ㆍ생산방법과 판매방법 등 그 밖의 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 뜻한다.

보호되는 정보의 종류는 하도급법의 경우와 대동소이한데, 가장 큰 차이점은 오직 경제적 유용성만을 요구하고 있을 뿐 문언상 비밀관리성은 요건으로 하고 있지 않다는 점이다. 따라서 수탁기업이 비밀로 관리하고 있지 않는 자료라고 하더라도 영업활동에 유용하고 경제적 가치가 있는 기술상 또는 경영상의 정보라면 본법의 기술자료에 해당한다고 볼 것이다.

다만 하도급법의 적용도 받을 수 있는 기술자료라면 하도급법을 통해 먼저 보호받을 수 있고, 그 보호를 받지 못하는 경우에 상생협력법에 따라 보호받을 수 있을 것이다. 하도급법이 상생협력법에 대하여 특별법의 관계에 있기 때문이다(하도급법 제34조).

한편, 그 기술자료가 경제적 유용성 외에 비공지성과 비밀관리성을 모두 충족하는 경우라면 부정경쟁방지법의 보호를 받을 수 있을 것이라는 점은 하도급법에서의 경우 다를 바 없을 것이다.

2) 금지되는 행위

① 상생협력법은 하도급법과 유사한 금지규정을 두고 있다. 즉 위탁기업은 수탁기업에게 정당한 사유 없이 기술자료 제공을 요구하여서는 안 되며(법 제25조 제1항 제12호), 그 정당한 사유는 그 내용을 적은 서면을 수탁기업에게 교부하는 방식으로 이루어져야 한다(동조 제2항 본문). 또한 정당한 사유에 따라 취득한 기술자료더라도 정당한 권원 없이 이를 자기 또는 제3자를 위하여 유용하는 것은 금지된다(단서).

수탁기업이 위와 같은 위탁기업의 비위사실을 관계 기관에 고지하거나 혹은 분쟁조정신청을 하였다는 이유로 위탁거래관계에서 불이익을 주는 보복조치 역시 금지된다(동조 제1항 제14호)

② 상생협력법의 독특한 부분은 기술자료의 임치를 요구한 수탁기업에게 불이익을 주는 행위가 금지된다는 부분이다(법 제25조 제1항 제13호). 상생협력법은 중소기업의 기술자료 보호를 위하여 '기술자료 임치제도'를 도입하고 있는데, 그 실효성 재고를 위해 도입된 규정으로 이해된다.

기술자료 임치제도(technology escrows)란 기술을 보유한 일방(임치인)이 소프트웨어 소스 코드, 도면 등의 기술자료를 수탁기관과 합의하여 보관하고, 계약상의 일정한 조건이 발생하면 수탁기관이 임치물을 특정 상대방에게 교부해주는 제도를 말한다.* 임치인과 거래한 상대방은 보유 사업자가 파산·폐업 등을 한 경우, 해당 임치물을 교부받아 지속적으로 해당 서비스의 유지 보수 및 하자 문제를 해결 할 수 있게 하며, 만약 기술 유출이 발생한다면 임치인은 임치 사실을 이용하여 기술 개발 사실, 개발 시점 등을 입증할 수 있도록 하는 제도이다.**

* 손승우, “기술임치제도에 관한 고찰”, 2007. 8.

** 강선희, 하도급거래에 있어 기술유용행위와 기술자료 임치제도에 관한 검토, 2018.

상생협력법은 제24조의2에서 기술자료 임치제도를 도입하고 있고, 수치인으로는 대ㆍ중소기업ㆍ농어업협력재단이 대표적으로 지정되어 있다(동법 시행령 제15조의2 제1호). 수탁기업이 기술자료를 수치인에게 임치한 경우, 수치인은 동법 제2항, 제3항 및 중소벤처기업부고시 「기술자료 임치제도 운용요령」에 따라 ▲ 개발인(수탁기업)이 교부를 동의한 경우 ▲ 개발인이 파산선고를 받거나 해산결의를 한 경우 ▲ 개발인이 사실상 사업장을 폐쇄하거나 폐업신고를 한 경우 ▲ 개발인, 사용인, 수치인 상호간의 합의한 교부조건이 발생한 경우에 해당하여야 기술자료를 위탁기업에게 교부할 수 있다. 수탁기업은 이 제도를 통해 위탁기업의 부당한 요구로부터 자유로워 질 수 있음은 물론, 위탁기업 역시 수탁기업의 파산선고 등 부득이한 사유가 발생했을 경우 신속하게 기술자료를 취득할 수 있는 장점이 있다.

다. 구제방안

① 민사상 구제방법에서 고의·과실에 대한 입증책임을 위탁업자로 하여금 부담케 하였다는 점은 하도급법과 유사하다(상생협력법 제40조의2 제1항). 이는 민사상 구제에 유리한 요소이다.

다만 현행 상생협력법의 징벌적 손해배상제도는 제25조제1항제14호 위반의 경우에 한하여, 즉 위탁기관의 보복조치로 인한 손해발생의 경우에 한정되어 있다(동법 제40조의2 제2항). 즉 기술자료 부당요구 및 유용행위 자체에는 징벌적 손해배상제도가 적용되지 않는다.

상생협력이라는 법률의 전체적 취지에서 징벌적 성격의 제도를 최소한의 범위로 한정시킨 것으로 볼 수도 있으나, 하도급법과 같이 기술자료의 부당한 요구행위나 유용행위에 대하여도 징벌적 손해배상제도의 필요성이 대두되고 있고, 현재 그러한 입법이 추진되고 있다.

② 상생협력법은 “타인의 기술자료를 절취 등의 부정한 방법으로 입수하여 제24조의3에 따른 등록을 행한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 한정적으로 규정하고 있다. 즉 타인의 기술자료를 부정한 방법으로 입수한 것에서 더 나아가 그 기술자료의 임치등록까지 마친 경우를 처벌하는 규정이다.

물론 기술자료가 하도급법상 기술자료 요건을 만족하는 경우에는 하도급법상 처벌규정이, 부정경쟁방지법의 영업비밀 요건을 만족하는 경우 부정경쟁방지법상 처벌규정이 적용될 수 있다.

③ 분쟁 발생 시 위탁기업과 수탁기업은 중소벤처기업부장관에게 분쟁조정을 신청할 수 있고(28조 제1항), 중소벤처기업부장관은 시정권고 혹은 시정명령을 할 수도 있으며(동조 제3항), 하도급법, 독점규제법 등 위반사항이 있는 경우 공정위에 필요한 조치를 하여 줄 것을 요구하여야 한다(동조 제4항, 제26조 제1항). 이는 행정적 구제수단으로 활용될 수 있을 것이다.

5. 하도급법 및 상생협력법 개정 동향

중소벤처기업부의 상생협력법 개정안이 2020. 11. 17. 국무의회에서 의결되었는데, 그 주요 내용은 ① 수탁기업이 위탁기업에 기술자료 제공 시 비밀유지계약 체결을 의무화 하는 규정의 도입, ② 기술자료의 부당한 사용·제공 행위로 수탁기업이 피해를 입은 경우 최대 3배의 징벌적 손해배상제도의 도입, ③ 손해배상청구소송에서 수탁기업이 법 위반 행위를 주장하면, 위탁기업은 자기의 구체적 행위 태양을 스스로 제시하도록 규정해 수탁기업의 입증책임 완화 등이다.*

* 2020. 11. 17. 중소벤처기업부 보도자료

한편 하도급법의 경우에는 징벌적 손해배상제도에서 배상액의 상한을 기존 손해액의 3배에서 10배까지 상향하는 법안이 발의되어 있는 상태이다.

*법무법인 민후 김경환 대표변호사, 최주선, 원준성 변호사 작성, 민후 뉴스레터(2021. 6. 8.) 기고.